Várias Cortes Trabalhistas vêm decidindo que pretensões referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS não podem ser veiculadas em Ações Civis Públicas, em face do disposto no parágrafo único do art. 1º da Lei n.º 7347/1985, o qual foi acrescido pela Medida Provisória n.º 2180-35/2001.
Decalquemos o referido preceito:
"Art. 1º. ......................................................
Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados."
No entanto, esse dispositivo, a nosso ver, padece de inconstitucionalidade formal, como se procurará fundamentar avante.
O § 5º do art. 128 da Constituição Federal vaticina, com nossos grifos, que:
"Art. 128. O Ministério Público abrange:
I - o Ministério Público da União, que compreende:
a) o Ministério Público Federal;
b) o Ministério Público do Trabalho;
c) o Ministério Público Militar;
d) o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios;
II - os Ministérios Públicos dos Estados.
.......................................................................
§ 5º - Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público, observadas, relativamente a seus membros:"
O vocábulo atribuição, na seara do Direito Administrativo, contempla o conjunto de deveres-poderes concernentes a determinado cargo, possuindo, assim, a acepção de competência.
É o que se vislumbra em diversas lições doutrinárias, como, por exemplo, indicado nas a seguir decalcadas (com nossos grifos):
"Cargos são as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressadas por um agente, previstas em número certo, com denominação própria, retribuídas por pessoas jurídicas de Direito Público (...)." (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, 18ª edição, Malheiros Editores: São Paulo, 2005, p. 235)
"Com efeito, as várias competências previstas na Constituição para a União, Estados e Municípios são distribuídas entre seus respectivos órgãos, cada qual dispondo de determinado número de cargos criados por lei, que lhes confere denominação própria, define suas atribuições e fixa o padrão de vencimentos ou remuneração." (ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo, 16ª edição, Atlas: São Paulo, 2003, p. 438)
"Os cargos públicos, para a doutrina, com pouquíssimas variações, constituem locais estabelecidos no interior da organização funcional da Administração, contando com denominação própria, atribuições e forma remuneratória estabelecidas em lei, e submetidos ao regime jurídico estatutário." (DEL OMO, Manolo e BRUNO, Reinaldo Moreira. Servidor público: doutrina e jurisprudência, Del Rey: Belo Horizonte, 2006, p. 35)
Destarte, nosso Texto Maior confere apenas à lei de naipe complementar a validez para disciplinar as atribuições ou competências de cada ramo do Ministério Público.
Donde se conclui que o regramento dessa matéria em lei de índole ordinária não se compatibiliza com o § 5º do art. 128 da Constituição Federal.
A Lei Complementar n.º 75/1993 é o diploma que dispõe sobre a organização, as atribuições e o estatuto do Ministério Público da União, do qual o Ministério Público do Trabalho faz parte.
Dentre as competências (leia-se também atribuições ou funções) do Ministério Público da União, é oportuno apontarmos as inscritas no art. 6º, inciso VII, alíneas "a" e "d", da referida lei complementar, com nossos destaques:
"Art. 6º Compete ao Ministério Público da União:
.....................................................................................
VII - promover o inquérito civil e a ação civil pública para:
a) a proteção dos direitos constitucionais;
.....................................................................................
d) outros interesses individuais indisponíveis, homogêneos, sociais, difusos e coletivos;"
Divisa-se, pois, por expressa previsão contida em veículo normativo de naipe complementar, ser atribuição, dever-poder, ou competência do Ministério Público da União mirar, mediante o ajuizamento de ação civil pública, a tutela de direitos constitucionais e, mais explicitamente, de interesses (sinônimo de direitos) individuais homogêneos.
Especificamente quanto ao Ministério Público do Trabalho, a Lei Complementar n.º 75/1993 preconiza, com uma clareza solar, que suas competências são, em verdade, atribuições, além de elencar, dentre seu rol de deveres-poderes, o de promover a ação civil pública para postular o cumprimento de direitos sociais constitucionalmente garantidos.
É o que se enxerga no art. 83, inciso III, do aludido diploma complementar, com nossos destaques:
"Art. 83. Compete ao Ministério Público do Trabalho o exercício das seguintes atribuições junto aos órgãos da Justiça do Trabalho:
............................................................................
III - promover a ação civil pública no âmbito da Justiça do Trabalho, para defesa de interesses coletivos, quando desrespeitados os direitos sociais constitucionalmente garantidos;"
O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, resta iniludível, é um direito social encartado na Constituição Federal, consoante delineado no art. 7º, inciso III:
"Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
.................................................................
III - fundo de garantia do tempo de serviço;"
Conseguintemente, conforme expressamente previsto em lei de fisiologia complementar, consiste em atribuição, dever-poder, ou competência do Parquet trabalhista lançar mão da ação civil pública para pleitear a concretização dos direitos sociais trabalhistas.
Neste estágio, é oportuno averiguar a validade do comando inscrito no parágrafo único do art. 1º da Lei n.º 7347/1985, inserido pela Medida Provisória n.º 2180-35/2001.
O preceito sob foco, relembre-se, foi acrescentado à Lei n.º 7347/1985 – que se trata de lei ordinária –, por meio de medida provisória, que ombreia com a lei ordinária na hierarquia dos veículos normativos de nosso ordenamento.
Não por outro motivo, aliás, a atual partitura do art. 62, § 1º, inciso III, da Constituição Federal interdita que a medida provisória discipline matéria reservada à lei complementar.
De outro lado, ainda que o dispositivo legal ora enfocado tivesse sido veiculado por lei complementar em vez de medida provisória, é importante sublinhar que sua iniciativa legislativa teria de partir do Procurador-Geral da República, como estampado no § 5º do art. 128 da Constituição Federal.
E, encerrando a argumentação, é essencial assinalar inexistir, no caso em apreço, concorrência legislativa entre o Procurador-Geral da República e o Presidente da República, haja vista que a alínea "d" do inciso II do § 1º do art. 61 do Texto Maior preconiza ser de iniciativa do último a proposição de lei que discipline a organização do Ministério Público da União, não se lhe autorizando, pois, desencadear o processo legislativo tendo em mira o regramento das atribuições do MPU.
Sendo assim, é inescondível a conclusão de que o parágrafo único do art. 1º da Lei n.º 7347/1985, ao suprimir do âmbito da ação civil pública a postulação relativa à concretização do direito social do FGTS, incorreu em inconstitucionalidade formal, haja vista que essa matéria, como fundamentado linhas atrás, é inerente às atribuições, deveres-poderes, ou competências do Ministério Público do Trabalho, motivo pelo qual normatização sobre o assunto, consoante apregoado no § 5º do art. 128 da Constituição Federal, exige a edição de lei complementar de iniciativa do Procurador-Geral da República.