1. Introdução: democracia e direitos humanos
Hodiernamente, a proteção internacional dos direitos humanos estrutura-se em diversos níveis. No plano regional, destacam-se as convenções européia e interamericana, ambas robustecidas pelo amparo institucional de um tribunal. Pactos de alcance global foram o resultado de iniciativas diversas no seio da Organização das Nações Unidas, desenvolvendo o princípio da promoção dos direitos humanos incluído na respectiva Carta, já no primeiro parágrafo do preâmbulo, quando os signatários dizem "reafirmar a fé nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e no valor do ser humano" e no artigo 1.3, ao estabelecer como objetivo da Organização a cooperação para "promover e estimular o respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião". [01]
Como resultado do movimento pelos direitos humanos, os Membros das Nações Unidas aprovaram dois importantes pactos, um sobre os direitos políticos e civis e outro sobre direitos econômicos e sociais. O Brasil, que os assinou ao tempo do regime militar, não deu seqüência à sua internalização, por sua visível incoerência com as práticas do período. Foi preciso, portanto, que a redemocratização criasse o ambiente para a formulação das garantias jurídicas necessárias à proteção dos direitos humanos. O primeiro grande passo deu-se com a aprovação da nova Constituição Federal, em 1988. Uma parte muito significativa dos direitos consagrados nos dois referidos pactos e também no Pacto de São José da Costa Rica, que estrutura a proteção no plano interamericano, foi incluída no âmbito dos direitos e garantias fundamentais, especialmente no artigo 5º da Constituição de 1988.
De forma coerente com o novo ambiente democrático, a promoção com os direitos humanos receberia do Brasil um compromisso fundamental com a aprovação pelo Congresso e posterior promulgação dos mencionados pactos, em 1991. [02] A importância fundamental destes tratados internacionais está no fato de que seu vínculo se estabelece não somente entre o Estado brasileiro e seus cidadãos, elo constituído pela Constituição que cria um Estado democrático de Direito, mas também consubstancia uma obrigação assumida perante a comunidade internacional. Este último gesto perfectibiliza o compromisso do País, executando as três etapas da proteção jurídica dos direitos humanos, que segundo Bobbio, são a positivação (a Constituição), generalização (são abolidas as distinções de raça, sexo, cor e idade) e internacionalização (passo dado com a aprovação dos direitos humanos). [03] Paz, democracia e direitos humanos foram mesmo objetivos programados pelo constituinte, como se depreende da leitura dos princípios fundamentais constantes do artigo 4º. A ligação inextricável entre esses valores é lançada por Bobbio, para quem "a paz é condição sine qua non para uma proteção eficaz dos direitos humanos e ao mesmo tempo a proteção dos direitos humanos favorece a paz." [04] Embora com outro enfoque, Alexy igualmente a defende, ao sustentar que a justificação racional do sistema jurídico depende da garantia dos direitos humanos fundamentais e da institucionalização de procedimentos democráticos e conformes ao Estado de Direito. [05] É, pois, neste contexto do almejo de paz, democracia e consecução de um Estado de Direito que devem ser lidas as cláusulas constitucionais de proteção aos direitos humanos.
2. A controvérsia relativa à aplicação dos pactos internacionais
A introdução no ordenamento interno brasileiro dos tratados acima referidos, em especial o Pacto de São José da Costa Rica e o Pacto dos Direitos Políticos e Civis, levou os tribunais brasileiros ao dever de decidirem sobre o status desses acordos internacionais na estrutura constitucional brasileira, sobretudo em função da proibição neles contida de haver prisão por dívidas, única exceção feita aos casos de inadimplemento de pensão alimentícia. [06] No Brasil, pelo menos desde 1934, a prisão por dívidas, resquício da responsabilização pessoal do devedor encontrada no Direito Romano, sofre restrições impostas pela Constituição. [07] Porém, como é consabido, a Constituição Federal atual proíbe a prisão por dívidas, mas contempla duas exceções: aquela mesma relativa a alimentos e a do depositário infiel (art. 5º, LXVII). [08] O texto constitucional permitiu ao legislador infraconstitucional a instituição de pena de prisão para o depositário infiel. Assim, foram aprovados o Decreto-lei 911-69 [09] e o novo Código Civil brasileiro, em 2002. Neste último, a prisão está autorizada pelo artigo 652. [10] Dentre os casos mais comuns de devedores ameaçados pela pena de prisão estão os devedores de financiamento de bem móvel com alienação fiduciária, os devedores cujos contratos incluem a garantia pignoratícia e os depositários que recebem os bens para desempenhar obrigação legal [11] ou por motivo de força maior (depósito necessário). Em todos os casos, o procedimento é regulado pelos artigos 901 a 906 do Código de Processo Civil. [12]
A proibição contida pelos dois pactos opõe-se à permissão constitucional. Em razão da prática jurisprudencial brasileira anterior, os tratados internacionais ingressam no Brasil com força de lei ordinária. Este é o precedente do famoso Recurso Extraordinário n. 80004, caso em que estava em jogo a nulidade do aval dado em título de crédito, quando não registrado no órgão público determinado pelo Decreto Lei n. 427/69. [13] A Convenção de Genebra, em vigor no Brasil, [14] não fazia essa exigência para a validade do aval ou do título de crédito. Os ministros, após longas discussões sobre diversos aspectos teóricos e práticos do problema chegam à definição da equiparação de tratados e leis ordinárias, por uma maioria concordante quanto ao dispositivo, mas não em relação aos fundamentos da decisão. [15]
Não obstante as peculiaridades desse caso, a jurisprudência posterior alinha-se a essa tendência e prossegue na equiparação hierárquica de tratados e leis ordinárias. [16] Havendo conflito, aplica-se o critério da posterioridade: vale o tratado se for posterior à lei ordinária. O momento para se avaliar a posterioridade se entendia ser marcado pela introdução do tratado no País e não o da sua assinatura. Comparam-se os respectivos momentos de entrada em vigor no ordenamento pátrio. Foram raros os desvios desse padrão anteriormente à problemática trazida pelos pactos de direitos humanos. As exceções se restringiram a pedidos de extradição [17] e questões tributárias, por conta do artigo 98 do CTN. [18]
Os pactos foram aprovados depois da elaboração do Decreto-lei 911/69, mas antes da entrada em vigor do novo Código Civil. O critério hierárquico não resolveria a questão, tampouco o temporal dava muitas luzes. Pode-se indagar, antes, como decidiram os tribunais nesse ínterim, quando os dois pactos foram introduzidos no Brasil e não havia lei posterior que os derrogasse. As decisões dos tribunais superiores produziram-se em sentidos opostos. Enquanto no Supremo Tribunal Federal uma parte dos ministros defendia a primazia dos tratados de direitos humanos, [19] ou sua compatibilização com a Constituição, com o mesmo resultado, [20] a maioria sustentou a aplicação das leis internas. [21]
Já no Superior Tribunal de Justiça, embora com preponderância de outros fundamentos, havia uma maioria que entendia ser proibida a prisão do depositário infiel, ao menos nos contratos de alienação fiduciária, por ter havido um desvirtuamento do contrato de depósito no Decreto-lei 911/69. Entendia-se que não havia realmente depósito, tendo o legislador de 1969 se valido de uma ficção que merecia ser banida do ordenamento pátrio, pois "[p]ôs um rótulo em frasco com conteúdo diverso." [22] Por este fundamento, o STJ passou a considerar ilícita a prisão. [23] Vozes minoritárias permaneceram, sobretudo na segunda turma, mantendo as ordens de prisão. [24]
Do relato anterior, depreende-se que, entre 1992 e 2002, um comprador de um veículo automotor que adquiriu seu bem por um contrato de alienação fiduciária estava sujeito à ação de depósito, com possibilidade de receber uma ordem prisão se se tornasse inadimplente, a qual seria possivelmente anulada pelo STJ e mantida pelo STF, desde que os advogados obtivessem sucesso em alcançar essas instâncias, superando os óbices de prequestionamento e dos detalhes da instrução recursal.
A introdução do Código Civil complicou a situação, reforçando a tese majoritária no STF de possibilidade de prisão. Afinal, fosse o tratado de São José equiparado a lei ordinária, agora havia uma que lhe era posterior e derrogava-o. De outra parte, uma profícua doutrina foi se formando a latere de tais decisões, reforçando o argumento de que o parágrafo 2º do artigo 5º da Constituição dava status constitucional aos direitos humanos. [25]
3. A introdução da Emenda Constitucional n. 45
Jurisprudência dividida, doutrina em oposição à tese majoritária, legislação oscilante, o problema do depositário infiel requereu uma intervenção de maior monta do Parlamento nacional. Acreditou-se que a controvérsia sobre os tratados de direitos humanos poderia ser resolvida apenas com uma alteração constitucional, redefinindo a hierarquia dos tratados no País. Desta forma, em dezembro de 2004, aprovou-se a alteração de diversos dispositivos constitucionais, com importantes inovações no campo dos direitos humanos. [26] Previu-se a possibilidade de deslocamento da competência para a Justiça Federal dos crimes contra os direitos humanos (art. 109, §5º), [27] registrou-se a adesão a tribunal penais internacionais com competência para julgar o descumprimento de deveres internacionais relativos a direitos humanos, como a condenação do genocídio e dos crimes contra a humanidade (art. 5º, §4º), [28] e determinou-se que "[o]s tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais." (art. 5º, § 3º). Imediatamente, vários problemas de aplicação surgiram.
No que toca a primeira alteração, o sintomático caso do assassinato de Dorothy Stang, com alvoroçado acompanhamento da imprensa internacional, expôs as primeiras dificuldades na interpretação do dispositivo. O Procurador-Geral da República, a quem incumbe fazer o pedido, requereu o deslocamento, baseado no receio de ineficiência das instituições estaduais. Porém, o STJ, cuja competência é originária para esse procedimento, indeferiu o pedido. O acórdão definiu os requisitos para o IDC: 1) grave violação dos direitos humanos; 2) assegurar o cumprimento pelo Brasil de suas obrigações internacionais; 3) incapacidade de o Estado-Membro levar a cabo a instrução penal. O risco de descumprimento do tratado tem de decorrer de negligência, descaso ou falta de condições materiais ou pessoais para proceder ao julgamento dos réus, fatos que o tribunal julgou não estarem comprovados. [29] Avalia-se, pelos votos dos ministros, que o recurso ao incidente somente será aceito em situações muito excepcionais, em respeito e confiança às instituições estaduais. A Associação dos Magistrados do Brasil (AMB) ingressou com a ação de inconstitucionalidade n. 3486, ainda em trâmite, alegando, em síntese, que o dispositivo confere um poder discricionário de extrema latitude ao Procurador-Geral da República e não define o que são "graves violações aos direitos humanos", ferindo princípios como o do juiz natural e o do devido processo legal. [30]
Todavia, desde o início, a grande questão a ocupar doutrinadores e juízes foi a interpretação o parágrafo terceiro acima transcrito, que produziu no País um sistema de hierarquização dos compromissos internacionais em função da matéria. Noutros termos, pode-se dizer que o Brasil passou a ter uma hierarquia móvel, ratione materiae. Os tratados de direitos humanos podem ter status constitucional, os de matéria tributária podem ter o nível de leis complementares, em conformidade com o artigo 98 do CTN, enquanto outras matérias teriam o de lei ordinária. Estando no mesmo nível, os conflitos se resolveriam pela posterioridade, exceto quando aplicável o princípio da especialidade (aparentemente apenas em casos de extradição).
As questões postas foram as seguintes: 1) dado que uma Emenda pode ser inconstitucional, havia afronta à intangibilidade das cláusulas pétreas da Constituição?; 2) se houvesse conflito entre um tratado com força de Emenda e um dispositivo constitucional, a qual dos dois deveria ser conferida primazia?; 3)quais seriam os tratados abrangidos pelo novo status constitucional?
Outra questões "operacionais" foram postas, principalmente a de saber a quem incumbe decidir se um tratado deve ser analisado como Emenda, com o respectivo rito diferenciado, para o fim de alcançar o status superior
Se a resposta à última questão de mérito excluísse os tratados anteriores a 2004, caberia ainda indagar se um tratado poderia ser reenviado ao Congresso Nacional para passar pelos novos trâmites previstos pela EC 45. Tais temas são objeto dos próximos tópicos.
4. Os problemas de interpretação dos novos dispositivos constitucionais
A primeira das questões acima, referente às cláusulas pétreas, não carece maior detalhamento. A simples leitura do artigo 60, §4º torna evidente que o constituinte preocupou-se com a adoção de uma concepção progressiva dos direitos humanos. Eles não podem ser abolidos, criando um estado de exceção. A interdição visa evitar um retrocesso na proteção das garantias fundamentais. Somada aos artigos 4º, II, (prevalência dos direitos humanos), e 5º, §2º, [31] determina que os direitos humanos são suscetíveis de ampliação, não sendo taxativo o leque de previsões contidas no capítulo respectivo da Constituição.
Este argumento da progressividade dos direitos humanos interfere já na segunda pergunta e está incluído na justificação da opinião doutrinária que dava aos pactos primazia sobre leis ordinárias posteriores mesmo antes da introdução da EC 45, porque se a introdução de tais acordos trouxe novos direitos fundamentais, não poderia nova lei ordinária reduzir o conjunto de direitos, retirando a proteção antes concedida. Em termos mais concretos, se os pactos conferiram aos brasileiros o direito de não ser preso por dívidas decorrentes de infidelidade no depósito, o Código Civil de 2002, mesmo sendo posterior, não poderia eliminar esse direito.
A julgar pela sistemática atual, a introdução de uma Emenda tem a finalidade de alterar a Constituição, prevalecendo o texto inovador sobre o dispositivo constitucional anterior. Destarte, um tratado aprovado como Emenda poderá revogar dispositivos da Constituição. Os limites são aqueles já abordados, aplicáveis a todas as Emendas e previstos no artigo 60.
O problema relativo aos tratados anteriores a 2004 gerou maior divergência de opiniões. Por isso e por sua importância para a aplicação do Direito Internacional pelas cortes brasileiras, os próximos tópicos dedicam-se à sua análise.
5. A interpretação restritiva
No STJ, o Ministro Teori Albino Zavascki já esposou a tese da interpretação restritiva do §3º. Segundo ele, a exigência do rito qualificado é aplicável mesmo aos tratados anteriores a 2004. Como nenhum dos pactos internacionais ratificados pelo Brasil foi aprovado dessa forma, eles não têm status de emendas constitucionais. Mantêm-se ao nível das leis ordinárias, seguindo a tradicional posição do STF. Ao comentar o parágrafo objeto de análise, afirma:
O dispositivo, na verdade, ratifica o entendimento segundo o qual aquelas normas de direito internacional não possuem, em princípio, a força interna de norma constitucional. Tal força somente será adquirida quando, na sua introdução ao direito nacional, for atendida a votação qualificada referida no parágrafo transcrito. No caso, não implementada a condição, permanece incólume o entendimento de que "o Pacto de São José da Costa Rica, além de não poder contrapor-se à permissão do artigo 5o., LXVII, da mesma Constituição, não derrogou, por ser norma infraconstitucional geral, as normas infraconstitucionais especiais sobre prisão civil do depositário infiel" (RE 293.378-MG, 1a T., Min. Moreira Alves, DJ de 10.08.2001).
Por conseguinte, a decisão admite a prisão do depositário infiel. [32]
No Tribunal de Justiça de Santa Catarina, decisão idêntica havia sido proferida alguns meses antes. Diz o voto do relator, sobre o art. 5º, §3º: [33]
Tenho que, com isso, o próprio Congresso Nacional deixou bem claro a prevalência do mandamento constitucional sobre os tratados internacionais homologados antes da emenda citada, e após a vigência desta, se, e quando, observado o mesmo rito para a aprovação de emendas à Constituição previsto no § 2°, do art. 60.
Portanto, em pleno vigor a autorização da prisão civil de depositário infiel, prevista no art. 5º, inciso LXVII, da Constituição Federal.
Finalmente, o projeto de alteração regimental de número 204/2005, ao tentar definir as questões operacionais acima ventiladas, inclui no seu bojo a mesma interpretação restritiva aqui comentada. [34] Consectário necessário da alteração constitucional, a alteração do Regimento da Câmara dos Deputados referente ao trâmite de tratados internacionais pretende explicar a quem cabe definir se a matéria é de direitos humanos e se merece trâmite e aprovação como emenda constitucional. Com efeito, ao criar o artigo 203-A no Regimento, a proposta atribui ao Presidente da República (responsável pela negociação e assinatura dos tratados) ou à iniciativa de um terço dos deputados a responsabilidade de decidir se um tratado deve ou não ser submetido ao rito previsto pelo artigo 5º, §3º. Mais adiante, oferece outra resposta importante. Se o tratado for encaminhado e recebido pela Câmara para ser analisado como emenda constitucional e não for obtido o quorum mínimo para aprovação, pode haver sua conversão em processo de análise de tratados comuns, subentendendo-se que sua aprovação redundaria na sua introdução no ordenamento com status de lei ordinária.
No que toca à opinião descrita neste tópico, a proposta a reverbera quando apresenta um §10º no mesmo artigo, dispondo que os tratados antes aprovados "poderão ser objeto do requerimento" previsto pelo Projeto. Ao mencionar os tratados anteriores, evidentemente a intenção é poder alçá-los ao status privilegiado, adequando-os à nova sistemática. Contudo, segundo a opinião de diversos doutrinadores já acolhida no STJ, tais tratados já lá estão. Se assim for, a Proposta é inconstitucional, além de representar um retrocesso em termos políticos. Veja-se, pois, a seguir, quais são os argumentos que sustentam essa outra opinião.