Constitucionalização da parentalidade socioafetiva.

Sumário: 1. O caso e a tese jurídica adotada. 2. Recuperando os requisitos da parentalidade socioafetiva na doutrina jurídica brasileira. 3. Distinção entre os direitos à filiação socioafetiva e ao conhecimento da origem genética. 4. Não há falsidade ou erro no registro civil da parentalidade socioafetiva. 5. As precisões do voto divergente do Min. Edson Fachin sobre a filiação socioafetiva. 6. Consequências: reconhecimento da socioafetividade e da multiparentalidade (ou a possibilidade jurídica de múltiplos pais e mães).

1. O caso e a tese jurídica adotada

Em 21 de setembro de 2016, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (doravante, STF) concluiu o julgamento do RE 898.060, Rel. Min. Luiz Fux, com repercussão geral reconhecida, tendo sido fixada, por maioria, a seguinte tese jurídica:

“A paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios”.

O Min. Luiz Edson Fachin - acompanhado pelo Min. Teori Zavascki – apresentou voto substancialmente divergente do Relator. Vencidos, quanto à solução a ser adotada no caso concreto, aderiram ao final à redação jurídica geral aprovada pela maioria (divergiram desta os Ministros Dias Toffoli e Marco Aurélio).

Houve convergência quanto aos fundamentos constitucionais, notadamente os princípios explícitos da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) e da paternidade responsável (art. 226, § 7º), além dos princípios implícitos da busca da felicidade e da afetividade nas relações parentais.

O item 13 da Ementa do Acórdão indica que, mercê desses fundamentos constitucionais, impõe-se o reconhecimento conjunto da filiação socioafetiva e da filiação biológica, sem que seja necessário decidir entre um ou outro vínculo, “quando o melhor interesse do descendente for o reconhecimento jurídico de ambos”. Todavia, esse requisito de melhor interesse, que também comparece como hipótese admissível de multipropriedade no voto divergente do Min. Edson Fachin, não figurou na redação da tese jurídica geral.

Eis, resumidamente, o caso concreto que serviu de paradigma para a tese jurídica acima transcrita: F. G., à época com dezenove anos de idade, ingressou com ação de investigação de paternidade, cumulada com pedido de alimentos e retificação de registro civil, contra A. N., alegando que era filha biológica deste, apesar de ter sido criada pelo marido de sua mãe, que a registrou como filha, quando nasceu. Exame de DNA consensual confirmou o vínculo biológico. A sentença de primeiro grau julgou procedente o pedido. O Tribunal estadual reformou a sentença, entendendo que, apesar do vínculo biológico, a paternidade socioafetiva consolidada em largo tempo deveria prevalecer. O mesmo Tribunal, apreciando embargos infringentes, fez prevalecer a paternidade biológica, com alteração do registro de nascimento e fixação de obrigação alimentícia desde a citação até ao final do curso universitário da autora recorrida. Irresignado, o genitor biológico interpôs recurso extraordinário ao STF.

Interessa-nos refletir sobre os argumentos e os enquadramentos constitucionais expostos no voto divergente do Min. Luiz Edson Fachin, relativos à parentalidade socioafetiva, que são essencialmente os mesmos que vimos defendendo em sede doutrinária, antes e após essa importante decisão.

2. Recuperando os requisitos da parentalidade socioafetiva na doutrina jurídica brasileira

A socioafetividade, como categoria jurídica, é de origem recente no direito brasileiro. Em grande medida resultou das investigações das transformações ocorridas no âmbito das relações de família, máxime das relações parentais, desde os anos 1970. Permitam-nos destacar três trabalhos nessa direção, em momentos distintos, que confluíram para demonstrar a dimensão jurídica da afetividade nas relações de filiação, no direito brasileiro, antes e após a Constituição de 1988:

• a) Em 1979, João Baptista Villela, com Desbiologização da paternidade, no qual o autor afirma que não tem, a paternidade, em essência, conteúdo biológico, sendo sempre uma opção, pois, inclusive, pode realizar-se sobre prole alheia2.

• b) Em 1989, nosso Repersonalização das relações familiares, no qual concluímos que, na longa evolução jurídica da família, sua função afetiva que esteve por séculos reprimida, emergiu com força para substituir as tradicionais funções procracional, econômica, política e procracional da família patriarcal. A afetividade projetou-se como princípio jurídico, máxime após a Constituição de 19883.

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• c) Em 1996, Luiz Edson Fachin, com Da paternidade: relação biológica e afetiva, assinalando a recuperação, no âmbito do direito de família, da noção de posse de estado de filho, na relação paterno-filial, como realidade sociológica e jurídica. Foi um dos primeiros, entre nós, a utilizar o termo “socioafetivo”, que conquistou a doutrina especializada4.

Os estudos jurídicos produzidos, desde então, passaram a salientar o papel determinante da socioafetividade na configuração do contemporâneo direito de família.

A socioafetividade tem sido empregada no Brasil para significar as relações de parentesco não biológico, de parentalidade e filiação, notadamente quando em colisão com os vínculos de origem biológica. A evolução da família expressa a passagem do fato natural da consanguinidade para o fato cultural da afetividade, principalmente no mundo ocidental contemporâneo. Os termos “socioafetividade” e seus correlatos congregam o fato social (“socio”) e a incidência do princípio normativo (“afetividade”).

Não é o afeto, enquanto fato anímico ou social, que interessa ao direito. Interessam, como seu objeto próprio de conhecimento, as relações sociais de natureza afetiva que engendram condutas suscetíveis de merecer a incidência de normas jurídicas e, consequentemente, deveres jurídicos. O afeto, em si, não pode ser obrigado juridicamente, mas sim as condutas que o direito impõe tomando-o como referência. Uma pessoa não pode ser obrigada pelo direito a ter afeto real por outra, até mesmo entre pais e filhos. Mas, o direito pode instituir deveres jurídicos e impor comportamentos inspirados nas relações afetivas reais.

Qualquer relação parental/filial é socioafetiva, porque brota de raiz cultural adotada pelo direito. Nesse sentido, a parentalidade socioafetiva é gênero, da qual a parentalidade biológica e a parentalidade socioafetiva em sentido estrito são espécies.

A parentalidade socioafetiva consolidou-se na legislação, na doutrina e na jurisprudência brasileiras orientada pelos seguintes eixos: 1. Reconhecimento jurídico da filiação de origem não biológica (socioafetiva); 2. Igualdade de direitos dos filhos biológicos e socioafetivos; 3. Não prevalência a priori ou abstrata de uma filiação sobre outra, dependendo da situação concreta; 4. Impossibilidade de impugnação da parentalidade socioafetiva em razão de posterior conhecimento de vínculo biológico; 5. O conhecimento da origem biológica é direito da personalidade sem efeitos necessários de parentesco.

Orientados pela necessidade de segurança jurídica, com a massa de dados e informações obtidos de investigações variadas, a doutrina e a jurisprudência dos tribunais foram progressivamente construindo requisitos que conformassem essa categoria jurídica, nas relações parentais, notadamente de filiação. Esses requisitos são interligados e podem ser assim enunciados:

• a) Comportamento social típico como pais e filhos. O comportamento que se tem entre pais e filhos deve ser aferível socialmente. É típico porque se repete de modo subjetivo e objetivo em todos os relacionamentos equivalentes, de modo a que qualquer pessoa possa identificá-los como os que ocorrem regularmente entre pais e filhos. No Brasil, a doutrina tradicionalmente desdobra esse requisito em três outros, segundo antiga lição: nome, quando um dos pais ou ambos atribuem seus sobrenomes ao perfilhado, mediante registro civil; b) trato, quando um ou ambos os pais tratam socialmente o perfilhado como seu filho; c) fama, quando a comunidade onde vivem os pretensos pais e filhos os reconhecem assim, segundo as circunstâncias. Porém, esses requisitos não são cumulativos e basta um deles ou outras circunstâncias distintas para gerar o convencimento judicial da existência de comportamento social típico entre pais e filhos.

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  Qual foi o caso julgado pelo STF que serviu de paradigma para a tese jurídica sobre paternidade socioafetiva? Quais são os principais estudos que contribuíram para o reconhecimento da dimensão jurídica da afetividade nas relações de filiação no Brasil? Quais são os princípios constitucionais que fundamentam a tese jurídica sobre paternidade socioafetiva?

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• b) Convivência familiar duradoura. O comportamento social típico de pais e filhos apenas se consolida quando ocorre convivência familiar, ou seja, quando essas pessoas integrem uma entidade familiar juridicamente reconhecida e convivam assim. Essa convivência há de ser duradoura e não episódica. O direito brasileiro não impõe um tempo determinado para que se caracterize a convivência familiar, mas há de ser suficiente para que se identifiquem laços familiares efetivos e não apenas relações genericamente afetivas.

• c) Relação de afetividade familiar. As relações entre as pessoas devem ser de natureza afetiva e com escopo de constituição de família, para que se constitua estado de parentalidade e de filiação. Devem ser desconsideradas como tais as que tenham outro escopo ou interesse, ainda que haja convivência sob o mesmo teto. Assim, não há afetividade familiar no acolhimento doméstico que uma pessoa dá a uma criança desabrigada, ou na relação social entre padrinhos e madrinhas e seus afilhados, ou na prática de apadrinhamento de criança que viva em instituição de acolhimento.

• d) Ausência de hierarquia em razão da origem da filiação. Não é a origem da filiação que lhe atribui primazia. Antes, enquanto predominou a desigualdade e a discriminação jurídicas dos filhos, a origem biológica determinava a primazia sobre outras espécies de filiação, cujos direitos em sonegados ou reduzidos. A evolução que se produziu e desembocou na Constituição de 1988 estabeleceu igualdade irrestrita de direitos e obrigações entre os filhos de qualquer origem, como estabelecem a CF, art. 227, § 6º, e o CC, art. 1.596. A filiação, no direito brasileiro, recuperou sua natureza essencialmente cultural, pois não é a natureza mas a cultura que sempre a determinou, em todos os povos, como demonstrou Claude Lévi-Strauss5.

3. Distinção entre os direitos à filiação socioafetiva e ao conhecimento da origem genética

Em estudo específico sobre essa temática, expressamos nosso ponto de vista quanto à necessidade dessa distinção, tendo em vista se tratar de direitos subjetivos e deveres jurídicos que não se confundem6.

O estado de filiação, que decorre da estabilidade dos laços afetivos construídos no cotidiano de pai e filho, constitui fundamento essencial da atribuição de paternidade ou maternidade. Nada tem a ver com o direito de cada pessoa ao conhecimento de sua origem genética. São duas situações distintas, tendo a primeira natureza de direito de família e a segunda de direito da personalidade. As normas de regência e os efeitos jurídicos não se confundem nem se interpenetram.

Para garantir a tutela do direito da personalidade não há necessidade de investigar a paternidade. O objeto da tutela do direito ao conhecimento da origem genética é assegurar o direito da personalidade, na espécie direito à vida, pois os dados da ciência atual apontam para necessidade de cada indivíduo saber a história de saúde de seus parentes biológicos próximos para prevenção da própria vida. Não há necessidade de se atribuir a paternidade a alguém para se ter o direito da personalidade de conhecer, por exemplo, os ascendentes biológicos paternos do que foi gerado por dador anônimo de sêmen, ou do que foi adotado, ou do que foi concebido por inseminação artificial heteróloga.

Em contrapartida, toda pessoa humana tem direito inalienável ao estado de filiação, quando não o tenha. Apenas nessa hipótese, a origem biológica desempenha papel relevante no campo do direito de família, como fundamento do reconhecimento da paternidade ou da maternidade, cujos laços não se tenham constituído de outro modo (adoção, inseminação artificial heteróloga ou posse de estado). É inadmissível que sirva de base para vindicar novo estado de filiação, contrariando o já existente.

A evolução do direito conduz à distinção, que já se impõe, entre pai e genitor ou procriador. Pai é o que cria. Genitor é o que gera. Esses conceitos estiveram reunidos, enquanto houve primazia da função biológica da família. Ao ser humano, concebido fora da comunhão familiar dos pais socioafetivos, e que já desfruta do estado de filiação, deve ser assegurado o conhecimento de sua origem genética, ou da própria ascendência, como direito geral da personalidade.

Toda pessoa tem direito fundamental, na espécie direito da personalidade, de vindicar sua origem biológica para que, identificando seus ascendentes genéticos, possa adotar medidas preventivas para preservação da saúde e, a fortiori, da vida. Esse direito é individual, personalíssimo, não dependendo de ser inserido em relação de família para ser tutelado ou protegido. A paternidade e a maternidade derivam do estado de filiação, independentemente da origem (biológica ou não). Na hipótese de inseminação artificial heteróloga, o filho pode vindicar os dados genéticos de dador anônimo de sêmen que constem dos arquivos da instituição que o armazenou, para fins de direito da personalidade, mas não poderá fazê-lo com escopo de atribuição de paternidade.

Os desenvolvimentos científicos, que tendem a um grau elevadíssimo de certeza da origem genética, pouco contribuem para clarear a relação entre pais e filho, pois a imputação da paternidade biológica não determina a paternidade jurídica. O biodireito depara-se com as consequências da dação anônima de sêmen humano ou de material genético feminino. Nenhuma legislação até agora editada, nenhuma conclusão da bioética, apontam para atribuir a paternidade aos que fazem dação anônima de sêmen aos chamados bancos de sêmen de instituições especializadas ou hospitalares. Em suma, a identidade genética não se confunde com a identidade da filiação, tecida na complexidade das relações afetivas, que o ser humano constrói entre a liberdade e o desejo.

4. Não há falsidade ou erro no registro civil da parentalidade socioafetiva

O art.1.604 do Código Civil estabelece que ninguém poderá vindicar estado civil distinto do que conste do registro civil, salvo provando erro ou falsidade. Portanto, a norma contém a regra da imutabilidade do registro civil e impedimento da pretensão para desfazê-lo. Também contém as exceções a essa regra (erro e falsidade).

O erro é o desvio não intencional da declaração do nascimento, concernente ao próprio ato de registro (erro material), imputável ao oficial de registro, ou da informação do declarante legitimado (art. 52. da Lei n. 6.015/1973), concernente à atribuição da paternidade ou maternidade da pessoa. O erro da declaração pode ter derivado de outro erro, como na hipótese de troca voluntária ou involuntária de recém-nascidos por parte do hospital onde ocorreu o parto, invalidando o estado de filiação tanto em face do pai quanto em face da mãe7.

A falsidade, ao contrário do erro, é a declaração intencionalmente contrária à verdade do nascimento. É atribuir a si ou a outrem (declarantes outros que não os pais) a maternidade ou a paternidade do nascido, ou declarar nascimento inexistente.

O registro de nascimento é definitivo, pouco importando se a origem da filiação declarada é biológica ou socioafetiva. É declaração consciente de quem faz. Assim, não é livremente disponível pelo pai registral, máxime quando o casamento se extingue. Não há erro de pessoa, porque o declarante sabia exatamente que a criança não era seu filho biológico. Não há falsidade porque a lei não exige que o registro civil apenas contemple a origem biológica. Não pode o autor da declaração que pretende falsa vindicar a invalidade do registro do nascimento, conscientemente assumida, porque violaria o princípio assentado em nosso sistema jurídico de venire contra factum proprium.

5. As precisões do voto divergente do Min. Edson Fachin sobre a filiação socioafetiva

Em seu voto divergente, o Min. Edson Fachin procurou precisar os pontos essenciais de sua divergência, em sintonia com a construção doutrinária dominante e sua recepção jurisprudencial, tanto em relação ao caso concreto, quanto – o mais importante – em relação à tese jurídica geral (a qual terminou por adotar orientação estranha à evolução do direito brasileiro; o Ministro Relator invoca a experiência do Estado de Louisiana, nos Estados Unidos, para concluir pela possibilidade jurídica de multiparentalidade). São eles, incluindo os expostos na antecipação de seu voto:

• a) Não havia conflito de paternidades, no caso paradigmático, ou seja, a pretensão da autora era de prevalecer a ascendência genética, quando já havia uma paternidade estabelecida, com todos os requisitos de posse de estado de filho, a saber, a reputatio, a nominativo e a tractatio;

• b) Não há hierarquia, à luz do que estabelece a CF, arts. 226. e 227, entre as diversas espécies de famílias, entre diversas espécies de filiação e, por consequência, entre diversas formas de paternidade. Assim, nenhum vínculo de filiação, seja biológico ou socioafetivo, se impõe juridicamente sobre o outro;

• c) Houve superação do juízo de ilegitimidade pelo princípio da igualdade entre filhos, ante a opção constitucional pela neutralidade e pela inocência da filiação;

• d) Não se pode confundir investigação de paternidade - que fixa o parentesco paterno-filial -, com direito ao reconhecimento da origem genética, que tem a natureza de direito da personalidade, quando esse parentesco, sob a modalidade socioafetiva, já existe;

• e) O parentesco parte da realidade da vida, mas não deixa de ser jurídico. “É nesse sentido que avulta a expressão relacional em que se funda a paternidade”. O vínculo biológico pode ser suficiente para determinar o parentesco jurídico, desde que não se sobreponha a outro já estabelecido.

• f) A adoção e a filiação decorrente de inseminação artificial heteróloga são exemplos, previstos expressamente no sistema jurídico brasileiro, de filiação em que o vínculo biológico não prevalece, o que revela a necessidade da distinção entre genitor e pai;

• g) A desconstituição do vínculo jurídico de socioafetividade somente é possível quando tal vínculo relacional não mais existe;

• g) A multiparentalidade pode ser admitida em caráter excepcional, quando se expressa na realidade da socioafetividade (“o pai biológico quer ser pai, o pai socioafetivo não quer deixar de sê-lo, e isso atende ao melhor interesse da criança – ou é consentido pelo adolescente”).

O voto conclui pelo provimento parcial do recurso extraordinário do genitor biológico para que, prevalecendo (no caso) os efeitos jurídicos do vínculo socioafetivo, sem a retificação do registro civil pretendida, fique resguardado o direito da recorrida de reconhecimento de sua origem biológica, porém sem fins de parentesco.

O voto condutor do Ministro Relator, todavia, orientou-se pela admissibilidade da multiparentalidade (dois ou mais pais ou mães socioafetivos e biológicos), pelas razões já expostas. A tese jurídica geral adotada, como salientado, não incluiu o requisito de excepcionalidade, quando presente o melhor interesse do descendente, apesar de referido no item 13 da Ementa do Acórdão.