Sumário: I. A função garantista do processo penal. II. Sistemas processuais penais. III. O ônus da prova no processo penal. IV. O princípio da congruência. V. A defesa técnica efetiva. VI. A verdade real no processo. VII. O objeto do processo penal. VIII. A coisa julgada: conceito, fundamento, limites ne bis in idem. IX. Os arts. 384, parágrafo único e 385, ambos do CPP. X. Casos concretos. XI. Conclusão.
I. A FUNÇÃO GARANTISTA DO PROCESSO PENAL.
É cediço por todos que a função do processo penal é de assegurar ao indivíduo que o fato praticado por ele e que lhe foi imputado se subsume ou não a determinado modelo descrito na lei e, conseqüentemente, que a privação (ou não) de sua liberdade é consectário lógico da imposição normativa proibitiva. Em outras palavras: na medida em que o indivíduo desafia o Estado com seu comportamento violador de bens jurídicos penalmente tutelados o processo penal surge a fim de restabelecer a paz juridicamente perturbada. Nesse caso, como acentua Vázquez Rossi (1), dentro de um moderno Estado de Direito democrático, de base constitucional, onde o poder se encontra limitado por sua mesma regulamentação e legitimado pelo respeito de direitos fundamentais, a finalidade do ordenamento punitivo não pode ser outra se não a proteção dos direitos humanos e dos bens jurídicos imprescindíveis a sua coexistência.
O devido processo penal justo é a garantia constitucional que todo e qualquer indivíduo, residente ou não no país, nacional ou estrangeiro, tem de que, só em casos excepcionais, será privado de sua liberdade de locomoção. O fracasso do Direito Penal, com suas normas proibitivas, de impedir a agressão do indivíduo à sociedade, bem como, a impossibilidade do Estado-administrador de auto executar suas normas de conduta, exercendo seu poder de polícia, impedindo a lesão de bens jurídicos penalmente protegidos, faz nascer a pretensão processual penal com o escopo não só de aplicar as sanções descritas nas normas penais violadas, mas, primordialmente, assegurar ao indivíduo-acusado os direitos previstos na Constituição de seu País.
Destarte, há a necessidade do Estado de recompor a ordem jurídica violada, mas ao mesmo tempo, o dever de conceder ao agressor da norma os direitos previstos na Lei Fundamental que lhe serve de garantia contra os possíveis abusos do poder estatal.
Claus Roxin (2) assevera que "com a aparição de um direito de persecução penal estatal, surgiu também, a sua vez, a necessidade de erigir barreiras contra a possibilidade de abuso do poder estatal. O alcance desses limites é, por certo, uma questão da respectiva Constituição do Estado".
O processo penal assim tem uma função garantista dada ao cidadão de que todos os direitos previstos na Constituição lhe serão assegurados, pois de nada adianta, v.g., assegurar-lhe o direito de ampla defesa como todos os meios e recursos a ela inerentes (cf. art. 5º, LV) se a sanção penal lhe foi aplicada sem que pudesse se defender dos fatos que lhe foram imputados; se sequer foi citado para responder a acusação; ou, por último, se foi condenado por fato diverso do que constava na denúncia.
Daríamos o direito, mas não garantiríamos seu exercício. De nada adiantaria uma Constituição assim. Temos que tornar a Constituição escrita na Constituição real e efetiva, sob pena de a transformarmos no que Ferdinand Lassalle chamava de uma simples "folha de papel". Deve haver uma perfeita compatibilidade entre a Constituição real e a Constituição jurídica.
Dizia Lassalle (3):
Onde a Constituição escrita não corresponder à real, irrompe inevitavelmente um conflito que é impossível evitar e no qual, mais dia menos dia, a Constituição escrita, a folha de papel, sucumbirá necessariamente, perante a Constituição real, a das verdadeiras forças vitais do país.
Nesse caso, como asseguram Amilton Bueno e Salo de Carvalho (4), "Os direitos fundamentais direitos humanos constitucionalizados adquirem, portanto, a função de estabelecer o objeto e os limites do direito penal nas sociedades democráticas".
II SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS
Não é nosso objetivo adentrar na análise profunda dos sistemas processuais penais, mas sim, estabelecer a principal diferença entre os existentes, hodiernamente, em especial no que toca ao direito brasileiro, voltando sempre para o objeto deste trabalho.
A sociedade tem, hoje, a garantia de que o órgão que exerce a persecução penal é distinto do órgão que irá julgar fazendo nascer a imparcialidade do órgão julgador. Não há mais espaço, dentro de um Estado constitucional Democrático de Direito, para a figura do juiz inquisidor, ou seja, aquele que ao mesmo tempo que acusa, também, julga. Trata-se de uma garantia constitucional de todo e qualquer acusado ser levado ao banco dos réus somente pelo Promotor natural, o que significa dizer: aquele, previamente, com atribuição delimitada em lei e independente no exercício de suas funções e que goze do atributo da inamovibilidade (5).
A separação das funções de acusar e julgar é vista por Luigi Ferrajoli como a mais importante do modelo acusatório.
Diz Ferrajoli (6):
A separação de juiz e acusação é a mais importante de todos os elementos constitutivos do modelo teórico acusatório, como pressuposto estrutural e lógico de todos os demais. (...) A garantia da separação, assim entendida, representa por uma parte, uma condição essencial da imparcialidade do juiz em respeito as partes da causa.
Nesse caso, é vedado ao juiz agir ex officio sendo um postulado constitucional o axioma nullum iudicium sine accusatione. A acusação penal é reservada ao Ministério Público sendo vedado ao juiz fazer qualquer acréscimo ao perímetro já traçado pelo órgão acusador e, antes de tudo, fiscal da lei, ao objeto do processo. A acusação, formada pelo binômio imputação + pedido, traça a esfera dentro da qual o órgão julgador irá decidir o conflito de interesses, sendo-lhe vedado julgar ultra, extra e citra petita. Qualquer decisão judicial proferida fora dos limites, previamente, delimitados pelo Ministério Público é nula de pleno direito, esteja ela aplicando sanção mais grave, menor ou igual a que se pediu. É o fato que determina os limites da pena e não a sua qualificação jurídica. Neste caso respeitaremos o direito de defesa.
Frederico Isasca (7), analisando a questão a luz do direito português perfeitamente aplicável ao nosso direito, assim se manifesta:
O facto de a pena eventualmente aplicável poder ser menor, não significa que possa e deva sempre considerar-se como não substancial a alteração dos fatos, visto que não só a imagem ou a valoração sociais podem ser completamente diferentes, como comprometer seriamente a defesa.
O sistema processual penal acusatório vem assim ao encontro dos direitos de ampla defesa, do contraditório, do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública e da característica mor da jurisdição que é a imparcialidade do órgão jurisdicional. Razão pela qual, qualquer modificação, substancial ou não, do fato, objeto do processo, deve ser acrescida pelo titular da ação penal, sob pena do réu não poder ser condenado por fato que não conste, por inteiro, da acusação.
Não aceitamos o entendimento de que a alteração tenha que ser só do fato-crime, em si, mas sim, também, dos elementos agregadores desse mesmo fato, como nas palavras de Frederico Isasca (8), o tempo, o lugar, o modo de execução, o nexo de causalidade, a forma de participação, o resultado e etc. Tal acréscimo (aditamento) deve ser feito pelo titular da ação.
III O ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO PENAL
A Constituição da República Federativa do Brasil dispõe de forma clara que enquanto não houver trânsito em julgado da sentença penal condenatória não pode o réu ser considerado culpado (cf. art. 5º, LVII), significando a transferência do ônus da prova todo para a acusação, ou seja, o Ministério Público assume o encargo de provar os fatos descritos na denúncia não sendo mais lícito ao Estado exigir do réu a comprovação de sua inocência.
Desta forma, claro nos parece que, se o Ministério Público tem que narrar um fato criminoso com todas as suas circunstâncias (cf. art. 41 do CPP), o ônus de provar que este fato é típico (encontra perfeita adequação na lei penal, portanto, trata-se de uma conduta proibida); é ilícito (contrário ao direito e que não está açambarcado por nenhuma excludente de ilicitude) e que seu autor é culpável, ou seja, se possue as condições mínimas indispensáveis para atribuir-se-lhe esse fato, o que significa dizer, se está mentalmente são ou conhece a antijuridicidade do fato, pertence-lhe. Não há como entregar ao réu, dentro de um Estado Constitucional dito Democrático de Direito, e, que tem como fundamento a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III da CRFB), o ônus de provar sua inocência.
O juiz é um sujeito processual e não parte na relação jurídica. O Ministério Público é parte instrumental, mas também fiscal da lei, pois uma posição não exclui a outra, mas se completam entre si.
A imputação penal é que vai delimitar o espaço dentro do qual o réu irá exercer seu direito de ampla defesa, pois é cediço que o mesmo defende-se dos fatos narrados na denúncia e não do artigo de lei mencionado no pedido de condenação. A comprovação, in totum, desse fato compete, hodierna e constitucionalmente, ao Ministério Público.
Se o Ministério Público imputa ao réu a prática do homicídio (qualificado ou não) e o réu alega legítima defesa é o Ministério Público que tem o ônus de provar que não houve agressão injusta, muito menos uso moderado dos meios. Enfim, o ônus de provar a ausência da legítima defesa é do Ministério Público. Não é o réu que tem que provar a excludente de ilicitude. Da mesma forma que se o réu alega um álibi, ou seja, que não estava naquele lugar descrito na denúncia, naquele dia e hora determinados, compete ao MP provar o que descreveu na denúncia e, conseqüentemente, que o álibi é falso. Se não o fizer, o réu deve ser absolvido.
Do contrário, vamos sair de um Estado constitucional Democrático de Direito para um Estado de opressão, totalitário, em que o réu irá possuir o ônus de provar a sua inocência o que, por si só, constituiria um absurdo incomensurável.
A regra do art. 156 do CPP deve receber uma interpretação conforme a Constituição (9). Regra essa inspirada pela Constituição do Estado Novo de Vargas (10 de novembro de 1937) que, segundo Boris Fausto (10), foi o Estado que "concentrou a maior soma de poderes até aquele momento da história do Brasil independente. A inclinação centralizadora, revelada desde os primeiros meses após a revolução de 1930, realizou-se plenamente. (...). O Estado Novo perseguiu, prendeu, torturou, forçou ao exílio intelectuais e políticos, sobretudo de esquerda e alguns liberais". Trata-se, assim, de dispositivo legal que não pode perdurar nos dias de hoje frente à Constituição democrática que inspira os valores supremos fundamentais de dignidade da pessoa humana. Do contrário, entender que o art. 156 do CPP está em perfeita harmonia com a Constituição de 1988 é fazer irradiar, quase que repristinando, os ideais políticos, econômicos, culturais e sociais da Era Vargas.
O aditamento a denúncia é uma medida imperiosa imposta pela Constituição, como consectário lógico dos direitos nela previstos, garantindo ao Ministério Público o pleno exercício de suas funções institucionais e, ao mesmo tempo, uma garantia dada ao acusado de que só haverá acréscimo do objeto do processo se houver manifestação do titular da ação penal pública que carrega sozinho o ônus da prova.
IV - O PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA
É cediço por todos que o juiz julgará a lide nos limites entre as quais foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões não suscitadas as quais a lei exige iniciativa das partes (11), sendo-lhe vedado julgar ultra, citra e extra petita.
É a correlação que deve existir entre o que se pediu e o que foi concedido. Trata-se de uma garantia processual decorrente do princípio constitucional da ampla defesa visando impedir surpresas desagradáveis ao réu comprometendo sua dignidade enquanto pessoa humana.
O princípio em epígrafe vem ao encontro dos direitos de ampla defesa, do contraditório e dos poderes de cognição do juiz (limitado que é pelo objeto do processo). Nesse caso, todos os pedaços do fato que não constam do objeto do processo, porém que mudam a acusação e dos quais o réu não se defendeu, somente poderão ser conhecidos pelo juiz, em sua sentença, se houver o aditamento a denúncia e, mesmo assim, se surgirem através de provas, substancialmente, novas a fim de evitar o arquivamento implícito do inquérito policial (12). Do contrário, a sentença será manifestamente nula.
O nosso código de processo penal, sendo ele da Era Vargas, dispõe em seu art. 564, III, m, que ocorrerá a nulidade por falta da sentença. Na verdade não é a ausência da sentença que acarreta a nulidade, pois sem ela não há a entrega da prestação jurisdicional, mas sim, a ausência dos requisitos que lhe são essenciais, bem como, se o juiz julgar ultra, extra e citra petita. (13). A sanção de nulidade é um corolário lógico do respeito as garantias constitucionais dadas ao acusado, pois as normas jurídicas, como expressão da vontade do Estado, devem ser utilizadas e aplicadas com o fim precípuo de se atingir o bem comum. O bem de toda a coletividade com o conseqüente respeito a dignidade da pessoa humana.
Destarte, salienta o culto Dr. Marcelo Abelha (14), a quem devotamos grande carinho e admiração, que:
Este princípio (o princípio da inalterabilidade da demanda) vem limitar que o autor possa, uma vez proposta a ação, alterar e modificar o seu pedido. Isso ocorre não só porque apenas sobre o que foi pedido é que o juiz deve decidir a lide (art. 128 do CPC), mas também porque seria verdadeira ofensa ao direito de defesa do réu que o autor pudesse, a seu bel prazer, alterar o pedido por ele formulado (...).
V - A DEFESA TÉCNICA EFETIVA
Não basta o acusado ter no processo a presença física de um defensor para postular em seu nome e defender seus ideais de justiça. Mister se faz que a defesa seja, realmente, efetiva, o que significa dizer: que o acusado possa utilizar de todos os meios e recursos inerentes ao seu direito amplo de defesa. Se o réu é acusado do crime X e se verifica, no curso da instrução, que na verdade, agregado a esse fato, há o pedaço denominado x, tem o réu todo o direito de exigir do Estado que não conheça deste fato, pois o mesmo não foi objeto do processo e dele o réu não se defendeu. "O objeto do processo constitui uma verdadeira e mais importante garantia de defesa, visto que é ele que limita a extensão da cognição e portanto os próprios limites da decisão" (15).
A exigência é regra imperativa do disposto nos arts. 128 c/c 460, ambos do CPC e se a norma (código de processo civil) foi feita em harmonia com a Constituição, ela irradia os preceitos constitucionais. Na verdade é a Constituição, vestida de lei ordinária, que impede o juiz conhecer de fatos que não foram objeto do processo em respeito a sua própria ordem: todo o acusado tem direito de ampla defesa. A proibição do julgamento ultra, citra e extra petita decorre do direito de ampla defesa.
A efetividade da defesa é assim a sua realidade prática, sua aplicação cotidiana, o pleno exercício dos direitos e garantias individuais com proibição, v. g., do acusado preso ser requisitado e não citado para ser interrogado (16); (proibição) do juiz que indeferiu o pedido de arquivamento do inquérito policial, sendo oferecida denúncia pelo Procurador Geral de Justiça, funcionar no processo instaurado (17); (proibição) do acusado que tendo respondido pelo fato X foi condenado pelo fato Y e, por último, (proibição) do não conhecimento do recurso do defensor contra a vontade do réu. Nesses econômicos exemplos de nada vale dar-se ao réu a presença de um defensor se seus direitos constitucionais não são respeitados. A defesa técnica efetiva é direito e garantia individual não só em decorrência da própria Constituição, mas, principalmente, da Convenção Americana sobre os Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), que foi ratificado pelo Brasil pelo Decreto Legislativo nº 27, de 25/09/92 e que tem patamar de norma constitucional (cf. art. 5º, § 2º da CRFB).
Qualquer decisão judicial que não respeite os direitos e garantias fundamentais, em especial, o direito a defesa efetiva, viola a Constituição e também o Pacto de São José da Costa Rica (18), tornando-se, assim, eivada de error in procedendo.
VI - A VERDADE REAL NO PROCESSO
Descobrir a verdade real (ou material) é colher elementos probatórios necessários e lícitos para se comprovar, com certeza absoluta (dentro dos autos), quem realmente enfrentou o comando normativo penal e a maneira pela qual o fez.
A finalidade da prova é ajudar a formação do convencimento do juiz sobre a veracidade de uma afirmação de fato alegada pelas partes em juízo.
O caráter instrumental do processo demonstra que ele (o processo) é meio para se aplicar o direito objetivo (a norma penal incriminadora) atendendo ou não a pretensão do autor.
Entretanto, a incidência da norma penal sobre o indivíduo autor do fato, imputado como crime, (pelo menos em tese) somente poderá se dar desde que todos os esforços e meios legais tenham sido devidamente empregados.
A descoberta da verdade do fato praticado, através da instrução probatória, passa a ser, assim, uma espécie de reconstituição simulada deste fato, permitindo ao juiz, no momento da sentença, aplicar a lei penal ao caso concreto, extraindo a regra jurídica que lhe é própria. É como se o fato fosse praticado naquele momento perante o juiz aplicador da norma.
Importante ressaltar que, não obstante chamarmos de verdade real, nem sempre ela condiz com a realidade fática ocorrida no mundo físico.
O conceito de verdade, pensamos, é mais filosófico do que jurídico. O que pode ser verdade para uns pode não ser para outros. Porém, em se tratando de verdade material a ser apurada nos autos de um processo há que se considerar a "concordância entre um fato real e a idéia que dele forma o espírito" (19). Ou seja, a adequação entre o fato objeto do processo e o fato ocorrido no mundo dos homens.
O desejo de se descobrir a verdade é o desejo de se realizar a justiça. Por isso, "a verdade e a justiça são realidades e valores complementares" (20).
Posto isto, claro nos parece que a necessidade de descoberta da verdade real é compatível com os limites traçados pelo Ministério Público no objeto do processo, não sendo lícito ao juiz condenar o réu por fato diverso do constante da denúncia com a alegação de que aquela era a verdade.
Se a verdade apurada não for compatível com os fatos descritos na denúncia tem o acusado o direito de ser absolvido e o Estado o dever de absolvê-lo.
Uma coisa é haver dúvida no processo de que foi o réu quem cometeu o crime, pois nesse caso, a dúvida deverá ser resolvida em seu benefício (in dubio pro reo). Outra, bem diferente, é haver prova de que o fato é diverso do que consta na denúncia, porém o fato é único, indivisível, concreto e real.
Nesta hipótese, se o fato naturalístico (aquele ocorrido no mundo dos homens) for um só, com imputação diversa pelo Ministério Público, só poderá haver condenação se houver aditamento a denúncia.
Ora, se o fato ocorrido no mundo dos homens é enquadrado no tipo descrito no art. 155 do CP não pode, ao mesmo tempo, estar enquadrado no art. 168 do mesmo diploma legal. O fato é um só. Não se trata de fato igual, mas sim do mesmo fato, então seu enquadramento pertence a um único tipo legal. Pensar diferente é pensar que um latrocínio pode, ao mesmo tempo, ser um homicídio. Não pode. Trata-se de fato único, descrito em um único tipo penal: art. 157, §3º do CP. Pode sim o réu ser acusado de um homicídio e se descobrir que ele também praticou um latrocínio, mas nesse caso, são dois fatos, conexos ou não.
Exemplo:
Ticio é acusado da prática de latrocínio tentado (homicídio tentado e subtração patrimonial tentada). Durante a instrução prova-se, de forma clara, segura e inequívoca, o dolo de matar, a intenção de atentar contra vida da vítima e a ausência de dolo da subtração patrimonial.
Há dois aspectos: 1º) processual: incompetência do juízo e; 2º) material: homicídio tentado e não latrocínio tentado.
Quanto ao 1º aspecto o juiz deve reconhecer a violação ao princípio do juiz natural (e do Promotor natural) e declarar nulo o processo ab initio remetendo-o à uma das vara privativas do Tribunal do Júri.
Quanto ao 2º aspecto a denúncia deverá ser r e t i f i c a d a (aditamento impróprio de retificação) onde o Ministério Público (21) fará constar da denúncia a narrativa de um homicídio tentado, incluindo aí, o dolo de matar.
Verifica-se que nesse exemplo o rito processual muda por completo, sendo o rito do Tribunal do Júri mais amplo com mais oportunidade de defesa ao acusado.
A verdade, assim, estabelecida no processo, é referente ao mesmo fato ocorrido no mundo dos homens, porém que recebeu uma má apreciação por parte do Estado, não sendo lícita a condenação do acusado pelo latrocínio não praticado, muito menos à absolvição diante da impunidade que isso geraria.
Pensamos que o entendimento de que ele deve ser absolvido (do latrocínio tentado) e ser instaurado novo processo pelo mesmo fato, porém com o nomen iuris de homicídio tentado é afrontar a coisa julgada. Trata-se de um único fato ocorrido na vida e que já foi acobertado pela coisa julgada.
O aditamento a denúncia, com a perfeita adequação jurídica do fato, é medida imperiosa de realização da justiça tanto para com o acusado como para com a sociedade estabelecendo plena igualdade de condições.