Resumo: A ética do advogado observa regras próprias, que decorrem da experiência acumulada durante séculos de fixação de condutas profissionais consideradas adequadas, além das peculiaridades do exercício da profissão em cada País. No Brasil, desde a organização da OAB, que recebeu delegação legal para tal fim, os códigos de ética e disciplina da advocacia, cuja última versão foi aprovada em 2015, procuraram ser contemporâneos às concepções gerais dominantes de conduta profissional, estabelecendo os deveres positivos e negativos deontológicos para os advogados.
Palavras-chave: advogado, ética do advogado, ética profissional
OS PRINCÍPIOS GERAIS
A ética profissional é parte da ética geral, entendida como ciência da conduta. Nosso campo de atenção é o da objetivação da ética profissional, que se denomina deontologia jurídica, ou estudo dos deveres dos profissionais do direito, especialmente dos advogados, porque de todas as profissões jurídicas a advocacia é talvez a única que nasceu rigidamente presa a deveres éticos. A deontologia, termo criado por Jeremias Bentham (1748-1832), com sentido utilitarista, ao lado da diceologia (estudo dos direitos profissionais), integra o todo da ética. Para Jacques Hamelin e André Damien (1975, p. 1), o termo teria aparecido pela primeira vez em 1874, em artigo de Janet, ao menos na França. A etimologia da palavra esclarece seu sentido: deontos significa o dever de fazer; logos significa discurso sobre essa matéria.
A ética profissional não parte de valores absolutos ou atemporais, mas consagra aqueles que são extraídos do senso comum profissional, como modelares para a reta conduta do advogado. Diz Goffredo Telles Junior (1988, p. 236) que “uma ordem ética é sempre expressão de um processo histórico. Ela é, em verdade, uma construção do mundo da cultura. Em concreto, cada ordem ética é a atualização objetiva e a vivência daquilo que a comunidade, por convicção generalizada, resolveu qualificar de ético e de normal”.
São tópicos ou topoi na expressão aristotélica, ou seja, lugares-comuns que se captam objetivamente nas condutas qualificadas como corretas, adequadas ou exemplares; não se confundem com juízos subjetivos de valor.
Quando a ética profissional passa a ser objeto de regulamentação legal, os topoi convertem-se em normas jurídicas definidas, obrigando a todos os profissionais. No caso da advocacia brasileira, a ética profissional foi objeto de detalhada normatização, destinada aos deveres dos advogados, no Estatuto anterior e no Código de Ética Profissional, este datado de 25 de junho de 1934. O Estatuto da Advocacia e da OAB de 1994 (Lei n. 8.906/1994) preferiu concentrar toda a matéria no Código de Ética e Disciplina, editado pelo CFOAB em 1995 e revisto em 2015.
No capítulo da Ética do Advogado, o Estatuto da Advocacia e da OAB enuncia princípios gerais, balizando a regulamentação contida no Código de Ética e Disciplina.
A ética profissional impõe-se ao advogado em todas as circunstâncias e vicissitudes de sua vida profissional e pessoal que possam repercutir no conceito público e na dignidade da advocacia. Os deveres éticos consignados no Código não são recomendações de bom comportamento, mas sim normas jurídicas dotadas de obrigatoriedade que devem ser cumpridas com rigor, sob pena de cometimento de infração disciplinar punível com a sanção de censura (art. 36 do Estatuto da Advocacia e da OAB) se outra mais grave não for aplicável. Portanto, as regras deontológicas são regras providas de força normativa; a lei (o Estatuto da Advocacia e da OAB), o Regulamento Geral, o Código de Ética e Disciplina e os provimentos são suas fontes positivas, às quais se agregam, como fontes secundárias, a tradição, a interpretação jurisprudencial e administrativa, a doutrina, os costumes profissionais. A aplicação da deontologia profissional deve levar em conta a superação da exclusividade da oposição cliente-adversário por uma nova lógica que inclua o papel crescente do advogado em atuação preventiva e extrajudicial, como conselheiro, assessor e formulador de atos, projetos e programas de natureza jurídica. Ao advogado que elabora um ato jurídico ou orienta empresa ou consumidor em relação de consumo, por exemplo, não se aplicam as regras deontológicas tradicionais de duelo pretoriano, sendo muito mais adequados os deveres de rigorosa lealdade, de sigilo, de qualidade do trabalho, de ética da responsabilidade, de independência técnica.
O primeiro comando do Estatuto da Advocacia e da OAB dirige-se à conduta pessoal do advogado. Onde quer que resida e se relacione, deve proceder de forma a merecer o respeito de todos, porque seu comportamento contribui para o prestígio ou desprestígio da classe. Não é demais lembrar as virtudes éticas que Aristóteles sintetizou na Ética a Nicômaco, a saber, a coragem, a temperança, a liberalidade, a magnanimidade, a mansidão, a franqueza, enfim, a justiça, que é a maior de todas. Ou então os famosos preceitos de Ulpiano: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere.
Mas, certamente, a que mais fortalece o prestígio da profissão é a intransigente probidade, ou honestidade (honeste vivere), como bastião indômito às tentações que passam todos os dias e todas as horas em frente ao advogado, como advertiu Eduardo Couture (1990, p. 17). A honestidade é o valor magno da ética da advocacia; sem ela, a conduta profissional resta profundamente comprometida. O advogado lida frequentemente, em razão de seu ofício, com interesses econômicos de seus clientes, que nele depositam sua confiança, e, por seus conhecimentos técnicos, acha-se em condição de superioridade em relação à pessoa que solicita seus serviços.
Na advocacia, o resultado perseguido, em cada causa, não pode justificar a adoção de quaisquer meios, pois ela não é balcão de negócios ou arena de tráfico de influência ou corrupção, incorrendo em violação do dever de honestidade todo aquele que assim procede. Invertendo-se antigo aforismo, o advogado não apenas deve parecer honesto, mas ser honesto, como imperativo interior de conduta. No dizer de Manuel Santaella López, “um profissional, destinado ao serviço dos demais, há de ser, antes de tudo, uma pessoa honesta. A probidade vem a constituir, desta forma, um compêndio das principais virtudes morais. Supõe uma consciência moral bem formada e informada dos princípios éticos e da normativa especificamente deontológica” (1995, p. 19). Nessa mesma linha de grandeza ética, Adolfo Parry adverte que “o talento sem a probidade é o mais funesto presente da natureza e a probidade sem o talento não basta porque, mesmo com a melhor intenção, cometem-se frequentemente males irreparáveis” (Langaro, 1992, p. 42).
O Código de Responsabilidade Profissional da ordem dos advogados dos Estados Unidos (American Bar Association Model Code of Professional Responsability) enuncia em seu preâmbulo que todo advogado deve descobrir em sua consciência os standards mínimos de conduta, mas, em última análise, é o desejo pelo respeito e confiança dos membros de sua profissão e da sociedade a que ele serve que deve provê-lo do incentivo para o máximo grau possível de conduta ética.
Os deveres de decoro, urbanidade e polidez são obrigatórios para o advogado, inclusive nas referências processuais à parte adversa; competitividade não é sinônimo de agressão. Viola o dever de urbanidade o advogado que imputa à parte contrária conduta criminosa, não sendo admissível a exceção da verdade. Porém, não viola o dever de urbanidade o advogado que faz críticas pessoais a colega, em mensagem eletrônica, durante disputa eleitoral na OAB, pois o requisito indispensável é a relação com o exercício da profissão (CFOAB, Rec. 2010.08.02389-05/SCA – TTU).
Por fim, o dever de permanente qualificação, para bem cumprir seu compromisso social. A incompetência, infelizmente, pode causar tantos prejuízos sociais e individuais quanto a própria desonestidade, sendo alguns irrecuperáveis.
O advogado não dispõe do poder do juiz e dos meios de coação da polícia. Sua força deve residir na palavra e na autoridade moral que ostente, nunca no poder econômico seu ou de seu cliente ou na alimentação da venalidade humana.
A INDEPENDÊNCIA COMO PRERROGATIVA E COMO DEVER ÉTICO
A independência é um dos mais caros pressupostos da advocacia. Sem ela não há rigorosamente advocacia. Qualquer pessoa apenas confiará na justiça se contar com a assistência de um defensor independente. A independência do advogado não se limita a sua atividade judicial; é também essencial à atividade extrajudicial de consultoria e assessoria, assim como importante fator de preservação do Estado de Direito, do governo submetido a leis, da contenção do abuso da autoridade e da limitação do poder econômico, porque foi instituída no interesse de todos os cidadãos, da sociedade e do próprio Estado. Uma antiga decisão da Suprema Corte norte-americana, que afastou a equiparação do advogado a funcionário público, proclamou: “O público tem quase tanto interesse na independência dos advogados quanto na dos juízes” (Cheatham, 1965, p. 66).
A independência do advogado está estreitamente ligada à independência da Ordem, que não se vincula nem se subordina a qualquer poder estatal, econômico ou político. É grande e permanente a luta dos advogados, em todo o mundo, para preservar sua independência diante das arremetidas autoritárias frequentes dos donos do poder. O XXV Congresso da União Internacional dos Advogados, reunido em Madrid, em 1973, foi dedicado à independência do advogado, e suas conclusões continuam presentes quando afirmam “que não existe Justiça digna desse nome sem o concurso de advogados independentes; que a independência do advogado condiciona sua liberdade imprescritível, e que o dever fundamental dos povos é mantê-la em sua plenitude”. O art. 3º do Código Internacional de Deontologia Forense da International Bar Association estabelece que o advogado “deverá conservar sua independência no cumprimento de seu dever profissional”, evitando qualquer negócio ou ocupação que possam afetar sua independência.
A independência do advogado é condição necessária para o regular funcionamento do Estado de Direito.
Por tais razões, é uma decorrência natural que os advogados tenham estado sempre na linha de frente das lutas emancipatórias e libertárias da humanidade e do Estado Democrático de Direito. Não é por acaso que os advogados sempre sofreram a intolerância dos déspotas de todos os matizes. É simbólica a reação irada de Napoleão Bonaparte, referida por Rui Barbosa (s.d., p. 63), quando lhe apresentaram o decreto de constituição da Ordem dos Advogados (que terminou por assinar em 1811) anos após as perseguições sofridas pelos profissionais com o golpe que o entronizou no poder: “Os advogados são facciosos, artífices de crimes e traições. Enquanto eu tiver uma espada à cinta, não firmarei nunca tal decreto. Quero que se possa cortar a língua ao advogado, se dela usar contra o Governo”.
Na defesa dos interesses sob seu patrocínio, o advogado nunca deve fazer concessões que afetem sua independência, inclusive em face do próprio cliente. Na escolha dos meios jurídicos e na condução de seu trabalho profissional, o advogado nunca deve permitir que haja tutela direta ou indireta do cliente, de terceiro ou do magistrado. É sua, inteira e indelegável, a responsabilidade pela direção técnica da causa ou da questão.
Além da independência técnica, o advogado deve preservar sua independência política e de consciência, jamais permitindo que os interesses do cliente confundam-se com os seus. O advogado não é e nunca pode ser o substituto da parte; é o patrono. Por outro lado, em momento algum deve ele deixar-se levar pelas emoções, sentimentos e impulsos do cliente, que deverão ser retidos à porta de seu escritório.
A ética do advogado é a ética da parcialidade, ao contrário da ética do juiz, que é a da isenção. Contudo, não pode o advogado cobrir com o manto ético qualquer interesse do cliente, cabendo-lhe recusar o patrocínio que viole sua independência ou a ética profissional. Não há justificativa ética, salvo no campo da defesa criminal, para a cegueira dos valores diante da defesa de interesses sabidamente aéticos ou de origem ilícita. A recusa, nesses casos, é um imperativo que engrandece o advogado.
Disse Couture (1990, p. 37) que o dia de prova para o advogado é aquele em que se lhe propõe um caso injusto, economicamente vantajoso, e que bastará a promoção para alarmar o demandado e resultar em lucrativa transação. Nenhum advogado é plenamente tal se não souber rechaçar esse caso, sem aparato ou alardes.
O Código de Ética e Disciplina estabelece que o advogado deve abster-se de patrocinar causa contrária à validade de ato jurídico em que tenha colaborado ou intervindo de qualquer maneira e, ainda, quando tenha sido convidado pela parte contrária que lhe revelou segredos.
Quanto à defesa criminal, a tradição da advocacia é de nunca recusá-la. O Código de Ética e Disciplina determina de forma incisiva que é direito e dever do advogado assumir a defesa criminal, sem considerar sua própria opinião sobre a culpa do acusado.
Disse Rui Barbosa (1994, p. 25), em famoso trecho de sua carta-resposta a Evaristo de Morais: “Tratando-se de um acusado em matéria criminal, não há causa em absoluto indigna de defesa. Ainda quando o crime seja de todos o mais nefando, resta verificar a prova: e ainda quando a prova inicial seja decisiva, falta, não só apurá-la no cadinho dos debates judiciais, senão também vigiar pela regularidade estrita do processo nas suas mínimas formas. Cada uma delas constitui uma garantia, maior ou menor, da liquidação da verdade, cujo interesse em todas deve acatar rigorosamente”.
Guarda idêntica etiologia a regra estatutária que determina ao advogado que não prejudique o exercício da profissão, por receio de desagradar magistrado ou qualquer autoridade ou de incorrer em impopularidade. O magistrado não é seu superior. Amesquinha a profissão, infringindo a ética, o advogado que se comporta com temor reverencial perante magistrado ou outra autoridade, porque não representa interesses próprios, mas sim do cliente. Também não se admite que aja com petulância, impertinência ou prepotência. No patrocínio da causa deve portar-se com altivez e dignidade, matizada pela serenidade, equilíbrio e urbanidade.
A opinião pública nem sempre está do lado da verdade; comumente deixa-se levar por impulsos irrefletidos e pelas comoções do momento ou pela manipulação das informações. A impopularidade pode ser o preço a pagar pelo advogado na defesa do cliente, quando está convencido de que é merecedor de justiça. A história da advocacia está cheia desses exemplos grandiosos, como a do advogado francês Labori, que perdeu quase toda sua clientela ao promover a defesa de Dreyfus (militar acusado de traição contra a França), previamente condenado pelo povo e cuja inocência mais adiante se provou. Durante o julgamento do ditador iraquiano Saddam Hussein, em 2005, assim respondeu Khamees Hamid Al-Ubaidi, um dos advogados que o defenderam, após o assassinato de outro colega, que integrava a equipe de defesa, sobre se deixaria o caso, ante o risco de ser também morto: “Eu o deixo na mão de Deus. Meu trabalho exige que eu defenda qualquer acusado, razão por que não posso recuar” (Time, 7 nov. 2005, p. 17).
RESPONSABILIDADE DO ADVOGADO POR DANOS AO CLIENTE
Além da responsabilidade disciplinar, o advogado responde civilmente pelos danos que causar ao cliente, em virtude de dolo ou culpa. As Ordenações Filipinas, Livro 1, Título XLVIII, 10, já determinavam que “se as partes por negligência, culpa, ou ignorância de seus Procuradores receberem em seus feitos alguma perda, lhes seja satisfeito pelos bens deles”. Lembra Yves Avril (1981, p. 213) que a responsabilidade é a contrapartida da liberdade e da independência do advogado.
No direito positivo brasileiro são as seguintes as normas gerais de regência da responsabilidade civil do advogado:
a) Art. 133 da Constituição Federal, que estabelece a inviolabilidade do advogado por seus atos e manifestações no exercício da profissão. É norma de exoneração de responsabilidade, não podendo os danos daí decorrentes ser indenizados, salvo no caso de calúnia ou desacato. Essa peculiar imunidade é imprescindível ao exercício da profissão, que lida com a contradição de interesses e os conflitos humanos.
b) Art. 186 do Código Civil, regra básica da responsabilidade civil subjetiva, aplicável aos profissionais liberais.
c) Art. 32 da Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da Advocacia), que responsabiliza o advogado pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa.
d) Art. 14, § 4
º, do Código de Defesa do Consumidor, que abre importante exceção ao sistema de responsabilidade objetiva, ao determinar a verificação da culpa, no caso dos profissionais liberais. Forte corrente, na doutrina e na jurisprudência dos tribunais, entende inaplicável ao advogado a legislação de proteção ao consumidor; nesse sentido, a Súmula 02/2011 do CFOAB, segundo a qual a “Lei n. 8.906/94 esgota toda a matéria, descabendo a aplicação subsidiária do CDC”.
Tendo em vista o desenvolvimento da teoria da responsabilidade civil nos últimos anos, a responsabilidade civil do advogado assenta-se nos seguintes elementos:
a) o ato (ou omissão) de atividade profissional;
b) o dano material ou moral;
c) o nexo de causalidade entre o ato e o dano;
d) a culpa ou dolo do advogado;
e) a imputação da responsabilidade civil ao advogado.
O advogado exerce atividade, entendida como complexo de atos teleologicamente ordenados, com caráter de permanência. A atividade obriga e qualifica como culposa a responsabilidade pelo dano decorrente de qualquer de seus atos de exercício.
A imputação da responsabilidade é direta ao advogado que praticou o ato de sua atividade causador do dano, não podendo ser estendida à sociedade de advogados de que participe.
Cabe ao advogado provar, além das hipóteses comuns de exclusão de responsabilidade, que não agiu com culpa (em sentido amplo, inclui o dolo). Se o profissional liberal provar que não se houve com imprudência, negligência, imperícia ou dolo, a responsabilidade não lhe poderá ser imputada.
O advogado tem obrigação de prudência (obligation de prudence). Incorre em responsabilidade civil o advogado que, imprudentemente, não segue as recomendações do seu cliente nem lhe pede instruções para segui-las. Na hipótese de consulta jurídica, de acordo com Moitinho de Almeida, o conselho insuficiente deve ser equiparado à ausência de conselho, sendo também imputável ao advogado a responsabilidade civil (1985, p. 18). É exceção à regra de não cabimento de responsabilidade civil em razão de exercício de consultoria jurídica, consagrada no STF: “O parecer meramente consultivo não possui caráter vinculante e não justifica, portanto, a responsabilização do advogado que o assina” (MS 30.892).
Sobre opinião jurídica emitida em processo de licitação, o CFOAB editou a Súmula n. 05/2012/COP, enunciando que não pode ser responsabilizado, civil ou criminalmente, o advogado que, no regular exercício do seu mister, emite parecer técnico opinando sobre dispensa ou inexigibilidade de licitação para contratação pelo Poder Público. Também deliberou o CFOAB (Ementa n. 032/2014/COP) em autorizar sua Diretoria para que intervenha como assistente de todo advogado que venha a responder processo administrativo ou judicial por força de sua atuação como parecerista, de modo a evitar a criminalização da atividade de advocacia pública.
A perda da ação, por decisão judicial, não implica responsabilidade civil do advogado, salvo se a ele possa ser imputado dolo ou culpa. Mas a perda negligente de prazo gera responsabilidade civil por danos morais e materiais, em virtude da teoria da perda de chance (STJ, REsp 1.079.185).
Tem-se decidido que o advogado que age com comprovada imperícia, impedindo que seu cliente consiga uma posição mais vantajosa no processo, pode ser responsabilizado com base na teoria da perda de uma chance. O TJRS condenou um advogado a pagar danos morais por ter prejudicado seu cliente. O erro da estratégia jurídica levou à prescrição do direito que estava sendo buscado, deixando o reclamante sem receber verbas rescisórias (Ap. 0447341-64.2011.8.21.7000).
Não caracteriza responsabilidade do advogado, defensor dativo, o fato de não haver apresentado embargos divergentes no tribunal, se atuou eficientemente em todos os atos do processo criminal, inclusive por ocasião do julgamento da apelação, conforme decidiu o STF (RT, 719:536).
Considera-se nula a cláusula de irresponsabilidade no contrato de prestação de serviços de advocacia. Não se pode excluir responsabilidade por atos próprios.