Sumário: 1. Condições gerais dos contratos; 2. Situando o problema na legislação brasileira; 3. Insuficiência do Código Civil brasileiro; 4. Recurso aos modelos abertos da função social e da boa-fé para interpretação das condições gerais; 5. Distinção entre contrato de adesão e condições gerais dos contratos; 6. O contrato de adesão no ambiente da América Latina; 7. As condições gerais nos planos do mundo do direito; 8. Conclusão: as condições gerais devem ser regidas pelo Código Civil?
1. Condições gerais dos contratos
As condições gerais dos contratos constituem fenômeno desafiador aos juristas, no que concerne à sua qualificação, ao seu enquadramento nos ramos do direito, à terminologia utilizada, aos planos do mundo do direito (existência, validade e eficácia) e à identificação com os tipos de atos jurídicos. O Código Civil brasileiro de 2002 delas não trata, salvo em dois artigos que estabelecem regras básicas sobre o contrato de adesão, confundindo conteúdo com continente, ao contrário do Código Civil italiano de 1942, que as disciplinou diretamente, de modo pioneiro2. A pergunta que se impõe é: constituiriam matéria própria da codificação civil ou seriam parte integrante do micro-sistema de defesa do consumidor? Mais: consistiriam microssistema jurídico singular com irradiação no direito civil e no direito do consumidor?
As condições gerais podem ser entendidas como regulação contratual predisposta unilateralmente e destinada a se integrar de modo uniforme, compulsório e inalterável a cada contrato de adesão que vier a ser concluído entre o predisponente e o respectivo aderente3.
No campo jurídico o problema não é novo, tendo sido estudado pela primeira vez por Saleilles4, em 1901. Em trecho famoso, esse autor utiliza a denominação provisória, “na ausência de termo melhor, de contratos de adesão”, ainda que reconheça que são assim, porque aderem a condições gerais (“[...] que adhére aux conditions générales[...]”), admitindo intuitivamente tratar-se de situações distintas e complementares. Posteriormente, a partir da pesquisa de dogmática e de sociologia jurídica de Ludwig REISER, realizada em 19355, a doutrina alemã construiu a figura das condições gerais dos negócios (ou dos contratos), que veio a prevalecer na jurisprudência e na primeira lei específica, de 1976, da Alemanha. No Brasil, a confusão conceitual e terminológica foi bem traduzida no título da obra de Orlando GOMES, a primeira sobre a matéria: “Contrato de adesão: condições gerais dos contratos”6.
As condições gerais dos contratos estão onipresentes no cotidiano das pessoas, de todos os estratos sociais, e entre empresas, na aquisição ou utilização de bens e, sobretudo, de serviços, tais como água, luz, telefonia, comunicações em geral, educação privada, serviços bancários, utilização de cartões de crédito ou débito, seguros, planos de saúde, pagamentos em prestações periódicas, transportes, turismo, relações contratuais duradouras tais como franquia e fornecimento de peças ou matérias primas para indústrias. Em suma, sempre que uma atividade econômica, de pequeno ou grande porte, tenha de se relacionar com uma pluralidade de destinatários de seus produtos ou serviços utiliza condições gerais por ela predispostas e que serão integradas a cada contrato individual que vier a ser celebrado.
2. SITUANDO O PROBLEMA NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
O Código Civil de 1916, como fruto tardio do individualismo jurídico, teve uma convivência difícil com as Constituições sociais do século XX, após 1934, pois estas, ao contrário daquele, instituíram o controle da ordem econômica, afetando profundamente a liberdade contratual7. Assim, vários tipos contratuais foram subtraídos do Código, sempre que o legislador, fundado nos princípios constitucionais, presumiu a vulnerabilidade jurídica do contratante, merecendo tutela especial, como se deu com o trabalhador, o arrendatário urbano ou rural, a pessoa transportada, o autor, o promitente comprador, o segurado, o usuário de plano de saúde, o turista, o consumidor, o aderente. Afinal, são paradigmas distintos, até mesmo inconciliáveis: o do Código de 1916 era da consideração exclusiva da igualdade formal dos contratantes; o da legislação protecionista é da consideração da desigualdade material dos contratantes. Nesse ambiente eclodiu a utilização crescente das condições gerais do contrato, ignoradas pelo legislador.
Somente com o advento do Código de Defesa do Consumidor (CDC), em 1991, após a Constituição de 1988 que determinou sua edição, as condições gerais dos contratos foram implicitamente disciplinadas, ainda que restritas ao âmbito de abrangência do consumidor, assim considerado o destinatário final de produtos e serviços lançados no mercado de consumo (pessoa física ou jurídica e comunidade indeterminada de pessoas), ou a ele equiparado (vítima de evento danoso ou pessoa exposta às práticas comerciais). As condições gerais dos contratos estão contempladas, ainda que sem referência expressa, no Capítulo VI, intitulado “Da proteção contratual”, relativamente ao contrato de adesão e às cláusulas abusivas.
Antes da Constituição de 1988 e do Código de Defesa do Consumidor, o direito positivo brasileiro disciplinava, de maneira esparsa e casuística, algumas nuanças do direito das condições gerais dos contratos em leis que cuidaram de determinadas relações jurídicas negociais. Delas não se pode, com rigor, extrair um sistema ordenado. A finalidade desse tipo de legislação não é a de “liberdade vigiada”, sintomática do regime das condições gerais, mas a do dirigismo contratual, predeterminando-se rigidamente o conteúdo e as formas de conclusão dos contratos, traçando uma linha de limites que não pode ser transposta. São exemplos as legislações que: a) consideram nulas as cláusulas que estabeleçam pagamento em moeda estrangeira; b) limitam o percentual da cláusula penal (em dívida de dinheiro, em empréstimos com garantia hipotecária, em financiamentos rurais, em financiamento por meio de cédulas de crédito industrial, em promessas de compra e venda de imóveis oriundos de parcelamento do solo); c) atribuem a órgão público o poder de fixar “as características gerais dos contratos de seguros”; d) interditam a exclusão de riscos resultantes de transportes em aeronaves; e) proíbem a condição que subordina a venda de bens à aquisição de outros, qualificada como abuso do poder econômico; e) proíbe o proprietário fiduciário de ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga; f) considera nulas, em contratos de software, cláusulas que limitem a produção, distribuição e comercialização.
O Código Civil de 2002 reservou apenas dois artigos ao contrato de adesão, nas disposições gerais aplicáveis aos contratos, insuficientes para abranger as complexas dimensões das condições gerais dos contratos, e assim enunciados:
Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação ais favorável ao aderente.
Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.
Tendo em vista o campo de abrangência do Código de Defesa do Consumidor, como lei especial, a todos os contratos havidos em relações de consumo, as normas do Código Civil aplicam-se residualmente aos contratos de adesão a condições gerais que não sejam celebrados entre fornecedor e consumidor.
3. INSUFICIÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO
A lenta tramitação legislativa (três décadas) do projeto de lei convertido no Código Civil de 2002 coincidiu com intensa criatividade jurídica nesse período, assim na doutrina como na legislação de vários países do mundo, inclusive o Brasil, em torno do direito das condições gerais dos contratos, principalmente no âmbito do direito do consumidor.
Infelizmente não houve reflexos positivos dessa criatividade no Código Civil brasileiro, que veio a lume com a mesma redação do projeto de 1975, quando o direito do consumidor e a experiência dos povos acerca das condições gerais dos contratos eram incipientes. O Código nasceu desatualizado e foi vencido pelos acontecimentos. O Código Civil italiano, seis décadas anteriores, avançou muito mais na matéria. Do mesmo modo, na América Latina, o Código Civil peruano de 1984 abordou quase todas as facetas de direito material das condições gerais.
O coordenador da Comissão elaboradora do projeto, Prof. Miguel Reale, justificou a avareza do tratamento, por serem as duas regras genéricas (arts. 423. e 424) “exemplo típico de um modelo jurídico de caráter aberto que proporciona ao juiz a possibilidade de encontrar a equidade”8. A experiência no mundo inteiro provou o contrário. Relações sociais geradoras de conflitos agudos e constantes exigem regras de jogo claras e específicas. A jurisprudência, trabalhando à larga com modelos abertos, foi incapaz de responder às exigências sociais de defesa razoável do aderente, inclusive em países tradicionalmente notáveis em construção jurisprudencial, como a Alemanha. Neste país optou-se por uma lei especial de condições gerais extremamente minuciosa, em 1976. Do mesmo modo Portugal, com sua Lei das Cláusulas Contratuais Gerais, de 1985, e, por fim as Diretivas européias que provocaram intensa modificação dos direitos nacionais, para os quais os modelos jurídicos abertos foram considerados insuficientes para estabelecer controle razoável do poder contratual dominante.
Por outro lado, os dois artigos referidos não consistem em modelos tão abertos. O art. 423. limita a interpretação favorável ao aderente à ocorrência de cláusulas ambíguas ou contraditórias, enquanto o art. 47. do Código de Defesa do Consumidor é irrestrito, determinando que as cláusulas contratuais sejam “interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”, pura e simplesmente. A regra do CDC corresponde à presunção legal e constitucional de vulnerabilidade jurídica do contratante consumidor, devendo o aplicador realizar o equilíbrio material e efetivo dos direitos e deveres, inexistente desde a celebração do contrato, se for o caso. Todavia a regra do Código Civil abre espaço à subjetividade e às pré-compreensões das partes e do julgador. Se este entender que não se apresenta ambigüidade ou contraditoriedade, o desequilíbrio de direitos e deveres será mantido, em prejuízo do aderente, que não participou da elaboração ou predisposição das condições gerais. Estudos atuais de teoria hermenêutica têm demonstrado a falácia da identificação de ambigüidade no texto, pois todo o discurso é necessariamente ambíguo, exigindo interpretação. Para alguns, a norma jurídica não é o texto legal, mas o texto interpretado. Há muito tempo, os juristas afastaram antigo brocardo que enunciava in claris cessat interpretatio. O requisito de contraditoriedade é ainda mais restritivo, pois apenas ocorre quando uma cláusula ou condição geral colidir com outra.
Quanto ao art. 424, tem-se uma única hipótese de nulidade de cláusula abusiva, quando o aderente renunciar a direito resultante da natureza do negócio. Já o CDC, ao lado das legislações estrangeiras congêneres de proteção do consumidor, adotou a enunciação não taxativa das hipóteses de cláusulas abusivas, além do modelo efetivamente aberto da boa-fé, que permite ao julgador aferir a ocorrência ou não de desequilíbrio de direitos e deveres em desfavor do consumidor.
4. Recurso aos modelos abertos da função social e da boa-fé para interpretação das condições gerais
Sem referência expressa no Código Civil de 2002, as condições gerais dos contratos comuns (não regidos pelo direito do consumidor) são, como vimos, indiretamente disciplinadas nos arts. 423. e 424, que tratam do contrato de adesão, continente delas. Os contratos de adesão, por sua vez, foram inseridos no conjunto de artigos que compõem a parte geral dos contratos, onde estão os princípios da função social e da boa-fé (arts. 421. e 422). Assim, também estes são aplicáveis àquelas.
Portanto, o julgador não apenas manejará os preceitos legais destinados especificamente ao contrato de adesão, mas todos os contidos na parte geral dos contratos, especialmente os princípios, cuja violação acarreta nulidade, pois nulos são os negócios jurídicos que violarem norma cogente (art. 166, VII, do Código Civil). Os princípios (que qualificamos como sociais, pois em conformidade com o paradigma do Estado social, e para estremá-los dos princípios liberais ou individualistas) estão concebidos no Código Civil como normas cogentes que determinam a conclusão, o conteúdo e a execução de qualquer contrato (a fortiori das condições gerais dos contratos), além de fundamentarem as responsabilidades pré e pós-contratuais.
Os princípios sociais do contrato não eliminam os princípios individuais do contrato paritário ou negociado, a saber, o princípio da autonomia privada (ou da liberdade contratual em seu tríplice aspecto, como liberdades de escolher o tipo contratual, o outro contratante e o conteúdo do contrato), o princípio de pacta sunt servanda (ou da obrigatoriedade gerada por manifestações de vontades livres, reconhecida e atribuída pelo direito) e o princípio da eficácia relativa apenas às partes do contrato (ou da relatividade subjetiva); mas limitaram, profundamente, seu alcance e seu conteúdo9. Contudo, no que concerne às condições gerais são inaplicáveis, justamente porque estas surgem no mundo do direito por ato unilateral, passando ao largo da autonomia do contratante aderente, que a elas se submete sem exercício de liberdade de escolha. A autonomia do aderente radica no contrato de adesão, em realizá-lo ou não, mas nunca com relação às condições gerais que nele se integram. Às vezes, em virtude da imposição da necessidade de aquisição ou utilização do produto ou serviço, nem mesmo a autonomia de “pegar ou largar” é possível.
Os princípios sociais adotados aproximam, muito mais do que se imaginava, o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor, ainda que neste estejam mais precisos. A tendência, portanto, é o desaparecimento progressivo da distinção dos regimes jurídicos dos contratos comuns e dos contratos de consumo, ao menos no que concerne a seus princípios e fundamentos básicos, com natural irradiação às condições gerais.
A utilização de princípios e cláusulas gerais sempre foi vista com muita reserva pelos juristas, ante sua inevitável indeterminação de conteúdo e, no que concerne ao hegemônico individualismo jurídico do Estado liberal, o receio da intervenção do Estado nas relações privadas, por meio do juiz. Todavia, para a sociedade em mudanças, para a realização das finalidades da justiça social e para o trato adequado do fenômeno avassalador da massificação contratual e da parte contratante vulnerável, constituem ferramentas hermenêuticas indispensáveis e imprescindíveis.
O princípio da função social determina que os interesses individuais das partes do contrato sejam exercidos em conformidade com os interesses sociais, sempre que estes se apresentem. Não pode haver conflito entre eles, pois os interesses sociais são prevalecentes. Qualquer contrato repercute no ambiente social, ao promover peculiar e determinado ordenamento de conduta e ao ampliar o tráfico jurídico. O princípio da função social é a mais importante inovação do direito contratual comum brasileiro e, talvez, a de todo o novo Código Civil. Os contratos que não são protegidos pelo direito do consumidor devem ser interpretados no sentido que melhor contemple o interesse social, que inclui a tutela da parte mais fraca no contrato, particularmente o aderente em contrato de adesão a condições gerais. Segundo o modelo do direito constitucional, o contrato deve ser interpretado em conformidade com o princípio da função social.
Para Miguel Reale o contrato nasce de uma ambivalência, de uma correlação essencial entre o valor do indivíduo e o valor da coletividade. “O contrato é um elo que, de um lado, põe o valor do indivíduo como aquele que o cria, mas, de outro lado, estabelece a sociedade como o lugar onde o contrato vai ser executado e onde vai receber uma razão de equilíbrio e medida”10.
A boa-fé objetiva é regra de conduta dos indivíduos nas relações jurídicas obrigacionais. Interessam as repercussões de certos comportamentos na confiança que as pessoas normalmente neles depositam11. Confia-se no significado comum, usual, objetivo da conduta ou comportamento reconhecível no mundo social. A boa-fé objetiva importa conduta honesta, leal, correta. É a boa-fé de comportamento. A boa-fé objetiva não é princípio dedutivo, não é argumentação dialética; é medida e diretiva para pesquisa da norma de decisão, da regra a aplicar no caso concreto, sem hipótese normativa pré-constituída12, mas que será preenchida com a mediação concretizadora do intérprete-julgador.
A melhor doutrina tem ressaltado que a boa-fé não apenas é aplicável à conduta dos contratantes na execução de suas obrigações, mas aos comportamentos que devem ser adotados antes da celebração (in contrahendo) ou após a extinção do contrato (post pactum finitum). Assim, para fins do princípio da boa-fé objetiva são alcançados os comportamentos do contratante antes, durante e após o contrato.
Na relação contratual comum, o princípio da boa-fé objetiva dirige-se a todos os participantes, por igual. Nas condições gerais dos contratos volta-se ao predisponente, ou seja, ao único que as formulou. Geralmente a infração da boa-fé se deduz de que o predisponente criou uma situação sobre a qual o aderente podia confiar (argumento da proibição do venire contra factum proprium) ou de que engendrou comportamento enganoso in contrahendo. A boa-fe é, assim, utilizada ora como requisito de integração das condições gerais ao contrato individual, ora como instrumento delimitador de seu exercício, através da interpretação.
No âmbito do direito das condições gerais, das cláusulas abusivas e do direito do consumidor, a boa-fé foi tradicionalmente preferida como cláusula geral ou modelo aberto de decisão de nulidade, para além dos tipos legais expressos. Veja-se, a respeito, o art. 3º da Diretiva européia 93/13/CEE, que enuncia:
l. Uma cláusula contratual que não tenha sido objeto de negociação individual é considerada abusiva quando, a contrário da exigência de boa-fé, der origem a um desequilíbrio significativo em detrimento do consumidor, entre direitos e obrigações das partes decorrentes do contrato.
Inclui-se igualmente nos modelos abertos do Código Civil de 2002 o enunciado em seu art. 931, no qual comina-se responsabilidade objetiva às empresas pelos danos causados pelos produtos postos em circulação. Dessarte, são nulas as condições gerais que pré-excluam essa responsabilidade.