Direitos Fundamentais e o Constitucionalismo Social sob a égide democrática
Carta Política do México 1917, Constituição Alemã de 1919, e a Constituição do Brasil de 1988.
Tatiana C. Fiore de Almeida1
Resumo: O presente artigo versa sobre o pioneirismo da Carta política do México de 1917, na consagração dos direitos sociais e sua importância para a trajetória dos direitos fundamentais, pelo ineditismo das suas disposições acerca do que caracteriza o Constitucionalismo Social; a superioridade jurídica que a Constituição alemã de Weimar de 1919, em relação à legislação ordinária, propondo um processo diferenciado de emenda, que não se limita a traçar obrigações aos cidadãos, mas de entrega de um catálogo de direitos fundamentais, e as principais disposições que a inserem como um importante divisor de águas na história dos ordenamentos jurídicos, e norteiam a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Palavras Chaves: Carta política do México de 1917; Constituição alemã de Weimar de 1919, Constitucionalismo Social; Constituição da República Federativa do Brasil de 1988; problema-limite dos direitos fundamentais; justiça social;
Abstract: This article deals with the pioneering spirit of the Political Charter of Mexico of 1917, in the consecration of social rights and its importance for the trajectory of fundamental rights, due to the originality of its provisions about what characterizes Social Constitutionalism; the legal superiority that the German Weimar Constitution of 1919, in relation to ordinary legislation, proposing a differentiated amendment process, which is not limited to outlining obligations to citizens, but delivering a catalog of fundamental rights, and the main provisions that insert it as an important watershed in the history of legal systems, and guide the 1988 Constitution of the Federative Republic of Brazil.
Key-words: Mexico's political charter of 1917; German Weimar Constitution of 1919, Social Constitutionalism; Constitution of the Federative Republic of Brazil of 1988; limit problem of fundamental rights; social justice.
Introdução:
Embora não seja diretamente o objeto desse artigo, e apenas como digressão para conceitos que o embasam o Estado de Direito.
Tomando como tema de partida do constitucionalismo moderno, e a sucessão de eventos situados entre 1763 e 1803, ou seja, desde as primeiras revoltas até a prolação do memorável voto do juiz John Marshall no caso Marbury v. Madison, na referida decisão aparece claramente que a Constituição é uma norma superior, que exige que o direito emanado da legislatura guarde consonância em relação a ela.
Surge assim uma norma inspiradora, e que trata de servir, por um lado, de base ao poder estatal ao mesmo tempo em que submete o poder a um degrau normativo que lhe é Superior – ocupado pela própria Constituição, e que divide o ordenamento jurídico em direito constitucional e direito infraconstitucional.
O Continente logo foi tocado por essas ideias, e assim a França deu à luz uma maneira de se limitar o poder que também era totalmente inovadora. Nasce, o conceito de Estado de Direito, conquanto um Estado sem separação dos poderes e que não garante direitos aos indivíduos, não pode ser qualificado como “de Direito”. Assim, a primeira noção de Estado de Direito surgiu do prélio entre a liberdade do indivíduo e o absolutismo do monarca, movimento revolucionário francês, que originou importantíssimas renovações institucionais e possibilitou o aparecimento na Europa do primeiro Estado jurídico, guardião das liberdades individuais.
O traçado de contenção do Estado pelo liberalismo infundiu a idéia dos direitos fundamentais e da divisão de poderes, era a decadência do constitucionalismo clássico ratificado no fim da primeira guerra mundial. Nesse período que surge a Constituição Mexicana de 31 de janeiro de 1917, que configura o reconhecimento e positivação, em sede constitucional, das reivindicações e dos princípios inspiradores da Revolução Mexicana, iniciada em 1910; a Alemanha vira uma República, e com isso, surgiu uma Constituição promulgada com base na soberania popular, a célebre Constituição de Weimar, sendo aprovada em 31 de julho de 1919 e assinada em 11 de agosto de 1919. E no Brasil, acarretou algumas consequências positivas, como revelar o atraso político e econômico do país em relação ao cenário internacional, o que de certa forma refletiu-se no desenvolvimento do Brasil nos anos posteriores.
A noção e o papel do Estado de Direito certamente foram redefinidos ao longo desses anos, agregando dois adjetivos: democrático e social, e alguns princípios vértices que o orientam, princípio da constitucionalidade, princípio democrático, princípio dos direitos fundamentais, princípio da justiça social, princípio da divisão e independência dos poderes, e princípio da segurança jurídica.
E certamente serviram de inspiração para a Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988, onde residem seus fins, em assegurar a liberdade individual e da propriedade e no respeito cego ao positivismo legal, hoje a ocupação principal do Estado Social e Democrático de Direito seria a de superar as desigualdades sociais e regionais e instaurar um regime democrático que realize a justiça social.
Para atingir seu objetivo, é basilar certo intervencionismo do Estado na sociedade, através de eficazes meios de assistência e previdência sociais, cabendo à legislação ordinária, às decisões judiciais e aos atos administrativos do governo preencher de conteúdo concreto esta ação.
A Constitucionalização dos Direitos Sociais
Como resposta aos excessos do liberalismo clássico a idéia de um Estado não intervencionista vai abrindo espaço para a concepção de um aparato estatal que vislumbra uma nova realidade social.
Importante salientar também que o advento do constitucionalismo social não se deu mediante substituição das liberdades negativas pelos direitos prestacionais, e sim, por um somatório dos direitos de liberdade com os direitos de natureza social, pois o que confere natureza social a determinado ordenamento constitucional é o reconhecimento manifestado pelo Estado, de maneira expressa, por meio de sua Constituição, ou seja, modo pelo qual, garante aos cidadãos o respeito às liberdades clássicas de que são titulares.
De um debate entre Frank Milcheman, com Jürgen Habermas ocorrido na Cardozo Law School, em 1999, pode-se extrair que o constitucionalismo aparece como a contenção da tomada de decisão popular através de uma norma fundamental, a Constituição, que é projetada para controlar até onde as normas podem ser feitas, por quem e através de quais procedimentos.
Observem que é parte essencial da noção de constitucionalismo que a norma fundamental deva ser intocável pela política majoritária (que ela deve limitar).
Ouso a questionar se não nos encontraríamos, uma vez mais, diante de “direitos subjetivos”, mas de padrões que devem orientar a ação do Estado, sobretudo do Legislador, e, no melhor dos casos, a interpretação constitucional de normas jurídicas?
Certo é que não há uma “natureza jurídica” conveniente aos direitos sociais, é na história de sua constitucionalização que se poderão determinar seus diferentes níveis de significação.
Isso porque, os direitos sociais aparecem sempre como fruto de uma revolução inconclusa, não apenas no sentido de movimentos que não conseguem realizar seu programa original, o que poderia ser só uma constatação banal desde o ponto de vista histórico ou referência a sua transcendência, que parece reduzir-se aqui ao mínimo, para transformar-se em um projeto político, mas na idéia de que esta deve ser terminada por e em um novo ordenamento jurídico positivo.
Talvez isto explique o porque dos direitos sociais se apresentam menos como direitos naturais, imprescritíveis e transcendentes que sob a forma de políticas estatais.
A Constituição Mexicana de 1917
A Revolução mexicana derivou da contenda ao governo tanto por parte dos líderes liberais, entre eles Francisco Madero, quanto dos líderes camponeses Emiliano Zapata, Pancho Villa e Pascal Orosco. Em 1911, Porfírio Diaz foi deposto e os liberais através de Venustiano Carranza assume o poder, porém as demandas da parte rural e pobre, que lutara na Revolução, não foram completamente atendidas. A reforma agrária, os direitos trabalhistas, a nacionalização das empresas, entre outras, deram lugar aos anseios da nova burguesia, nos projetos governamentais, e é sob o contexto das reivindicações da Revolução Mexicana, que emergiu a primeira Constituição Social do Mundo.
Eis aqui a importância da Constituição mexicana, de 1917, esta supera o marco ideológico que a sustenta, porque constitui o dispositivo jurídico próprio do constitucionalismo social da primeira metade do século XX, desenhando com clareza e destaque alguns direitos sociais.
A Constituição Mexicana de 1917 trouxe dentre os seus 136 artigos sistematizados em IX Títulos, além dos direitos de liberdade, uma inovação na seara constitucional os direitos de segunda dimensão2, os direitos sociais, apresentados de forma dispersa ao longo do texto constitucional, e sob tal aspecto, deve-se destacar as seguintes previsões: proteção à família (art. 4º), direito à saúde, de incumbência da Federação e das entidades federativas (art. 4º, § 2º), direito à moradia digna, a ser concretizada por meio de apoio Estatal (art. 4º, § 3º), proteção pública dos menores (art. 4º, § 4º), direito ao trabalho e ao produto que dele resulta (art. 5º), proibição de contratos que importem na perda de liberdade do indivíduo (art. 5º, § 4º) e a vedação à constituição de monopólios (art. 28 – direito este de natureza eminentemente econômica); bem como previu, em linhas gerais, em seu artigo 27 à questão agrária e a função social da propriedade.
É conveniente notar o rol de direitos conferidos ao trabalhador no artigo 123, por sua evidente inclusão e extensão, São eles: direito ao emprego e correlata obrigação do Estado de promover a criação de postos de trabalho ("caput"); jornada de trabalho máxima de 8 (oito) horas (I); jornada noturna de 6 (seis) horas (II); proibição do trabalho aos menores de 14 e jornada máxima de 6 (seis) horas aos maiores de 14 e menores de 16 (III); um dia de descanso para cada 6 dias trabalhados (IV); direitos das gestantes (V); salário mínimo digno (VI), a ser estabelecido com uma comissão nacional formada por representantes dos trabalhadores, patrões e do governo; direito a salários iguais aos que exercem iguais funções, sem discriminação de gênero ou nacionalidade (VII); participação dos trabalhadores nos lucros das empresas (IX); horas extras limitadas a três diárias, realizadas no máximo três dias consecutivos, e acrescidas de 100% (XI); criação de um fundo nacional de habitação, a ser administrado pelo Governo Federal, pelos trabalhadores e pelos patrões (XII, § 1º); direito à capacitação ao trabalho (XIII); responsabilidade do empregador por acidente de trabalho (XIV); direito à formação de sindicatos (XVI); direito de greve, reconhecido inclusive em favor dos patrões e em favor dos funcionário públicos (art. XVII); criação das juntas de conciliação, formada por igual número de representantes dos trabalhadores e dos patrões e por um representante do governo (XX); direito à indenização em caso de demissão sem justa causa (XXII) e reconhecimento da utilidade pública da Lei de Seguro Social, que compreenderá "seguros por invalidez, por velhice, seguros de vida, de interrupção involuntária do trabalho, de enfermidades e acidentes de trabalho e qualquer outro seguro destinado à proteção e ao bem-estar dos trabalhadores, dos camponeses, dos não-assalariados e de outros setores sociais e respectivos familiares" (XXIX).
Assim como a Constituição Federal do Brasil de 1988, a Constituição Mexicana de 1917, não atende a melhor técnica constitucional, pois estabelece em sede constitucional, direitos que poderiam ser tratados infra constitucionalmente.
A “Declaração dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado”, de 1918.
Como marco do contexto da constitucionalização social na Europa, advém da Revolução Bolchevique, de outubro de 1917, a Declaração dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado, de janeiro de 1918.
A declaração merece destaque, pois atribui aos sovietes como tarefa essencial, a abolição de toda exploração do homem pelo homem, a eliminação total da divisão da sociedade em classes, o esmagamento implacável da resistência dos exploradores, a organização socialista da sociedade e a vitória do socialismo em todos os países, ligando esta proclamação a uma série de medidas concretas, como a abolição da propriedade privada da terra, a nacionalização das riquezas naturais, das fábricas e dos bancos, o controle operário sobre todos os meios de produção, o trabalho obrigatório, o armamento dos trabalhadores, a exclusão da burguesia dos órgãos de poder.
Frente a este modelo soviético reaparece na reflexão do Direito Público a idéia de um “Estado social”, que será desenvolvida na Assembleia de Weimar, como uma espécie de nova síntese orgânica do objetivo de integração, equidistante do individualismo ocidental e do coletivismo russo, e com um reconhecimento dos direitos dos homens associados.
A Constituição de Weimar, de 1919.
Constituição de Weimar foi descrita a partir de como se entendia o relacionamento entre direito e política, trazendo o ineditismo, no âmbito alemão, da supremacia constitucional, em relação à legislação ordinária.
A Constituição, de 1919, retoma os postulados do constitucionalismo social, no marco do compromisso entre três grandes programas políticos, o liberal social, o católico social e o socialista, porém não se limita a traçar obrigações aos cidadãos, porquanto possuía um catálogo de direitos fundamentais, sob a égide democrática.
A ordem constitucional de Weimar proclama conjuntamente com a sua coetânea, a Constituição do México de 1917, um arrojo semântico da noção de direitos fundamentais, pois traduzem, também, meios juridicamente aptos para se requerer que o sistema da política adote certas programações decisórias, o que não garante ao direito que isso aconteça, pois a política possui a sua própria autoprodução, para bem e para mal.
Fato que expressa com suprema clareza a fundamental importância que adquirem os Direitos Fundamentais no ordenamento constitucional alemão, reside na superioridade dessas garantias individuais, e por não serem meros pontos programáticos da carta constitucional, dispositivos simbólicos ou de eficácia contida. Os direitos individuais elencados na Lei Fundamental são sim normas de eficácia imediata, plenamente aplicáveis3.
A Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988.
O constituinte de 1988 teve por intenção primordial constituir a República Federativa do Brasil em Estado Democrático e Social de Direito, o qual, para além da acepção apenas política do termo, nos remete a uma verdadeira estrutura jurídica pautada em princípios garantidores dos direitos fundamentais.
Não diferente da Constituição mexicana, e da alemã, a Carta Magna brasileira é o símbolo da transição de um Estado autoritário, intolerante e violento para um Estado democrático de direito, e como traço marcante a positivação de diversas normas próprias de um Estado de bem-estar Social, como funda seu preâmbulo, que é uma espécie de Constituição da Constituição, seja para invocar ou exorcizar o passado, seja para falar ao presente orientando desejos. Certo é que ao contrário de muitos doutrinadores, entendo que o preâmbulo tem força normativa, força ideológica, pois, evidencia que ao constituir o Estado Democrático de Direito, o constituinte buscou não somente a formulação formal de uma nova carta constitucional, mas, efetivamente, romper com o regime ditatorial que corroía os ideais democráticos e mortificava os direitos fundamentais alcançados até então.
Com efeito, ela se enquadra na segunda onda de constitucionalismo social, que surge em países liberados de ditaduras totalitárias, vai constitucionalizar os direitos sociais em uma direção particular, a da integração social, ainda que a existência de uma relação, mesmo que débil, entre a constitucionalização dos direitos sociais e um momento insurrecional possa ser rastreada em certos momentos do texto constitucional positivo ou de sua interpretação jurisdicional.
Assim, a Constituição Brasileira de 1988, opera uma sobreposição entre o reconhecimento dos direitos sociais e o desenvolvimento de um Estado intervencionista de Bem-Estar, que representa perfeitamente o ideário do “Estado Social”, que, todavia, entre nós, jamais passou do papel para a realidade. Apresentando alguns exemplos: arts. 1º, III e IV, 3º, 3º, I, III e IV, 7º, II e IV, 170, caput, e incisos III, VII e VIII, 184, 186, IV, 191, 193 e 194.
No entanto a especificidade desta nova conformação do Estado social que constitui o Estado de Bem-Estar reside em sua aspiração de eliminar a idéia de particularidade da necessidade, ligada a uma categoria social determinada, que era parte essencial da primeira matriz do Estado intervencionista, advém da concepção de Beveridge, na realidade, a questão da universalidade do sistema social de proteção não parece ser a contribuição mais original, na medida em que esta se encontra já em certa tradição socialista inglesa.
Em particular, a idéia já era defendida no informe sobre as English Poor Law Policies, realizado pelos socialistas Beatrice e Sidney Webb, de quem Beveridge foi secretário. Os Webb sustentavam que o princípio de universalidade, sem consideração da indigência ou da incapacidade de procurar recursos diretamente, deveria ser o elemento novo do sistema de assistência pública em relação aos modelos precedentes do século XIX, e que eram incompatíveis com a própria natureza da administração da indigência. A negação total da administração da indigência implica para eles no princípio de prevenção das causas de aparição desse estado.
A despeito de tais avanços em matérias de direitos fundamentais sociais, o processo de modernização pelo qual passou o Brasil ao longo do século XX negligenciou a justiça social, gerando condições de desigualdade alarmantes, neste contexto, podemos dizer que o processo de modernização brasileiro, provocou a criação de uma burocracia especializada, um mausoléu à negligência social, razão pela qual é forçoso reconhecer na Constituição de 1988 o resgate das promessas do bem-estar Social, e recria um conceito jurídico de “Estado Social de Direito”, cujas raízes remontavam ao debate weimariano.
Uma Análise Crítica e Comparada dos Textos Constitucionais
Conforme já sinalizado alhures, os textos das constituições, mexicana de 1917, alemã de 1919, e brasileira de 1988 contêm imperfeições diversas, no que toca à estrutura, aos defeitos de redação, à ausência de normatividade de seus artigos; devemos extrair das constituições em exame, a partir da comparação, as principais virtudes e avanços trazidos, levando-se também em consideração o lapso temporal no surgimento delas.
Então, passamos a apontar as semelhanças entre as três constituições, sendo o primeiro ponto a merecer destaque é que Estado opera sob o modelo de integração capitalista, comum aos três tipos, mudando somente a forma de estratificação social.
Daí a proximidade entre o sistema de direitos, que leva a um deslocamento de seus fundamentos, ou mais exatamente, à absolutização de uma de suas vertentes, com todas as consequências que dela derivam no plano jurídico.
Esta visão condiciona inclusive a essa parte da doutrina que pretende defender a universalidade dos direitos sociais através da categoria de solidariedade, em oposição à caridade, colocando a idéia de prestação numa dívida social, expressa em um quase-contrato.
E no que se refere aos direitos de segunda dimensão, ambas reconhecem outros direitos, como o direito à educação, à saúde e o direito à moradia, os direitos trabalhistas, com a outorga de especial proteção ao trabalhador, inclusive mediante a instalação de um regime de previdência social. Ainda no plano dos direitos sociais, identificam-se com clareza disposições referentes aos chamados direitos assistenciais.
Contudo, as três Constituições, dada sua supremacia, nortearam toda e qualquer interpretação constitucional e infraconstitucional (constitucionalização do direito), seja em razão das normas nela albergadas, seja em decorrência dos fundamentos e objetivos que as constituíram.
Seus princípios e fundamentos devem inexoravelmente guiar a atividade hermenêutica e servir de meio para a manutenção e ampliação da dignidade da pessoa humana, do bem comum e para operar a máxima efetividade aos direitos fundamentais sociais.
Considerações Finais
Embora as primeiras linhas traçadas pela Constituição mexicana em 1917 não chegassem de fato a praticar um Estado interventivo e garantidor de direitos fundamentais sociais, os ganhos obtidos pelo constitucionalismo social são sentidos até hoje.
Não diferentemente a Constituição alemã de 1919, serviu de inspiração, pela condição de realidade as metas do Estado Democrático e Social de Direito, onde o Estado deveria compensar a imensa exclusão social herdada pelo liberalismo econômico, e, dessa forma, o desafio que se colocava ao Estado em termos de direitos fundamentais numa missão “inglória”, transformar aquela massa de desvalidos, antes vista como sociedade civil, em cidadãos.
No Estado brasileiro, não é diferente, pois é assinalado por progressos e retrocessos no que se refere à prática das propostas do Estado de bem-estar Social, mesmo quando o texto constitucional o determina.
O pêndulo entre o ideal e o real é algo a ser pensado, sendo que elucubra a própria baixa efetividade da Constituição, causada por sua ínfima pré-compreensão.
O Estado de bem-estar Social necessita ser repensado e quiçá, suplantado para o aparecimento de um modelo a subsidiar todo o ideário, e neste contexto de redefinição do papel do Estado, a ressignificação faz com que o Estado deixe der ser o responsável direto pelo desenvolvimento econômico e social, para se tornar seu promotor e regulador.
Não podemos fazer política apenas trocando governantes, tampouco usar como discurso de palanque às sérias questões sociais que desafiavam a democracia, na concretização dos direitos fundamentais de constitucionalização dos direitos sociais ou a profunda insegurança engendrada precisamente por tais questões.
Podemos concluir que o ponto de equivalência das Constituições está em descrever os problemas-limite entre direito e política como meras “questões de poder”, em detrimento da supremacia e dimensão constitucional.
Advogada, Doutorando em Direito Constitucional pela Universidade de Buenos Aires - UBA, Professora, Autora, Articulista/Investigadora da equipe internacional Latin-Iuris (Instituto Latinoamericano de Investigación Y Capacitación Jurídica); Membro da Comunidad para la investigación y el estúdio laboral y ocupacional-CIELO; Coautora em diversas Obras Coletivas; Coordenadora do Livro Previdenciário um olhar Crítico sobre Constitucionalidade e as Reformas (2016); Um Olhar Crise além dos Direitos Sociais (2019); e Previdenciário: Novas Tecnologias e Interações entre o Direito, a Saúde e a Sociedade; Participou como membro convidado da CPI da Previdência (ano 2017).︎
Utiliza-se o termo “dimensão” em vez de “geração” porque com isso é possível conceber que os direitos fundamentais não se sucedem, ou se superam, mas se complementam e se aprimoram no sentido de que a evolução dos direitos humanos agrega novos valores à concepção dos mesmos.︎
O Recurso Constitucional (Veifassungsbeschwerde), instituído pela Emenda à Lei Fundamental n.º 19/69, é um instituto processual constitucional por onde o ‘Bundesveifassungsgericht’ decide se o cidadão foi ou não prejudicado pelo Poder Público, em seus direitos e garantias fundamentais, por não haver meio processual ordinário de sua proteção.︎