O direito à intimidade é um dos mais importantes para a construção de sistemas jurídicos saudáveis. Por isso a CF/88 (Constituição da República Federativa do Brasil de 1988) tratou de disciplinar o assunto como Direito Fundamental em seu artigo 5° e incisos, entretanto a um desdobramento nos deteremos no presente, qual seja, o sigilo das comunicações.
Em dias que tudo e todos estão conectados em aparelhos eletrônicos que constantemente colhe informações mesmo sem a vontade do seu possuidor, o sigilo das comunicações ficam ainda mais fragilizados. Aplicando-se o mesmo raciocínio às investigações criminais, pois os agentes policiais e membros do Ministério Publico passam a ter mais instrumentos para construir a acusação.
Ora, ao mesmo tempo em que a CF/88 protege o direito fundamental à intimidade ela também abre a possibilidade de ser restringido. Como bem dispõe o Art. 5° em seu inciso XII,
“é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;”
Pois bem, ainda que inviolável, o sigilo das comunicações telefônicas pode ser quebrado para investigar determinado fato tido por criminoso ou produzir provas em processo penal, como se depreende da leitura do dispositivo constitucional colacionado. Mas não basta tão somente a presença dessas situações, são necessários outros requisitos para que sejam evitadas arbitrariedades.
Para isto surge a Lei 9.296 de 1996, trazendo critérios objetivos e bem claros para que a interceptação telefônica seja viabilizada. O primeiro deles é que existam indícios claros de autoria ou participação em fato delituoso, por parte do indivíduo que terá a linha telefônica grampeada. Segundo, esse deve ser o único meio de prova que restou para esclarecer os fatos, já que os demais foram esgotados e se mostraram insuficientes. Por fim é cabível apenas nos delitos que forem apenados com pena de reclusão. Como bem disciplina o art. 2° da referida lei, interpretado a contrario sensu,
“Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:
I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;
II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;
III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.
Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.”
Ainda, conforme a constituição e a lei de regência – ambas já referenciadas, somente poderá a interceptação ser realizada quando existir autorização judicial em sentido expresso, havendo requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público. E mais, deve a decisão que estabelece esse meio de investigação estar devidamente fundamentada e delimitada.
Portanto, alguém poderá ter sua comunicação telefônica interceptada quando:
Houver indícios de sua autoria ou participação em delito;
Que o crime a ser investigado tenha pena de reclusão;
Já tenham sido esgotados outros meios de prova;
O delegado de polícia ou promotor tenha feito o pedido ao juiz; e
O juiz tenha emitido decisão autorizadora devidamente fundamentada.
Por fim, é necessário estar atento a tudo isto, pois caso algum destes – ou nenhum deles, seja desrespeitado estaremos diante de flagrante ilegalidade. Devendo os atos que decorrem destas provas e mesmo as provas obtidas através da interceptação serem anuladas. E, a depender do caso concreto, resultar em absolvição. Para isto, procure sempre um profissional do direito com conhecimento técnico suficiente para identificar ilegalidades no procedimento e traçar a melhor estratégia de atuação tendo por base eventuais nulidades.
Publicado originalmente em: https://kawanikcarloss.com.br/quando-posso-ter-meu-telefone-grampeado