RESUMO
O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no ano de 1999, editou a súmula 231, que uniformizou a jurisprudência no sentido de não ser possível a aplicação das atenuantes, previstas na segunda fase da dosimetria penal, abaixo do mínimo legal. Esse entendimento é aplicado há mais de 20 anos e está em desencontro com princípios do direito penal, como o princípio da individualização da pena, da legalidade e analogia in malam partem. Evidencia-se nesta pesquisa que a manutenção dessa súmula fere o Estado Democrático de Direito, tornando-se, até pelo recorte histórico em que foi editada, defasada perante a conjuntura da evolução da jurisprudência. A metodologia adotada no artigo foi a bibliográfica, fazendo-se uso de livros, revistas e sites relacionados à matéria.
Palavras-chave: direito penal; direito constitucional; princípio da individualização da pena; súmula; Superior Tribunal de Justiça.
ABSTRACT
In 1999, the Superior Court of Justice (STJ) issued Precedent 231, which standardized the jurisprudence in the sense that it is not possible to apply mitigating factors, provided for in the second phase of the penal dosimetry, below the legal minimum. This understanding has been applied for more than 20 years and is in disagreement with principles of criminal law, such as the principle of the individualization of the penalty, legality and analogy in malam partem. It is evident in this research that the maintenance of this precedent hurts the Democratic State of Law, becoming, even by the historical cut in which it was edited, outdated before the conjuncture of the evolution of jurisprudence. The methodology adopted in the article was bibliographic, making use of books, magazines and websites related to the subject.
Keywords: criminal law; constitutional law; principle of individualization of punishment; precedent; Superior Court of Justice.
1. INTRODUÇÃO
A Constituição Federal, outorgada em 1988, trouxe princípios balizadores para os estudos do Direito Penal e Processual Penal. Entre muitos princípios garantidores de um processo justo, está o princípio da individualização da pena, disposto no art. 5º, inciso XLVI, que determina que toda sanção penal deve observar as particularidades de cada indivíduo processado.
Em 1999, frente às políticas criminais do Brasil à época, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 231, determinado que nenhuma circunstância atenuante conduziria a pena abaixo do mínimo legal.
Diante disso, repousa a necessidade de se discutir se a reprimenda dos réus na segunda fase da aplicação da pena, quando se encontra no mínimo legal previsto, impede a diminuição da pena abaixo do mínimo legal, em virtude da aplicação da presente súmula do Superior Tribunal de Justiça, e sua pretensa inconstitucionalidade.
Para alcançar os objetivos da pesquisa, a metodologia empregada neste artigo será qualitativa, descritiva e explicativa, empregando-se a abordagem indutiva e a técnica da coleta de dados por via documental e bibliográfica, incluindo leis, julgados, artigos, monografias, doutrinas e sites.
No primeiro capítulo será realizado um aparato histórico quanto à reforma penal e a construção da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, com a análise dos princípios que a validaram. Em seguida, abordar-se-á a dosimetria penal, questão cerne do lapso temporal da reclusão, instituto ligado diretamente ao direito de liberdade, em que, na reforma da Parte Geral do Código Penal, passou-se a adotar o sistema trifásico, proposto por Nelson Hungria.
No capítulo subsequente, abordam-se os princípios constitucionais que darão norte para a construção da tese da inconstitucionalidade da Súmula 231/STJ, apresentando-se, por fim, o debate sobre a inaplicabilidade da súmula na atual conjuntura do Direito Penal.
2. APARATO HISTÓRICO
2.1. Reforma Penal de 1984.
O Código Penal de 1940, conforme Motta (2020, p. 1), nasceu em meio a uma disputa ideológica e política, sendo fruto da influência da legislação italiana, quando, em plena Segunda Guerra Mundial, o então presidente à época (Getúlio Vargas), dissolveu o Congresso Nacional e anunciou a nova Constituição Federal de 1937. Segundo Pimentel (1971, p. 373), este fato é recorrente no Brasil, pois a cada reforma constitucional sobrevém uma reforma penal, tendo-se desencadeado, frente a uma balbúrdia política, a promulgação do Decreto – Lei 2.848/40, instituindo o Código Penal.
O Código Penal no período da ditadura militar passou por inúmeras alterações. Nos ensinamentos de Zaffaroni e Pierangeli (2021), tratava-se de um código rigoroso, rígido e autoritário no seu cunho ideológico.
Com a Constituição Federal de 1988, iniciou-se a redemocratização, que atingiu de modo reflexo e necessário o Código Penal, bem como a Lei das Contravenções Penais, o Código de Processo Penal, e, por novidade, a Lei de Execuções Penais, fazendo-se necessária uma reforma legislativa nos textos dos aludidos códigos. No que tange ao Código Penal, atingiu a aplicação da pena, tendo-se adotado o critério trifásico orientado por Nelson Hungria, autor do Anteprojeto do Código Penal, fixando-se na tese de que a pena não pode perder seu caráter de retribuição.
Na aplicação de pena, o sistema trifásico de dosimetria foi uma novel legislativa que sobreveio com a reformulação das normas penais, pois, durante a vigência do pretérito Código, utilizava-se o sistema bifásico na aplicação de pena.
Com a reformulação do Código Penal de 1984, foram incorporados aperfeiçoamentos penais, correções de defeitos e novas contribuições, fruto de viés democrático, fazendo nascer também divergências nas jurisprudências dos Tribunais Estaduais, implicando na manifestação do Superior Tribunal de Justiça em sumular diversos temas, sejam benéficos ou maléficos aos agentes do polo passivo do processo penal.
3. DIREITO PENAL
3.1 O Sistema Trifásico.
Instituída na reforma do Código Penal, o sistema trifásico se divide em três momentos fundamentais: a cominação implicada pelo legislador, a aplicação pelo magistrado e a execução da pena.
De acordo com Cortez (2012, p. 16), Nelson Hungria foi fundador desse instituto, defendendo a tese de que se deve tratar a pena como proporcional e justa, com vistas a preservar a dignidade da pessoa humana, sendo instituídas as três etapas no art. 68 do Código Penal brasileiro, que assim dispõe: “Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento”.
Acerca da mecânica da individualização de pena, o Código Penal obriga a realização de três fases seguidas. Primeiramente, será fixada a pena-base; logo em seguida o aumento ou a diminuição da pena em decorrência das circunstâncias atenuantes ou agravantes genéricas; e, por fim, a fixação das causas de aumento ou diminuição especiais, com fulcro na mecânica dos artigos 59 a 68 do aludido Código.
Na visão de Zaffaroni e Pierangeli (2021), o sistema de dosimetria penal instituída pelo legislador pondera questões de cunho retributivo e preventivo do crime, determinando a restrição da liberdade ou de direitos, para os fins de atingir a finalidade da pena.
3.1.1. Pena-Base
O Código Penal, com o advento da redação dada pela reforma de 1984, estabeleceu o sistema trifásico para a fixação da pena, dividida em três fases distintas e dependentes. Na primeira fase, será estabelecido o ponto de partida da pena do delito em abstrato; a pena-base será valorada de forma neutra ou negativamente, conforme as circunstâncias judiciais do art. 59 do aludido Código; logo, na segunda fase serão aplicadas as circunstâncias agravantes ou atenuantes, de forma que poderão aumentá-la ou reduzi-la, e, por fim, as causas de aumento ou de diminuição.
Além disso, todas as decisões proferidas exigem motivação idônea e suficiente, conforme o art. 93, inciso IX, da Constituição Federal de 1988.
O disposto no artigo se encontra titulado na parte geral do Código Penal, topograficamente no capítulo da aplicação da pena, em seu dispositivo 68, in verbis: “A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento”.
De acordo com o Artigo 59 do mesmo diploma legal:
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.
Assim, na aplicação da reprimenda na primeira fase, o magistrado faz uma análise das circunstâncias judiciais, elencadas no art. 59 do Código Penal, “denominam-se judiciais porque seu reconhecimento é deixado ao poder discricionário do Juiz”. Assim, cabe ao magistrado imbuído do poder-dever discricionário procurar a melhor aplicação jurídica aos casos concretos, desde que válida perante o Direito.
Sendo assim, são oito critérios a serem avaliados pelo magistrado; em ordem, o primeiro critério diretivo para o início da fixação da pena é a culpabilidade do sujeito, que indicará qual é o grau de censura que merece receber o autor do delito, ficando o juiz atrelado a verificar se o dolo foi excessivo ou não, pois é vedada a aplicação de elementos que são inerentes ao próprio tipo penal.
Em seguida, a segunda circunstância judicial a ser analisada será os antecedentes do agente, no que tange à vida pregressa do indivíduo perante a sociedade, sob o ponto de vista familiar e social, sejam eles bons ou maus, havendo condenação ou absolvição transitada em julgado, além de averiguar ações de poder familiar, falência e demais atos que julgar necessários para a pesquisa da vida pregressa do agente. Nesse ponto, é importante frisar que foi sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça o verbete n. 444, que veda a utilização de inquéritos policiais e ações penais em trânsito para o agravamento da pena-base, frente à violação do princípio da presunção de inocência, tendo em vista que não há contra o agente um título condenatório penal definitivo.
Ao se falar em conduta social, ostentando a terceira circunstância a ser avaliada, será observado o comportamento do sujeito nas relações das comunidades de que faz parte, como a família, escola, o ambiente de trabalho, vizinhança e toda a convivência social. Nesse momento, entende-se o motivo das perguntas do interrogatório, bem como as testemunhas abonatórias arroladas na instrução.
No que tange à quarta circunstância judicial, a personalidade do agente, o juiz tentará extrair ao máximo o estado psíquico do agente, incluindo a própria periculosidade; para isso, ao longo da instrução se faz necessária a atuação diligente das partes, para demonstrar a periculosidade normal ou exacerbada do sujeito, tendo em vista que, segundo Lima (2020, p. 4), o conceito de personalidade exigirá um conhecimento específico pelo magistrado, de cunho psicológico, fisiológico e científico para que julgue dentro do esperado o grau dos atributos morais e sociais do réu, em que será averiguada a boa ou má índole.
Quanto aos motivos determinantes, para Bittencourt (2012) o magistrado averiguará o porquê da prática delituosa, para então, na dosagem da pena, considerar a natureza e a qualidade dos motivos que levaram o sujeito à prática do crime, dividindo-se esses em duas categorias: imorais e antissociais, e morais e sociais.
Quanto às circunstâncias do delito, segundo Damásio (2006, p. 557), as que se referem ao art. 59 não devem ser confundidas com as circunstâncias agravantes e atenuantes do Código Penal, por essas possuírem previsão legal no Código Penal. Trata-se da valoração do conjunto da execução do delito, em que se aplicará medida mais rigorosa, quando verificado que houve circunstâncias que destoaram da normalidade do próprio tipo penal imputado.
Além disso, Bittencourt (2012) observa que determinadas circunstâncias qualificam ou privilegiam o delito, ou já são valoradas em outros dispositivos. Sendo assim, na primeira fase da aplicação da pena não devem ser valoradas, para evitar a dupla valoração, pois isso caracteriza o bis in idem, sendo vedado o julgamento duas vezes pelo mesmo fato.
Quanto às consequências do delito, analisar-se-á se o dano ocorrido pela prática delituosa foi maior do que a censura penal que o próprio tipo penal prevê.
Por fim, na visão de Bittencourt (2012), o comportamento da vítima também é objeto de avaliação pelo julgador, tendo em vista que em determinados casos a vítima pode ter contribuído para a prática criminosa, mesmo que isso não vá isentar o réu da pena ou justificar o crime, mas poderá ser considerada neutra ou favorável em favor daquele, de modo que atenuará a censurabilidade do comportamento delituoso.
3.1.2. Circunstâncias agravantes e atenuantes.
A segunda fase do sistema trifásico consiste em aplicar as agravantes e atenuantes da pena, que são circunstâncias legais de cunho genérico, de natureza objetiva ou subjetiva, não fazendo parte da estrutura do tipo penal. Todavia, ligam-se com a finalidade de aumentar ou diminuir a pena. (MASSON, 2011, p. 668)
Quanto às agravantes, estão previstas no artigo 61 e 62 do Código Penal, em rol taxativo, não admitindo ampliação em prejuízo do agente por proibir-se a analogia in malam partem. Ao artigo 61 do mesmo diploma legal é empregado o advérbio sempre; isso quer dizer que as agravantes são de aplicação compulsória pelo julgador, não podendo deixar de ser aplicadas no momento da dosimetria de pena. Entretanto, ao se analisar o artigo 62, o Código não determina o emprego do advérbio, mas que será ainda a pena agravada.
Ademais, as agravantes genéricas se tornarão inócuas caso a pena-base já tenha sido empregada no máximo legal previsto no tipo, pois, embora sejam circunstâncias que sempre agravem a pena, não fazem parte da estrutura típica, e como o legislador não determinou o percentual de exasperação da pena, a atividade do magistrado que criasse uma nova reprimenda estaria elaborando uma norma não prevista pelo legislador, que necessita passar pelo processo burocrático da criação de leis; logo, implicaria violação aos três poderes do Estado, e ao princípio da reserva legal, bem como da aplicação em prejuízo do agente. (MASSON, 2011, p. 634)
Estão as circunstâncias agravantes dispostas nos artigos 61 e 62 do Código Penal, com a seguinte redação:
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
I - a reincidência;
II - ter o agente cometido o crime:
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica;
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.
Agravantes no caso de concurso de pessoas
Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;
II - coage ou induz outrem à execução material do crime;
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.
Já as atenuantes estão previstas no artigo 65 do Código Penal. No que tange ao artigo 66 do mesmo diploma legal, este dispõe que "a pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei"; ou seja, pode ainda o magistrado, no momento da aplicação, considerar circunstâncias que não foram previstas em lei, empregando-se o termo de atenuantes inominadas. (MASSON, 2011, p. 636)
As circunstâncias atenuantes têm como finalidade buscar uma menor culpabilidade do agente no crime, ou seja, atenuar a penalidade, mesmo que após a prática delituosa.
Estão as circunstâncias atenuantes previstas no artigo 65 do Código Penal:
Circunstâncias atenuantes
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;
II - o desconhecimento da lei;
III - ter o agente:
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.
Para Damásio (2006, p. 576), a aplicação das circunstâncias atenuantes é de caráter obrigatório, pois o caput do Art. 65 do Código Penal dispõe que sempre atenuará a pena.
Segundo Zaffaroni e Pierangeli (2021), há duas circunstâncias que decorrem de considerações político-criminais, relacionando-se ao comportamento do indivíduo após à prática do delito, e que devem atenuar a pena, sendo a do inciso III, alíneas b e d: procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; e confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime, respectivamente.
No que tange às circunstâncias inominadas dispostas no artigo 66 do Código Penal, Zaffaroni e Pierangeli (2021) explicitam que o artigo foi uma novel legislativa, sendo desconhecido no Código Penal de 1940, em que se visualiza um catálogo aberto para outras possibilidades de amenizar a culpabilidade do agente, não se restringindo somente às circunstâncias dispostas no artigo 65 do mesmo diploma legal; nesse ponto, diferencia-se das circunstâncias agravantes, que possuem rol taxativo.
Quando há concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes, ou seja, quando simultaneamente há a presença de ambas, a regra geral é que uma neutralizará a outra, o que se extrai da interpretação do artigo 67 do Código Penal, que aduz: “Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência”.
Para Damásio (2006, p. 591), caso no fato estejam presentes a reincidência e a menoridade penal, esta preponderará sobre todas as outras, inclusive sobre a reincidência.
Nesse ponto a doutrina e a jurisprudência são uníssonas, isso porque o entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça é de que a atenuante da menoridade penal irá preponderar sobre todas as agravantes. (STJ, 2022, p. 5)
3.1.3. Causas de aumento e diminuição de pena.
Para finalizar o sistema trifásico da dosimetria de pena, serão aplicadas as causas de aumento e diminuição da pena, encontradas na Parte Geral e na Parte Especial do Código Penal, e, diferentemente das agravantes e atenuantes, os valores para aumento ou redução da pena estão sempre fixados pela lei.
Na visão de Zaffaroni e Pierangeli (2021), na terceira fase devem incidir sobre a pena as causas de aumento ou diminuição até então encontradas. Isso quer dizer que pode ser a pena provisória decorrente da segunda operação ou também sobre a pena-base, caso inexistente agravante ou atenuante a serem aplicadas. Caso esteja presente mais de uma majorante e mais de uma minorante, o conflito será resolvido em forma de cascata, isto é, incidirão umas sobre as outras, de modo sucessivo, aplicando-se primeiro as causas de aumento, depois as de diminuição.
Somente na terceira fase da dosimetria penal, mesmo que não haja incidência na pena-base ou ausência de circunstância atenuante e agravante, ou majorante e minorante, a pena-base, que era uma pena provisória, será tornada definitiva. Após encontrar a pena definitiva, o magistrado deverá fixar o regime inicial de cumprimento de pena (fechado, semiaberto e aberto).
4. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NORTEADORES
4.1. Princípio da Individualização da Pena
Historicamente, segundo Bittencourt (2012), ao se analisar as punições dadas aos delinquentes, sobretudo nas tiranias da Idade Média, o árbitro judicial não seguia e tampouco possuía uma diretriz que determinava os limites de uma sanção penal. Consequentemente, são inúmeras as penas desproporcionais aplicadas pelo próprio Estado, sendo as mais comuns a guilhotina, enforcamento, afogamento, etc., seguidas de um espetáculo público em praças.
Conforme Beccaria (2001) “Os castigos têm por fim único impedir o culpado de ser nocivo futuramente à sociedade e desviar seus concidadãos da senda do crime”. As penas cruéis eram ato de serviços da tirania medieval com o objetivo de amedrontar as comunidades pertencentes.
Para Bittencourt (2012), a primeira reação aos abusos dos árbitros judiciais foi instituir a pena fixa do mal justo na medida do delito praticado pelo agente. A pena não poderia ser indeterminada por deixar ao arbítrio do julgador, com prejuízos crassos aos direitos fundamentais do indivíduo; tampouco se poderia conceber uma pena determinada, que impedisse os seus ajustes pelo juiz diante do caso concreto. Para tal proporção, constatou-se que a função do juiz se consubstanciava numa determinação relativa, estabelecida pelo Código Penal Francês, instituindo limites mínimo e máximo para a discussão da dosagem da pena.
Ocorre que tais institutos só foram estabelecidos após revisitação de temas já obsoletos conforme a evolução da própria sociedade, que clamava por direitos individuais. Tal concepção deu início ao Direito Penal moderno, em que se fixaram limites para a aplicação da pena, além da necessidade da sua fundamentação; assim, promulgou-se a individualização da pena em três etapas: a legislativa, a judicial e a executória, conforme Bittencourt (2012) apregoa:
Essa orientação, conhecida como individualização da pena, ocorre em três momentos distintos: individualização legislativa — processo através do qual são selecionados os fatos puníveis e cominadas as sanções respectivas, estabelecendo seus limites e critérios de fixação da pena; individualização judicial — elaborada pelo juiz na sentença, é a atividade que concretiza a individualização legislativa que cominou abstratamente as sanções penais, e, finalmente, individualização executória, que ocorre no momento mais dramático da sanção criminal, que é o do seu cumprimento.
Com esse efeito, busca-se por meio da lei penal uma aplicação personalizada para cada indivíduo, tendo como ponto de partida a premissa legislativa e a extensão maleável do julgador, vedada, em absoluto, a padronização das sanções penais.
Nesse ponto, o Direito Penal brasileiro consagrou que a resposta punitiva do Estado deve ser uma sanção justa ao mal praticado pelo delinquente, porquanto a sanção deve atender às finalidades da pena, seguindo o sistema trifásico instituído pela reforma do Código Penal.
4.2. Princípio da legalidade.
O princípio da legalidade, conforme Mendes (2011, p. 538), está estritamente ligado à própria ideia do Estado de Direito, com princípios democráticos e a separação de poderes, estabelecidos pela Constituição Federal de 1988 no art. 5.º, XXXIX e no artigo 1º do Código Penal, que determina que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal, cuidando-se, assim, da reserva legal em matéria penal.
Nesse derradeiro, a criminalização de uma deve atender ao processo democrático, com a existência de lei prévia que considere determinada conduta como delituosa, consoante exposto por Mendes:
O art. 5ª, XXXIX da CF/88, contém, em verdade, duas normas máximas básicas: nullam crimen sine lege e nulla pena sine lege. Não há crime sem lei anterior e, aigualmente, não há pena lei anterior que comine. Em outros termos, a prática de um ato, ainda que reprovável de todos os pontos de vista, somente, poderá ser reprimida penalmente se houver lei prévia que considere a conduta como crime. A fórmula “não há pena” explicita que a sanção criminal, a pena ou a medida de segurança somente poderão ser aplicadas se previamente previstas em lei. (MENDES, 2011, p. 539)
Nessa linha, o princípio constitucional da legalidade determina que a imposição de uma pena será determinada pela figura do Estado-juiz, devendo-se atentar aos limites previstos no tipo penal.
Para Conceição (2021, p. 36), em decorrência desse princípio, surge a impossibilidade de se aplicar a analogia em desfavor do réu, ou que gere prejuízo, uma vez que, se assim se proceder, estaria a hermenêutica da norma esticando indevidamente o tipo penal, impondo sanções não previstas, em clara violação ao princípio da reserva legal.
No que tange à aplicação da pena, o aludido princípio protege a dignidade da pessoa humana, impondo freios às arbitrariedades do Estado. Tal princípio funciona como mecanismo pré-legislativo, ou seja, na elaboração de uma norma penal serão asseguradas regras, garantias e finalidades na retribuição social da pena, certificando-se que determinados dispositivos de lei federal sejam cumpridos em sua totalidade.
4.3. Analogia in malam partem.
A analogia é utilizada pelo julgador quando há omissão em determinada norma, devendo-se observar que no Direito Penal é impossível à aplicação da analogia in malam partem, isto é, em prejuízo do agente. Todavia, admite-se a analogia em favor do réu – in bonam partem.
Tal princípio é derivado do princípio da reserva legal, compatível com o Estado Democrático de Direito, que proíbe a extensão da interpretação de determinada norma contra o agente, sendo inadmissível a manutenção e criação de novas normas incriminadoras que, de qualquer modo, possam agravar a situação do réu.
É entendimento pacificado na doutrina que quando se utilizar da analogia em matéria penal aplicar-se-á a analogia in bonam partem. Bittencourt sustenta ainda que, para o instituo alhures, há duas espécies: a interpretação extensiva e a integração da norma:
O direito penal material não admite interpretação extensiva, especialmente para agravar a situação do acusado. Na realidade, esse entendimento ampliativo está fazendo não apenas uma interpretação extensiva, mas analogia in malam partem, inadmissível penal material. Ademais, analogia não é propriamente forma de interpretação, mas de aplicação da norma legal. A função da analogia não é, por conseguinte, interpretativa, mas integrativa da norma jurídica. Com a analogia procura-se aplicar determinado preceito ou mesmo os próprios princípios gerais do Direito a uma hipótese não contemplada no texto legal, como ocorre no presente caso, em que o entendimento ampliativo procura colmatar uma lacuna da lei. Enfim, a analogia não é um meio de interpretação, mas de integração do sistema jurídico, inaplicável na hipótese que ora analisamos. (BITTENCOURT, 2012)
Assim, o aplicador da lei jamais deve admitir a violação da reserva legal, devendo buscar o melhor sentido da lei, sendo facultada a interpretação extensiva da norma penal em casos de benefício à defesa.
5. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA SÚMULA 231/STJ.
A súmula 231/STJ dispõe que “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. Isto quer dizer que no sistema trifásico de pena, no que tange à segunda fase da dosagem penal, mesmo que o acusado possua determinado benefício para a redução do quantum aplicado, não poderá gozar do instituto perante a vedação sumular.
Para se entender a construção da súmula 231/STJ deve-se observar o recorte temporal que deu início à discussão da pena abaixo do mínimo legal. O precedente que deu origem a edição da súmula foi da década de 1970, ou seja, na vigência do Código Penal de 1940, quando ainda era adotado o critério do sistema bifásico de pena, revogado pela lei n. 7.209/1984. (CONCEIÇÃO, 2021, p. 9)
Isto é, o marco temporal em que foi editada a súmula, por ser pretérito à reforma do Código Penal de 1984, foi baseado em um artigo do Código que já não se faz mais vigente, tendo sido remodelado, excluindo-se o entendimento de que havia limites para a redução da pena aquém do mínimo.
Abrangiam o sistema bifásico de pena os artigos 42 e 48 do Código Penal. Com referência ao parágrafo único do art. 48, este dispunha à época que:
Atenuação especial da pena
Parágrafo único. Se o agente quis participar de crime menos grave, a pena é diminuida de um terço até metade, não podendo, porém, ser inferior ao mínimo da cominada ao crime cometido.
Observa-se que o parágrafo único do artigo 48 do Código Penal dispunha que não podia a pena ser inferior ao mínimo cominado ao crime, ou seja, referia-se às atenuantes previstas na segunda fase de aplicação da pena no critério bifásico.
Os ventos da democracia assopraram pela reforma do Código Penal em 1984; assim, o legislador revogou o sistema bifásico e adotou o sistema trifásico de dosimetria da pena, em que há a separação das circunstâncias judicias das atenuantes e agravantes, com a seguinte redação:
Cálculo da pena
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.
Com a disposição do artigo 68 do Código Penal não se vê nenhuma limitação para a redução da pena aquém do mínimo legal. Isso se deu porque o legislador não repetiu os mesmos modelos do parágrafo único do artigo 48 do Código Penal de 1940. (BITTENCOURT, 2012)
Assim, ao se comparar as duas legislações, extrai-se que a fixação da pena-base, as circunstâncias atenuantes ou agravantes de pena, bem como as causas de diminuição ou aumento de pena sempre estiveram presentes. Porém, uma vez que no modelo bifásico de pena as circunstâncias atenuantes e agravantes eram valoradas junto com a pena-base, de modo que não era fixada abaixo do mínimo legal, a edição da súmula se torna defasada.
Torna-se bem claro que com a novel legislativa não há nenhuma vedação para a diminuição aquém do mínimo legal. Há a revogação do artigo e o silêncio do legislador, que não replicou o artigo 48 do Código Penal de 1940, porque assim não quis.
Na audiência pública a respeito da súmula, ocorrida em 17/05/23, Lopes Jr. (2023) assim se pronuncia:
há ainda o erro histórico na origem da edição da súmula, pois há uma confusão entre o método e o limite, tendo em vista que, no Artigo 68 do Código Penal determina o método a ser seguido e não limites a serem impostos.
Além disso, com a reforma penal, os Tribunais Estaduais estavam em oscilação entre os Códigos, e indicavam violação ao Artigo 68 quanto ao método de aplicação, ou seja, quanto à inversão da ordem de análise.
Para elucidar o debate, o Superior Tribunal de Justiça editou a súmula 231, que não solucionou o problema quanto ao método de aplicação, que se deu de forma errada. O erro metodológico gerou uma concepção errônea de que o artigo 68 determinava limites, quando se determinava o método de fixação da pena.
Do mesmo modo entende Bittencourt (2012):
É que estes posicionamentos respeitáveis estão, todos, embasados na orientação doutrinária e jurisprudencial anterior à reforma penal de1984 que suprimiu o único dispositivo que a vedava, por extensão — e só por extensão — engendrada por orientação hermenêutica, que a atenuação da pena por incidência de atenuante não pudesse vir para aquém do mínimo. Isto é, se está raciocinando com base em direito não mais positivo.
O ponto nevrálgico em contraposição com os preceitos do Superior Tribunal de Justiça se inicia pela ausência de proibição na legislação penal que impeça a fixação da pena inferior ao mínimo legal abstrato, isto é, o legislador não proibiu a fixação abaixo do limite mínimo.
As circunstâncias atenuantes dispostas nos artigos 65 e 68 do Código Penal dispõem respectivamente que “são circunstâncias que sempre atenuam a pena” e “serão consideradas as circunstâncias atenuantes”. Ora, é dizer que além da ausência de restrição para a aplicação das circunstâncias atenuantes, essas também determinam que quando presentes as circunstâncias devem sempre atenuar a pena, em virtude da sua individualização.
O advérbio sempre presente no artigo 65 do Código Penal não admite flexibilizações. Identificada e reconhecida a atenuante de pena, deve ser esta sempre aplicada na dosimetria penal. Tal determinação atende ao princípio da individualização da pena, que orienta que cada um receberá a medida da pena nas linhas da sua culpabilidade, isso porque, para que se atinja julgamento justo, devem-se valorar todas as circunstâncias relevantes, assim entendendo Bittencourt:
O entendimento contrário à redução da pena para aquém do mínimo cominado partia de uma interpretação equivocada, que a dicção do atual art. 65 do Código Penal não autoriza. Com efeito, esse dispositivo determina que as circunstâncias atenuantes “sempre atenuam a pena”, independentemente de já se encontrar no mínimo cominado. É irretocável a afirmação de Carlos Caníbal 22 quando, referindo-se ao art. 65, destaca que “se trata de norma cogente por dispor o Código Penal que ‘são circunstâncias que sempre atenuam a pena’... e — prossegue Caníbal — norma cogente em direito penal é norma de ordem pública, máxime quando se trata de individualização constitucional de pena”. A previsão legal, definitivamente, não deixa qualquer dúvida sobre sua obrigatoriedade, eventual interpretação diversa viola não apenas o princípio da individualização da pena (tanto no plano legislativo quanto judicial) como também o princípio da legalidade estrita. (BITTENCOURT, 2012)
Perante esta celeuma, aborda-se a inconveniência jurídica da Súmula 231/STJ, que vem sendo aplicada continuamente desde a sua edição no ano de 1999 com interpretação da analogia in malam partem, em detrimento do princípio da individualização da pena.
O direito penal brasileiro possui sistema de política criminal que impede o prejuízo à situação do réu, seja na fase de instrução ou na executória; sendo assim, não há prudência na aplicação da súmula 231 do STJ, por engendrar prejuízo ao acusado, sobretudo quando tal benefício possui base legal.
É dizer, o legislador previu que em determinadas ocasiões o magistrado, no momento da segunda fase da dosimetria penal, quando identificar circunstância atenuante ou agravante de pena, deve aplicar o instituto; no caso de agravamento, existe um limite máximo de pena com previsão legal, disposto no artigo 75 do Código Penal. Todavia, quando se deparar com a pena já no mínimo legal, não foi determinada nenhuma proibição impeditiva da aplicação da atenuante, mesmo que fique aquém do mínimo legal em abstrato, e, perante essa lacuna, exige-se a interpretação in bonam partem.
Portanto, a edição da súmula é totalmente in malam partem, indo contra o princípio da individualização da pena, e indo além de interpretação extensiva prejudicial, em desencontro com a finalidade da pena.
Assim, deixar de aplicar uma circunstância atenuante que fora reconhecida ao caso, sob o fundamento de não trazer a pena para aquém do mínimo cominado, é uma medida de usurpação do disposto no artigo 65 do Código Penal, que não condiciona a sua incidência a esse limite, o que viola o direito público subjetivo do agente condenado a pena justa, legal e individualizada. Tal ilegalidade, ao deixar de aplicar norma de ordem pública, caracteriza uma inconstitucionalidade, tendo em vista que não há lei que proíba a redução aquém do mínimo legal ao reconhecer a atenuante; pelo contrário, a lei determina que sempre se atenuará a pena. (BITENCOURT, 2012)
Bitencourt (2012) ainda assevera que a posição topográfica do artigo 65 do Código Penal admite que as atenuantes possam trazer a pena para além do mínimo legal, tendo em vista que as agravantes e atenuantes são valoradas antes das causas de aumento e diminuição de pena, podendo elevar a pena-base ou provisória.
Por fim, a manutenção da súmula 231/STJ está em desencontro com a aplicação do sistema trifásico, maculando o ordenamento jurídico brasileiro, fazendo-se necessária a rediscussão do seu mérito para a superação de entendimento que viola os princípios da individualização da pena e da reserva legal.
6. CONCLUSÃO
Conforme o exposto, o Código Penal Brasileiro foi promulgado em momento de instabilidade política, apresentando-se como um código rígido, autoritário e de viés ideológico. Posteriormente, apesar de inúmeras alterações em seus dispositivos, o período de transição causou alvoroço nos Tribunais Estaduais na interpretação de algumas normas.
O Superior Tribunal de Justiça, numa tentativa de pacificar a jurisprudência dos Tribunais de Origem, editou a Súmula 231 do STJ, que viola frontalmente princípios constitucionais de ordem pública para a manutenção do Estado Democrático de Direito frente às garantias mínimas do agente.
A Súmula foi discutida em momento pretérito à Reforma do Código Penal de 1984, e editada no ano de 1999, encontrando-se defasada perante a evolução da doutrina e da jurisprudência, tendo em vista serem inúmeros os especialistas que se contrapõem à sua aplicação.
De acordo com a Súmula 231/STJ, apesar de reconhecida determinada causa de atenuação de pena, não poderá ser levada para aquém do mínimo legal da pena cominada. Sendo assim, tal súmula não apregoa o julgamento justo, pois não atende às circunstâncias relevantes previstas em lei.
A Súmula 231/STJ merece ser revisitada e cancelada, tendo em vista a sua inconstitucionalidade, uma vez que contraria princípios constitucionais da individualização da pena, culpabilidade e legalidade, além de não possuir respaldo no Código Penal, sendo o disposto no art. 65 do Código oposto à referida súmula.
REFERÊNCIAS
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