Na última década, o fenômeno das redes sociais revolucionou a forma pela qual a sociedade se comunica, impactando nas relações pessoais e sobretudo nas profissionais, principalmente através da democratização da publicidade e do aumento da concorrência, em praticamente todos os setores. O fenômeno social do culto à beleza também é um aspecto primordial do nosso estudo, por levar milhares de pessoas em todo o mundo, a perseguir o padrão de beleza imposto pela sociedade. O encontro destes fenômenos, somado a certas características estruturais da saúde no nosso país, levou um grande contingente de médicos a buscar seu espaço no setor privado, muitos deles empreendendo com seu próprio negócio nas principais capitais do país, enfrentando a grande concorrência de médicos, e de outros profissionais da saúde. Este movimento mercadológico impactou negativamente na relação médico-paciente, que se tornou uma relação em profunda crise, sobretudo nos tratamentos eletivos, e especialmente nos estéticos. Esta crise elevou a mercantilização da medicina a níveis inéditos, piorando a experiência vivida pelos pacientes e agravando ainda mais o problema da judicialização da medicina. Neste estudo, abordamos a relação de causa e consequência entre os fenômenos inicialmente apontados, e as distorções às regras de responsabilidade civil identificadas nas decisões judiciais. Analisamos dados da judicialização da medicina no Brasil, verificando decisões judiciais, sobretudo nas condenações baseadas na publicidade médica realizada nas redes sociais. A publicidade médica possui um papel central neste quadro, trazendo consequências nos tribunais brasileiros bastante preocupantes para toda a classe médica, como o crescente volume de decisões judiciais nas quais os critérios de responsabilidade civil adotados fogem dos padrões tradicionais. Há casos em que a obrigação de meio deu lugar à obrigação de resultado, e outros em que a responsabilidade subjetiva deu lugar à objetiva, criando-se um contexto em que até simples intercorrências cirúrgicas e eventos adversos não evitáveis podem ser imputadas ao médico. Muitas decisões judiciais são motivadas por problemas como negligência informacional, vícios no consentimento do paciente, promessa de resultado incerto, e até a promoção de desinformação através da publicidade médica nas redes sociais. O objetivo da publicidade médica deve ser a informação, sendo a atração de pacientes uma mera consequência. Quando desvirtuada de seu conceito original, a publicidade médica gera a inevitável aproximação da relação médico-paciente, a uma mera relação de consumo. Como consequência, o Poder Judiciário pode alterar a forma de responsabilização dos médicos, causando prejuízos irreversíveis aos direitos dos médicos, de forma global. É indispensável que o Estado e a Sociedade Civil, sobretudo as entidades médicas e os Conselhos de Medicina, regulem e fiscalizem adequadamente a publicidade médica nas redes sociais, impondo os limites necessários para defesa dos direitos dos pacientes e da sociedade, assim como dos próprios médicos.
Palavras-chave: Publicidade Médica. Redes Sociais. Responsabilidade Civil. Obrigação de Resultado.
ABSTRACT
Throughout the last decade, social networking has revolutionized communications in all societies, causing great impact on personal and particularly professional relationships, mainly through democratization of advertising and increase of competition in all market sectors. The phenomenon of beauty worship is another crucial event observed in our study, since it has lead thousands of people in the world to pursue the beauty standards (often quite high ones) imposed by society. In addition to these two trends, certain structural problems in our country – which we will address further on – have caused a large number of doctors to look for their own space in the private sector, many of them running their own businesses in the main capitals of Brazil and facing enormous competition among fellow physicians and other professionals of health. The above-mentioned shift in the market has negatively impacted the doctor-patient relationship (DPR) has gone into a deep crisis, especially in elective treatments, and particularly the aesthetic ones. This crisis has elevated the commodification of medicine into unforeseen levels, worsening the patient experience and aggravating the judicialization of medicine. In this study, we assess the cause-and-effect association between the mentioned phenomena and distortions identified in applying the civil responsibility rules. We examine data pertaining to the judicialization of medicine in Brazil, inspecting legal decisions and their ground rules, expressly the convictions based upon medical advertising on social networks. Medical advertising plays a central role in this picture, replicating in Brazilian courts of law and causing concern to the entire medical class, namely the increasing volume of legal decisions in which civil responsibility criteria break away from the traditional standards. There are cases in which the obligation of means was replaced by an obligation of result toward patients, and cases in which the subjective responsibility became objective. In this sense, even simple surgical misfortunes and unavoidable adverse events can be attributed to the doctor. A lot of legal decisions are motivated by issues such as information negligence, consent bias, uncertain result promise, or even the promotion of misinformation through medical advertising on social media. The aim of medical advertising must be the information, and patient attraction a sheer consequence. When advertising deviates from its original concept, it inevitably narrows the line between a DPR and an ordinary customer relationship (i.e., purely contractual). As a result, the judiciary alters the way doctors respond to the law, causing irreversible damage to the medical rights in general. It is crucial that the government and the civil society, mainly the medical authorities and the Boards of Medicine, regulate and properly monitor the practice of medical advertising on social networks, imposing the necessary limits to warrant patient and doctors’ rights.
Keywords: Medical Advertising. Social Networks. Civic Responsibility. Obligation of Result.
1. INTRODUÇÃO
As redes sociais revolucionaram a forma pela qual a sociedade se relaciona, sendo atualmente o principal meio de comunicação em todo o mundo. O tempo gasto pelas pessoas nas redes sociais aumentou em 60% só nos últimos 7 anos, conforme levantamento da Global Web Index. Os brasileiros ocupam o segundo lugar no ranking dos povos que consomem mais tempo nas redes sociais, com cerca de 225 minutos diários.
Por estes e outros motivos, as redes sociais alcançaram o status de principal inovação disruptiva ocorrida durante a quarta revolução industrial, marcada pela universalização do acesso e da utilização da tecnologia. Esta ruptura não se limitou às relações pessoais, impactando ainda mais nas relações business-to-consumer (B2C). Um dos impactos mais marcantes foi a quebra do monopólio da publicidade, democratizando seu acesso para os pequenos negócios e aumentando a concorrência em praticamente todos os setores. E o cliente, que até então era tratado como um recurso inesgotável, passou a ser um ativo altamente disputado, sobretudo no moderno ambiente da Saúde Digital.
Em meio a todas estas transformações, nas últimas décadas, o Brasil foi palco de uma grande expansão da rede privada de saúde, possibilitando a muitos médicos uma alternativa à atuação na caótica rede pública, com possibilidades de melhores condições de trabalho e remunerações mais justas. Segundo pesquisa recente da Associação Médica Brasileira - AMB, somente 12,1% dos jovens médicos entrevistados, ao concluir a residência médica, se interessavam em atuar na rede pública. Na rede privada, muitos médicos decidiram empreender na área de tratamentos eletivos, sobretudo os estéticos, devido ao forte aquecimento da indústria da beleza em todo o mundo. Esse movimento causou um aumento significativo da concorrência no setor, trazendo uma série de consequências.
Paralelamente a este quadro, houve um vertiginoso crescimento do número de escolas médicas no Brasil. Atualmente já são 389 universidades oferecendo o curso, sendo que 167 delas (42,9%) foram criadas apenas nos últimos 10 anos. Em uma década foram criadas no Brasil mais escolas médicas do que o total existente na China (164), e pouco menos que o total nos EUA (196). Este crescimento foi resultado da política de expansão, que teve a finalidade de alocar e reter médicos em áreas desassistidas. Contudo, conforme apurado pela AMB, somente 20% dos formandos destas escolas se registraram no CRM da localidade, havendo uma intensa migração para as principais capitais do país, onde estão as melhores oportunidades profissionais, e não faltam médicos.
Outra medida do governo brasileiro para resolver o problema da falta de médicos nas regiões menos desenvolvidas foi o controverso Programa Mais Médicos, implementado pela Lei n.12.871/2013. Contudo, segundo pesquisa divulgada em 2018 pelo Conselho Federal de Medicina - CFM, a maioria dos 8.233 cubanos que vieram para o Brasil através do programa, se estabeleceu em municípios da faixa litorânea, próximos aos centros mais desenvolvidos. O estado da federação que mais recebeu médicos cubanos foi São Paulo, que além de ser o mais desenvolvido do país, já abrigava quase 30% de todos os médicos brasileiros.
Vale ressaltar também o intenso processo de privatização do ensino médico ocorrido no Brasil, pois conforme estudo recente, 80% das vagas oferecidas no Brasil são em escolas particulares, seguindo a tendência mundial, segundo trecho abaixo do PROVMED 2023:
Na Ásia, a eliminação de restrições regulatórias fez crescer o ensino médico privado. A índia possui 579 escolas médicas, formando mais de 52.000 novos médicos por ano. Assim como na Índia, em Bangladesh (63%), no Japão (58%), Nepal (77%), Paquistão (56%), Coréia do Sul (76%) e Taiwan (73%), mais da metade das escolas médicas existentes no país é privada. No Oriente Médio, o Iêmen, o Bahrein e o Catar privatizaram totalmente sua educação médica. Já nos Estados Unidos, até o ano de 2016, o número de matriculados no primeiro ano de graduação de faculdades de Medicina aumentou cerca de 45% (de 19.456 em 2002 para 28.283 em 2016) e 33 novas escolas foram criadas.
Mas pelo menos no Brasil, a qualidade do ensino se movimentou em sentido contrário, talvez como um reflexo da privatização do setor. Segundo o CFM, mais de 90% das novas instituições de ensino estão em municípios com déficit na estrutura mínima para o funcionamento dos cursos (hospitais de ensino, leitos de internação, equipes de Saúde da Família, etc.) gerando uma baixa qualidade de ensino e a formação de profissionais despreparados. Por este motivo (somado à escassez de vagas de residência médica) somente 62,5% dos médicos habilitados no Brasil são titulados em alguma das 55 especialidades médicas reconhecidas pelo CFM.
Com o objetivo de melhorar a qualidade do ensino, em 2018 foi decretada moratória de 5 anos de interrupção das autorizações de novos cursos de medicina, a exemplo do ocorrido no Japão (moratória de 30 anos, decretada em 1991) e nos EUA (fechamento de mais de 50% das escolas de medicina). Entretanto, com seu fim em 2022 não foi constatada qualquer mudança qualitativa. Por outro lado, já existem 225 processos de criação de novos cursos em vias de aprovação, o que pode representar um incremento de quase 50% no número de vagas ofertadas.
Atualmente, existem mais de 564 mil médicos no país, cerca de 2,65 por mil habitantes, segundo informado pelo CFM. São oferecidas anualmente mais de 42 mil vagas de graduação em medicina, 120% a mais do que 10 anos atrás, representando um ritmo de crescimento que em breve tornará o Brasil o país com maior número de médicos no mundo.
Embora haja médicos suficientes para atender às necessidades de toda a população brasileira, existe no país um cenário de extrema desigualdade na distribuição, fixação e acesso aos profissionais. Cerca de 50% de todos os médicos do Brasil estão registrados somente em 3 das 27 unidades federativas (SP, MG e RJ), onde estão as melhores oportunidades de trabalho. Na medicina estética a realidade é a mesma, cerca de 1/3 de todos os cirurgiões plásticos do país estão somente em SP, e 60,4% em na região Sudeste. Vivemos, portanto, um brutal paradoxo: enquanto faltam médicos nas regiões mais carentes do país, existe um ambiente de altíssima concorrência nos grandes centros urbanos.
Conforme demonstrado nesta introdução, na última década houve uma notável mudança no mercado de serviços médicos, assim como no perfil padrão dos médicos e também dos pacientes. A relação médico-paciente se afastou dos padrões hipocráticos, e entrou em profunda crise, devido ao imenso desencontro de expectativas entre as partes envolvidas. Entre as mudanças mais notáveis e problemáticas, destacam-se aquelas que ocorreram em relação aos tratamentos eletivos, especialmente no caso dos tratamentos estéticos, conforme veremos a seguir.
2. O CULTO À BELEZA
Embora a cirurgia plástica moderna tenha se desenvolvido com a finalidade reparadora, sobretudo durante a 1ª Guerra Mundial, a evolução das técnicas e a redução dos custos fizeram com que a especialidade passasse a ser utilizada com maior frequência para fins estéticos. Pouco mais de um século depois, vivemos a era do culto à beleza, um fenômeno social global de grande impacto no nosso estudo.
Segundo a International Society of Aesthetic Plastic Surgery - ISAPS, em 2021 houve um aumento de 19,3% no número de procedimentos realizados por cirurgiões plásticos, alcançando 12,8 milhões de procedimentos cirúrgicos e 17,5 milhões não cirúrgicos, em todo o mundo. O estudo aponta ainda um aumento de 33,3% no total de cirurgias estéticas nos últimos 4 anos, e de 54,4% nos procedimentos não cirúrgicos (como toxina botulínica, preenchimentos e peeling). Outro estudo, da organização australiana Pretty Foundation aponta que a busca pela aparência perfeita se tornou uma obsessão para pessoas cada vez mais jovens. Segundo o estudo, 38% das meninas de 4 anos de idade já se declaram insatisfeitas com o próprio corpo, e 35% já fazem dietas aos 5 anos. Já o último censo da Sociedade Brasileira de Cirurgia Plástica - SBCP indicou que 6,6% do total de cirurgias plásticas no Brasil é realizado em pacientes de 13 a 18 anos.
O fenômeno do culto à beleza – assim como o fenômeno das redes sociais – possui uma íntima relação com a tecnologia. Aplicativos e filtros disponíveis em qualquer smartphone modificam a estética facial e corporal, vídeos e fotos, exibindo para a audiência nas redes sociais – e para o próprio usuário – uma imagem “melhorada” pela inteligência artificial, mais próxima ao padrão de beleza imposto pela sociedade. O efeito é o crescimento da rejeição das pessoas à própria aparência, conforme comprovado pelo estudo publicado pela Academia Americana de Plástica Facial e Cirurgia Reconstrutiva - AAFPRS em 2017, no qual 55% dos cirurgiões plásticos americanos afirmaram que seus pacientes desejavam melhorar a aparência em selfies, contra apenas 13% em 2016. Números que certamente se agravaram após a pandemia do COVID-19, que aumentou drasticamente o uso da tecnologia em função do isolamento social. No Brasil não é diferente: um estudo publicado este ano na Revista Brasileira de Cirurgia Plástica indicou que 44,73% dos pacientes decidiram realizar cirurgias plásticas por influência das mídias sociais.
Com cada vez mais pessoas rejeitando a própria imagem, a incidência de transtorno dismórfico corporal (TDC) teve picos de crescimento em todo o mundo. Segundo o mesmo estudo da Revista Brasileira de Cirurgia Plástica, o distúrbio foi identificado em pelo menos 34,21% dos pacientes de cirurgias plásticas no Brasil.
Com todos estes impactos, o mercado da beleza no Brasil se tornou um dos mais aquecidos do mundo, atraindo a força de trabalho não só de cirurgiões plásticos, mas de médicos de diversas outras especialidades, além de profissionais de outras áreas.
3. O MERCADO DAS CIRURGIAS PLÁSTICAS NO BRASIL
Existem pouco mais de 6.500 cirurgiões plásticos no Brasil, cerca de 1,15% do total de 564 mil médicos. Embora pareça um número baixo, é o suficiente para colocar o Brasil em segundo no ranking mundial, atrás somente dos EUA, com pouco mais de 7 mil profissionais. Cerca de 1/3 dos cirurgiões plásticos do Brasil estão somente no estado de São Paulo, e 60,4% na região Sudeste, criando nestas regiões um mercado de altíssima concorrência na medicina estética.
A concorrência é ainda maior devido ao fato de o CFM permitir a atuação de médicos sem o título de especialista (medida altamente questionável), motivo pelo qual, todos os médicos brasileiros possuem um ambiente regulatório livre para realização de cirurgias plásticas. O vertiginoso aumento da oferta dos serviços democratizou o acesso aos tratamentos estéticos, reduzindo os custos para se encaixar no padrão de beleza socialmente imposto, tornando este grande objeto de desejo algo plenamente acessível, inclusive para as classes sociais menos favorecidas, através da criação de linhas de crédito, consórcios e financiamentos.
O mercado da beleza no Brasil é um dos mais aquecidos do mundo, ocupando o segundo lugar no ranking mundial de cirurgias plásticas com mais de 1.3 milhão cirurgias por ano (cerca de 8,9% do total) atrás somente dos EUA (com 15,5%). Segundo o último censo da SBCP, 60,3% deste volume são cirurgias de caráter unicamente estético. Quanto aos procedimentos estéticos não cirúrgicos, a estimativa é de pelo menos 1.3 milhão anuais segundo o censo da SBCP (que informa que 50,1% de todos os procedimentos são cirúrgicos). Contudo, como estes números somente se referem aos cirurgiões plásticos, possivelmente eles somente representam uma fração da realidade brasileira, por conta da atuação de médicos sem especialidade no mercado de cirurgias plásticas.
Por outro lado, não podemos deixar de citar a atuação na medicina estética por parte de profissionais de outras áreas, que apoiados por seus conselhos profissionais, realizam procedimentos cirúrgicos e não cirúrgicos. As cirurgias mais procuradas pelos pacientes, segundo a SBCP (tais como blefaroplastia, otoplastia e rinoplastia), atualmente são realizadas também por dentistas, biomédicos e até enfermeiros. No caso dos procedimentos não cirúrgicos, há ainda a concorrência de farmacêuticos, esteticistas e fisioterapeutas.
Neste ambiente de altíssima concorrência, as redes sociais têm sido o principal canal utilizado na publicidade (tanto médica, quanto dos demais profissionais). De fato, os médicos precisam se adaptar a esta nova realidade da comunicação digital, porém, sem abandonar os padrões éticos inerentes à medicina. Contudo, esta regra não tem sido seguida por muitos profissionais, conforme veremos a seguir, gerando uma série de impactos negativos no campo da responsabilização civil dos médicos.
4. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO
Nos primórdios da medicina, a regra vigente para a atividade médica era a chamada teoria da irresponsabilidade, que prestigiava a idoneidade que a formação médica conferia aos profissionais. Para justificar a aplicação da teoria, eram também considerados o temor de que a responsabilização dos médicos causasse uma postura defensiva na atuação junto ao paciente. Outros aspectos levados em conta eram o risco de estagnação da ciência médica pelo receio dos profissionais, e a dificuldade que teria o médico em provar sua inocência, caso fosse acusado.
Com a evolução da sociedade e o desenvolvimento dos direitos dos pacientes, esta teoria foi substituída pela responsabilidade subjetiva, segundo a qual o médico é responsável caso pratique uma conduta voluntária (ativa ou omissiva) e ilícita (violando obrigação contratual ou extracontratual) que dê causa (nexo de causalidade) a um dano (patrimonial ou extrapatrimonial) mediante a verificação de culpa (negligência, imprudência ou imperícia), conforme a jurisprudência do TJMG:
Diante de todo o relatado, não obstante a autora tenha passado, infelizmente, por um considerável período de convalescença, não há prova de erro médico, devendo prevalecer a sentença primeva, porquanto incomprovada a culpa dos profissionais de saúde, elemento sem o qual não se cogita de sua responsabilização.
(...)
Diante da convergência dos elementos probatórios quanto à inocorrência de imprudência, negligência ou imperícia e ainda no sentido de que as complicações pós cateterismo decorreram das condições anteriores de saúde da autora, bem como do risco do procedimento, considera-se rompido o nexo causal entre as complicações pós-cirúrgicas experimentadas e o serviço médico prestado.
Outro aspecto da responsabilidade civil médica é a regra da obrigação de meio, pois o médico se obriga ao desenvolvimento de sua atividade de maneira diligente e prudente, empregando todos os meios necessários e possíveis para a obtenção do melhor resultado, sem se vincular à sua concreta obtenção (a chamada obrigação de resultado), conforme preconizado pela doutrina:
A obrigação de meio é aquela em que o devedor se obriga tão-somente a usar de prudência e diligência normais na prestação de certo serviço para atingir um resultado, sem, contudo, se vincular a obtê-lo. Infere-se daí que sua prestação não consiste num resultado certo e determinado a ser conseguido pelo obrigado, mas tão-somente numa atividade prudente e diligente deste em benefício do credor. Seu conteúdo é a própria atividade do devedor, ou seja, os meios tendentes a produzir o escopo almejado, de maneira que a inexecução da obrigação se caracteriza pela omissão do devedor em tomar certas precauções, sem se cogitar do resultado final.
A obrigação de resultado sequer deveria ser considerada na atividade médica, por ser totalmente incompatível com a regra da responsabilidade subjetiva que rege a atuação dos profissionais. Ademais, o alcance do resultado em qualquer atividade médica depende de inúmeros fatores alheios à atuação do profissional, sobretudo no caso de cirurgias plásticas, nos quais o resultado depende até mesmo do comportamento do próprio paciente durante a recuperação.
Entretanto, no Brasil, a cirurgia plástica de caráter estético já vem sendo considerada como obrigação de resultado, conforme controverso posicionamento do Superior Tribunal de Justiça - STJ:
A jurisprudência desta corte entende que “A cirurgia estética é uma obrigação de resultado, pois o contratado se compromete a alcançar um resultado específico, que constitui o cerne da própria obrigação, sem o que haverá a inexecução desta”
Sendo aplicada a teoria da obrigação de resultado, ocorre a presunção da responsabilidade do médico, cabendo a ele provar sua inocência, conforme trecho abaixo que retrata o entendimento predominante no STJ:
Nos termos da jurisprudência do STJ, a cirurgia plástica tem natureza de obrigação de resultado, o que atrai a presunção de responsabilidade do médico, que deve comprovar alguma excludente de sua responsabilização pelos danos causados ao paciente.
Com este posicionamento do tribunal superior, o entendimento passou a ser manifestado de forma automática nos demais tribunais, sem uma apurada e cuidadosa análise do caso concreto, para apurar se de fato este se enquadraria à regra do STJ. Com isto, cresce no Brasil um equivocado entendimento que nega a imprevisibilidade que é característica da atividade médica. Não subsiste, contudo, o inconsistente argumento de que as intervenções cirúrgicas teriam finalidade meramente estética, especialmente porque a saúde não se limita ao bem-estar físico, englobando também a parte psíquica e social, motivo pelo qual, mesmo as de caráter estético também possuem finalidade de melhora das condições de saúde, sobretudo a mental.
Outro ponto que cabe nossa consideração é a distribuição do ônus da prova, sendo aplicável a regra geral prevista na legislação brasileira, segundo a qual, cabe ao autor da ação (no caso, o paciente) o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito. De outro lado, cabe ao réu (o médico) a incumbência de provar os fatos modificativos, extintivos e impeditivos dos direitos do autor. A lei processual brasileira prevê ainda possibilidades excepcionais de inversão ou redistribuição do ônus, caso a prova que cabe a uma das partes seja excessivamente difícil ou impossível de ser produzida.
O entendimento das regras de responsabilidade civil do médico é essencial para o enfrentamento dos impactos da judicialização da medicina, que conforme a seguir exposto, se mostra a cada ano um problema mais preocupante para a comunidade médica.
4.1 A JUDICIALIZAÇÃO DA MEDICINA
Em linhas gerais, onde há pacientes e médicos existem frustrações, que em regra são geradas por expectativas não alcançadas. Estas frustrações geram crises que deterioram a relação médico-paciente, e quando estas crises não são gerenciadas adequadamente, surgem as ações judiciais. Considerando os aspectos abordados neste estudo, podemos considerar que o crescimento da judicialização é um reflexo inevitável. Segundo o relatório do Conselho Nacional de Justiça - CNJ, em 8 anos, os tribunais brasileiros registraram um aumento de 198% nas ações que tratam sobre a saúde.
Não podemos ignorar, entretanto, que a judicialização da saúde também é um claro reflexo da ineficiência dos serviços prestados no setor da saúde. Segundo o Instituto Brasileiro de Saúde do Paciente - IBSP, todos os anos 10% dos pacientes sofrem com eventos adversos, e 220 mil perdem a vida. Pelo menos 66,7% destes casos são considerados eventos adversos evitáveis, o que expõe a gravidade do quadro. A situação é ainda mais alarmante nos EUA, onde ocorrem 400 mil mortes por ano devido a eventos adversos.
Segundo o STJ, a cirurgia plástica é a terceira especialidade médica mais demandada em números absolutos, atrás somente da obstetrícia e da ortopedia. Contudo, o número de ortopedistas (cerca de 18 mil) é 3 vezes maior do que o de cirurgiões plásticos, e o de ginecologistas (cerca de 34 mil) 5 vezes maior, o que demonstra que proporcionalmente, a cirurgia plástica é a especialidade mais processada.
Neste contexto, um dado chama a atenção: o crescente índice de condenação de médicos, sem o devido enquadramento nas regras tradicionais de responsabilidade civil. Existe um crescente volume de condenações de médicos, principalmente em cirurgias plásticas e estéticas em geral, calçadas somente na insatisfação dos pacientes em relação aos resultados alcançados, ainda que estes estejam dentro da normalidade. O mesmo ocorre em casos de intercorrências ou complicações cirúrgicas, ocorridas sem qualquer responsabilidade do médico. E conforme apurado, a publicidade médica tem sido um notável fator de influência nestas distorções.
5. A PUBLICIDADE MÉDICA NAS REDES SOCIAIS
Em síntese, podemos definir a publicidade médica como um conjunto de estratégias e ações de comunicação, que têm como finalidade difundir conhecimento, seguindo a legislação e os padrões éticos inerentes à atividade médica. Seu objetivo não é vender serviços, mas sim, proporcionar conhecimento.
Se por um lado, há a necessidade de cientificar os pacientes e a sociedade sobre os avanços científicos e tecnológicos na saúde, assim como o legítimo direito dos médicos de divulgar sua habilitação e capacitação; temos por outro lado os limites éticos aos quais os médicos estão vinculados. No Brasil, o Conselho Federal de Medicina - CFM e a Comissão de Divulgação de Assuntos Médicos - CODAME, editaram a Resolução CFM 1974/11, que há mais de 12 anos regula o assunto, prevendo que a conduta do profissional deve se guiar pela função de divulgação e promoção de conhecimento científico, e a educação da sociedade.
Durante muitos anos a maioria dos médicos brasileiros ignorou as redes sociais, motivo pelo qual as entidades de classe negligenciaram a regulação da atuação dos profissionais que ali estavam, fazendo com que muitos médicos utilizassem o meio com total liberdade, criando-se naquele ambiente uma cultura de más práticas, repleta de infrações éticas e ilegalidades. Com isso, o CFM publicou a resolução CFM 2.126/15, que trata da ética médica nas redes sociais e na internet. A resolução veda claramente as selfies e os conteúdos que induzam a autopromoção, proíbe a publicação de fotos de “antes e depois”, veda o sensacionalismo e a concorrência desleal. Em vigência há 8 anos, muitos a consideram já ultrapassada e carente de atualizações.
Atualmente, as redes sociais já são o meio mais utilizado para a publicidade médica no Brasil. Segundo pesquisa realizada pela SBCP, 80,3% dos cirurgiões plásticos utilizam as redes sociais com esta finalidade. Embora o Instagram ocupe atualmente o terceiro lugar entre as redes sociais mais usadas no Brasil, 60,2% dos cirurgiões plásticos utilizam esta rede social como principal meio para a publicidade médica. Muitos médicos fazem o uso adequado da ferramenta, conforme se infere do trecho abaixo da decisão proferida pelo TJMG em caso de cirurgia plástica:
Se o acervo probatório dos autos não demonstra que a campanha publicitária tenha conduzido o consumidor a erro, não há que se falar em propaganda enganosa. Inexistindo obrigação de resultado do tratamento médico e atestada a adequação da proposta terapêutica franqueada ao consumidor, inexiste dever de reparação, vez que o desencontro entre o resultado do tratamento e as expectativas do paciente não denota inadimplemento.
Porém, o mal uso das redes sociais é cada vez mais frequente, trazendo graves consequências para todos os envolvidos: os pacientes, os médicos e toda a sociedade, conforme veremos a seguir.
5.1. A PUBLICIDADE MÉDICA ANTIÉTICA
No ambiente das redes sociais os pacientes são facilmente induzidos ao erro, pois no meio digital, qualquer profissional pode se transformar em um “objeto de desejo” caso utilize as ferramentas e estratégias certas. Com isso, a percepção de conhecimento, qualidade e autoridade que o paciente tem do médico são facilmente distorcidas da realidade. Profissionais medíocres podem passar a impressão de serem grandes autoridades da área, ao passo que grandes referências podem parecer profissionais medianos, por sequer estarem presentes nas redes sociais.
O abuso das más práticas ocorre porque, quanto mais a publicidade se aproxima das regras impostas pelo Código de Ética Médica, menos pacientes ela atrai. Por outro lado, quanto mais ela se afasta dos parâmetros éticos legalmente impostos, mais pacientes são convertidos. Por este motivo, o “universo paralelo” das redes sociais pode proporcionar um atalho para os novos entrantes no mercado, passando para o público uma falsa percepção de autoridade e alavancando rapidamente sua notoriedade social. Este efeito causou um verdadeiro efeito manada por parte dos médicos na má utilização das redes sociais. Neste sentido, invoca-se Rui Stoco:
A publicidade em torno dessa atividade médica e até mesmo a propaganda ostensiva de algumas clínicas contrariando a orientação dos Conselhos Regionais de Medicina e os arts. 111, 112, 113 e 116 do Código de Ética Médica é massiva, oferecendo as mais diversas intervenções e mostrando exemplos de resultados obtidos, o que demonstra que, atualmente, o que se oferece é mesmo um resultado, como também ocorre com tratamentos odontológicos de natureza embelezadora.
Segundo informações do CREMESP, em 2022 a especialidade médica com maior número de sindicâncias instauradas por problemas na publicidade médica (com 30% do total) foi a Cirurgia Plástica. São cada vez mais constantes o uso de fotos editadas e manipuladas digitalmente, a minimização de riscos graves, os sorteios de cirurgias, uso de aplicativos para projeção digital de resultados estéticos, e as promessas de resultados incertos.
O mal uso das redes sociais, somado aos demais aspectos abordados nos capítulos anteriores, agravou ainda mais a mercantilização da medicina, pois a tradicional relação médico-paciente que deveria orientar todas estas relações, deu lugar à simples oferta de um serviço, por um meio totalmente desumanizado. A jornada do paciente, que tradicionalmente se inicia na consulta médica, passou a ter início através de publicidade nas redes sociais. Na sequência, uma série de passos importantes passaram a ser cada vez mais ignorados, como a anamnese adequada, o alinhamento de expectativas entre o médico e o paciente, e principalmente o cumprimento do dever de informação. Em seu lugar, notamos em muitos casos uma experiência eivada de má-fé e desinformação. Neste sentido, cumpre citar o trecho abaixo de decisão do TJRS, proferida no ano de 2016 em caso de tratamento médico cirúrgico:
Examinando a prova produzida, entendo que configurada a falha na prestação de serviço, tanto do médico como da clínica, por não terem observado corretamente o dever de informação, tendo atraído o consumidor com informe publicitário contendo afirmativa inverídica.
(...)
Nesse sentido, entendo que efetivamente há responsabilidade da parte demandada, na medida em que fez propaganda enganosa como maneira de atrair clientes.
São cada vez mais comuns os casos de promessa de resultado incerto nas redes sociais, realizada com o objetivo de atrair pacientes, motivando inúmeras decisões conforme trecho abaixo de decisão recente do pelo TJMG em caso de tratamento médico não cirúrgico:
Vale dizer, em geral a responsabilidade do médico é de meio, salvo quando há prova de que ele expressamente se obrigou a alcançar o resultado junto ao paciente, como no caso.
(...)
Restou comprovado nos autos que o 1º Apelante prometeu resultado certo, que, ao final, não se apurou.
São também constantes os casos de descumprimento do dever de informação, que acarreta vício no consentimento do paciente. Vejamos abaixo um trecho de recente decisão do TJRS:
Nessa perspectiva, não há como isentar de responsabilidade a parte demandada, especialmente porque o médico agiu em total desacordo com o dever de informação sobre a cirurgia e os cuidados indispensáveis no pós-operatório, pois a propaganda nos termos em que fora redigida dá a entender pela irreversibilidade da vasectomia realizada. Todavia, se sabe que após o ato cirúrgico existe a possibilidade de recanalização espontânea dos dutos diferentes, conforme bem destacado pela douta sentença.
Nestes casos a condenação do médico é bastante provável independente do resultado do tratamento, visto que a falha na transmissão das informações retirou do paciente o direito de decidir com total consciência, restando ao médico o dever de indenizar, diante da negligência informacional.
Com todas estas mudanças, a experiência vivida pelos pacientes passou por um severo processo de transformação nos últimos anos, abandonando o padrão hipocrático e se aproximando perigosamente de uma mera relação de consumo. E como consequência, aumentaram os conflitos entre as partes e o índice de frustração dos pacientes alcançou patamares inéditos, agravando o preocupante quadro da Judicialização da Medicina.
6. A INFLUÊNCIA DA PUBLICIDADE MÉDICA NA RESPONSABILIDADE CIVIL
Dentro do prisma apresentado no presente estudo, a relação médico-paciente passou por grandes mudanças, se afastando do padrão tradicional preconizado por Hipócrates, pai da medicina ocidental. Embora o médico ainda tenha um grande poder de influência na condução desta relação, notamos que muitos profissionais têm agido de forma a deteriorar a relação com os pacientes, agindo como meros fornecedores de serviços, e os pacientes como consumidores (por falta de opção, ou mera conveniência).
Um dos impactos mais visíveis ocorre na natureza da relação médico-paciente, pois são comuns os casos em que poder judiciário a considera uma típica relação de consumo, sendo visível a interferência da publicidade médica, conforme destacado no julgado proferido pelo TJSP, em caso de cirurgia plástica:
Nesse passo, tem-se que o réu, como prestador de serviço e sujeito ao Código de Defesa do Consumidor, tinha a obrigação legal de bem informar a paciente acerca dos serviços médicos que lhe seriam prestados, assim como todas as intercorrências da cirurgia, além da indicação da melhor técnica.
(...)
Por primeiro, destaque-se a propaganda divulgada pela clínica ré, acostada a fls. 22/24, com cunho eminentemente publicitário, restando clara a obrigação de resultado e criando expectativa no consumidor, nos termos do artigo 30 do CDC.
Sendo a relação entre as partes consideradas de consumo, um dos principais impactos é a inversão do ônus da prova em favor do paciente, que ocorre em regra quando há verossimilhança de suas alegações. No trecho do julgado abaixo, proferido pelo TJRS em caso de procedimento médico estético não cirúrgico, notamos a aplicação da medida, justificada pela publicidade médica:
No caso em tela, andou bem a sentença quando, acertadamente, inverteu o ônus probatório (fl. 102v.), ou seja, deveria a clínica demandada comprovar a inveracidade dos fatos alegados pelo autor, dentre eles, que os resultados do tratamento estético foram plenamente satisfatórios e de acordo com a propaganda anunciada, ou, ainda, que informou o paciente acerca das vantagens e desvantagens do tratamento estético a que foi submetido e, finalmente, provar que o tratamento não foi eficaz em razão de situação peculiar e inerente ao próprio paciente, o que não ocorreu.
(...)
Também, a demandada não logrou êxito em demonstrar que prestou as devidas informações ao paciente acerca das vantagens e desvantagens do tratamento estético ou que o tratamento poderia não ter 100% de eficácia em razão de situação peculiar inerente ao próprio paciente, nos termos dos arts. 30 e 31 do Código de Defesa do Consumidor.
Em outro julgado do TJRS, a inversão do ônus da prova foi pretexto para decisão totalmente inusitada, na qual a inversão do ônus da prova foi usada como justificativa para concluir a data em que o casal de autores manteve relações sexuais, deixando claro que os riscos assumidos pelos médicos com a publicidade médica antiética são praticamente imensuráveis:
Destarte, estando-se à frente de uma relação de consumo, impõe-se concluir que efetivamente os autores somente mantiveram relação sexual após a ciência do resultado do exame que demonstrou o sucesso de intervenção médica; nesse sentido também é o que seria esperado de quem pagou por uma intervenção médica, justamente para não ter mais filhos.
A desinformação gerada pela publicidade médica nas redes sociais é um problema tão grave, que nem mesmo a correta transmissão das informações a posteriori, e sua devida formalização através do Termo de Consentimento Livre e Esclarecido – TCLE são capazes de sanar o vício. Nestes casos o TCLE é considerado inválido, conforme trecho abaixo de decisão proferida pelo TJRS, em caso de tratamento médico cirúrgico:
Inadmissível que para vender o serviço, tenha sido oferecida garantia de 100%, o que não é verdade, e após, quando da contratação, faz assinar termo onde o ofertado já não se confirma, falando-se em resultado próximo a zero.
Neste ponto nota-se um dos impactos mais graves do nosso estudo, muito embora saibamos que somente o TCLE, por si só, não comprova a completa e total transmissão das informações, visto que muitas vezes é feito de forma genérica e descuidada pelos médicos, como se nota do julgado abaixo, do TJSC:
Ademais, consentimento livre e esclarecido da autora que não foi comprovado. Juntada de termo de responsabilidade relacionado a apenas um dos procedimentos realizados, o qual é genérico (blanket consent), incapaz de configurar informação adequada dos riscos. dever de reparar o dano material mantido.
Embora a medicina não seja uma ciência exata, estando sujeita a circunstâncias incontroláveis e peculiaridades de cada caso (como no caso das ocorrências iatrogênicas) notamos que em muitos casos a obrigação de meio é desconsiderada, dando lugar à obrigação de resultado, conforme já abordado no capítulo anterior. Nestes casos o médico passa a ter a culpa presumida a menos que comprove alguma excludente de responsabilidade, conforme trecho abaixo de julgado do STJ:
Sob essa perspectiva, no procedimento cirúrgico para fins estéticos, conquanto a obrigação seja de resultado, não se vislumbra uma responsabilidade objetiva pelo insucesso da cirurgia, mas mera presunção de culpa médica, o que importa a inversão do ônus da prova, cabendo ao profissional elidi-la, de modo a exonerar-se da responsabilidade contratual pelos danos causados ao paciente em razão do ato cirúrgico.
Contudo, também neste aspecto é notável a influência negativa da publicidade médica, visto que são cada vez mais comuns os casos de promessa de resultado incerto, ainda que indiretamente, através das redes sociais. Neste sentido, oportuna a menção à doutrina de Rui Stoco:
Anota Ruy Rosado de Aguiar Jr. que a orientação hoje vigente na França, na doutrina e jurisprudência, se inclina a admitir que a obrigação a que está submetido o cirurgião plástico não é diferente daquela dos demais cirurgiões, pois corre os mesmos riscos e depende da mesma área. Seria, portanto, como a dos médicos em geral, uma obrigação de meios. A particularidade residiria no recrudescimento dos deveres de informação, que deve ser exaustiva, e de consentimento, claramente manifestado, esclarecido, determinado. (...). Resume extremamente difícil sustentar tese contrária e afirmar que a obrigação do cirurgião plástico, quando atua no campo da cosmetologia e do embelezamento, é apenas de meios. Não há como aderir a esse entendimento. A uma, em razão da promessa de resultado que é ínsita nesse tipo de intervenção (tratamento de pele, raspagem, bronzeamento, depilação, colocação de silicone em partes do corpo, combate a celulites, lipoaspiração, cirurgias plásticas embelezadoras de toda natureza etc.). A duas, porque a excessiva propaganda atualmente veiculada e que afirma o sucesso e excelentes resultados das intervenções dessa natureza, inclusive com imagens “antes e depois” dão a dimensão da expectativa que se causa e sugere resultado. (...). Diz Miguel Kfouri Neto que “no caso de cirurgia plástica estética ou cosmetologia, que constitui, como visto, obrigação de resultado, a responsabilidade do dano deverá ser apreciada com muito maior rigor.
Contudo, o efeito causado pela atuação antiética vai além da simples presunção de culpa, trazendo a efetiva obrigação de efetiva entrega do resultado prometido na publicidade médica. Tal entendimento é cada vez mais comum nos tribunais brasileiros, conforme se nota da decisão abaixo, do TJMG:
Na obrigação de resultado, como no contrato de cirurgia estritamente estética ou cosmetologia, o médico obriga-se a chegar a determinado fim sem o qual não terá cumprido sua obrigação. E, não atingido o resultado prometido, impõe-se o ressarcimento dos danos materiais efetivamente comprovados, bem como os danos morais decorrentes da frustração da expectativa do resultado prometido.
Abaixo, outra decisão no mesmo sentido, proferida pelo TJSP:
Expectativa de melhora da aparência. Obrigação de resultado porque inegavelmente prometida uma melhora estética à paciente. Jurisprudência consolidada a respeito. Não comprovada prestação de informações adequadas, antecedentes à cirurgia.
Nas decisões analisadas, notamos ainda uma grave ofensa à regra da responsabilidade subjetiva dos médicos. Em alguns casos, a decisão judicial equiparou à responsabilidade objetiva, desconsiderando a necessidade da comprovação da culpa. Nas pesquisas realizadas, encontramos condenações proferidas por conta de complicações sem a culpa dos médicos, mas ligadas à negligência informacional na publicidade médica. Neste sentido, em seguida um trecho de decisão proferida pelo TJMG, referente a caso em que a paciente omitiu dos médicos seu histórico de doença preexistente, dando causa às complicações no atendimento:
Não havendo provas de imprudência, negligência ou imperícia pelos profissionais de saúde, não há que se falar em existência de erro médico, mormente quando as complicações ocorridas decorrem das doenças pré-existentes da autora e do risco do próprio procedimento médico necessário.
(...)
“A informação prestada pelo médico deve ser clara e precisa, não bastando que o profissional de saúde informe, de maneira genérica, as eventuais repercussões no tratamento, o que comprometeria o consentimento informado do paciente, considerando a deficiência no dever de informação.
Ausente a comprovação do consentimento informado, resta configurado
o ato ilícito, bem como o dever de indenizar por danos morais (STJ – Resp REsp 1848862).
Em casos ainda mais controversos, sequer houve dano ao paciente, mas o médico foi condenado a indenizar por conta dos vícios presentes na publicidade médica. No caso abaixo, decidido pelo TJRJ em caso de cirurgia plástica, o médico foi condenado a indenizar o paciente por insatisfação com a cicatriz, sem qualquer dano comprovado, mas levando-se em conta a publicidade médica antiética:
O cerne das controvérsias recursais envolve a captação de clientes mediante a utilização de propaganda com informações duvidosas.
(...)
Fato é que a autora assevera ter sofrido severos danos estéticos, já que a cicatriz deixada pela cirurgia se encontra assimétrica.
(...)
Por conseguinte, não deve prosperar a tese recursal esposada por todas as recorrentes de que estar-se-ia diante de uma obrigação de meio, devendo responder também pela culpa no não alcance do resultado estético almejado pelo procedimento empregado, ainda que reste comprovado a atuação dentro da técnica adequada
Pior ainda, identificamos casos em que não houve qualquer má evolução ou anormalidade no tratamento, nem mesmo descumprimento do resultado prometido pela publicidade médica, como no caso acima. Identificamos condenações somente por não atingir a expectativa subjetiva do paciente, que influenciada pela publicidade médica, era superior ao efetivamente proporcionado pelo tratamento, conforme trecho abaixo de julgado do STJ:
A inobservância do dever de informar, por si só, já caracteriza o inadimplemento contratual do apelado. Além disso, impõe-se presumir que o resultado esperado pela paciente e prometido pelo médico é aquele disposto na exordial, sendo que, pelas fotografias de fls. 58/67, visivelmente não foi atingido. IV - Consoante a jurisprudência do STJ, não sendo atingido o resultado, presume-se a culpa do cirurgião plástico. No caso concreto, não se pode acolher a imputação de culpa à apelante pelo resultado ineficiente da cirurgia pelo ganho de peso e por não ter fortalecido a sua musculatura na academia, já que o médico apelado não a informou, clara e taxativamente, que assim deveria proceder. V - Considerando a frustração causada à apelante, que realizou 3 (três) procedimentos estéticos sem obter os resultados esperados, assim como a culpa do médico, ao não cumprir com o seu dever de informação, é adequada a quantia de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) para compensar os danos causados, valor que também cumpre a função pedagógica da indenização.
Por fim, identificamos precedentes jurídicos onde o profissional sequer foi o responsável pelo ato médico, mas ainda assim foi condenado em função da publicidade, como no julgado do TJRJ em caso de cirurgia plástica:
Pelo panfleto de marketing, verifica-se que as médicas rés atuavam em parceria comercial, oferecendo aos consumidores a segurança de estarem sendo acompanhadas por ambas as médicas, especialmente durante um procedimento cirúrgico.
Ambas, portanto, respondem pelas consequências da intervenção cirúrgica.
Notamos, portanto, que o conteúdo da publicidade médica nas redes sociais compõe a documentação médica e vincula o médico de inúmeras formas, causando vícios insanáveis. Nos julgados analisados, verificamos uma notável mudança nas regras tradicionais de responsabilidade civil dos médicos, decorrente sobretudo da publicidade médica antiética veiculada nas redes sociais.
7. CONCLUSÃO
O objetivo da publicidade médica é informar, e não vender. A atração de pacientes não deve ser um objetivo, mas sim, a consequência de uma publicidade ética e leal para com os pacientes e a sociedade em geral. O efeito da publicidade médica antiética, sobretudo através das redes sociais, tem sido a causa de inúmeros de problemas na relação entre médicos e pacientes, hoje em profunda crise.
O Poder Judiciário, atento a estas mudanças e seu potencial lesivo aos pacientes, passou a atuar nos litígios de forma diversa daquela que tradicionalmente norteou a responsabilização civil dos médicos, adequando à realidade atual.
Conforme constatado no nosso estudo, tais mudanças representam um grande risco para todos os médicos, por construir um novo entendimento que futuramente pode ser aplicado como regra geral alcançando a todos os médicos, e não somente aos que usam a publicidade de forma antiética.
Uma atuação dentro das regras éticas não transformará o médico em uma celebridade e não atrairá milhares de pacientes. Mas será que este é o papel de um médico na sociedade? Vale a pena pagar o altíssimo preço desta atuação irregular? Este é o legado que os médicos devem construir em suas carreiras? É preciso refletir, pois da mesma forma que as redes sociais constroem celebridades, elas destroem carreiras com extrema crueldade.
Por outro lado, uma atuação ética irá transmitir conhecimento à sociedade, e gerar uma relação mais próxima com os pacientes. Irá valorizar o posicionamento ético e respeitoso para com os pacientes e a sociedade, expondo ainda mais os profissionais antiéticos. Irá gerar confiança e autoridade na especialidade médica e região de atuação do profissional. E como consequência, atrairá pacientes conscientes das possibilidades e dos riscos, devidamente instruídos pelo rico conteúdo compartilhado pelo profissional. Aqueles que buscam em um médico algo real, e não uma ilusão.
A solução do problema, contudo, não passa somente pelos médicos. É preciso que haja uma ação conjunta por parte de todos os envolvidos e responsáveis, como a participação do Estado e da sociedade civil, sobretudo as entidades médicas e os Conselhos de Medicina, no sentido de regular e fiscalizar adequadamente a publicidade médica nas redes sociais, impondo os limites necessários para defesa dos direitos dos pacientes. Medidas que certamente beneficiarão também os médicos, ao impedir que o Poder Judiciário perpetue os posicionamentos jurídicos criticados neste estudo, que trazem grande prejuízo e inúmeros riscos para toda a classe médica.
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