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A dicotomia entre vinculação e discricionariedade presente nos atos administrativos

Agenda 08/09/2023 às 16:06

RESUMO

Este trabalho tem por objetivo investigar como os atos discricionários e vinculados comportam-se atualmente, além de analisar os elementos dos atos administrativos, o conceito de ato discricionário e vinculado. Assim como também, demonstrar como ato discricionário não pode se confundir com arbitrariedade, pois até mesmo nele se apresenta um grau de vinculação as regras impostas pela Lei. Por meio de uma pesquisa de natureza exploratória, ou seja, de cunho bibliográfico, baseado em livros, artigos científicos, trabalhos acadêmicos (monografia, tese, dissertação), legislação e anais de eventos. Tudo para se buscar sanar as dúvidas se os atos discricionários são um instrumento de afronta ao princípio da legalidade. Levantando as hipóteses de que a há uma afronta ao princípio da legalidade, porém ficou constatado que os atos discricionários não podem ser vistos como uma afronta, haja vista que acabam seguindo os elementos impostos pela Lei. Ainda é importante mencionar que atualmente essa configuração de apenas existir atos discricionários ou vinculados não existe.

Palavras-chave: Atos Administrativos. Vinculados. Discricionário.

1 INTRODUÇÃO

A máxima para os agentes públicos é vista como aquela em que se deve fazer somente aquilo em que a lei permite, sendo este instrumento o que estabelece as competências que serão desempenhadas por cada servidor para que sejam responsáveis por satisfazer os interesses da coletividade. Nas palavras de “a lei estabelece as competências que permitirão aos agentes públicos desempenhar as funções e observar os fins que a mesma contém” (FRANÇA, 2010, p.1).

Este tipo de busca por tornar os atos administrativos em seguir exatamente aquilo o que a lei decide é um instrumento necessário, haja vista que “decorre dos preceitos que norteiam o Estado de Direito o princípio de que as normas integrantes do sistema jurídico devem pugnar por conceitos gerais e abstratos, haja vista a repulsa à exceção, ao favoritismo, às perseguições e à tutela de interesses individuais em detrimento aos interesses da coletividade” ( FRANÇA, 2010, p.1).

Sendo o ato administrativo visto “como quaisquer outros atos jurídicos, destinam-se à produção de efeitos jurídicos; criando, modificando ou extinguindo direitos ou obrigações. A doutrina, entretanto, elenca três pontos cruciais a sua especial caracterização” (MENDES, 2010, n.p). Existindo duas formas atos administrativos, aqueles considerados como vinculados que podem ser entendidos como todo “aquele que contém todos os seus elementos constitutivos vinculados à lei, não existindo dessa forma qualquer subjetivismo ou valoração do administrador, mas apenas a averiguação da conformidade do ato com a lei” (ASSIS, 2010, n.p). Ou seja, são os atos no qual não existe uma forma de escapar daquilo que é descrito pela lei, é preciso seguir a risca o que esta disposto.

Em contrapartida, o ato discricionário acaba sendo aquele que “a lei confere liberdade ao administrador para que ele proceda a avaliação da conduta a ser adotada segundo critérios de conveniência e oportunidade, mas nunca se afastando da finalidade do ato, o interesse público” (ASSIS, 2016, n.p). Ficando claro que a própria lei caracteriza essa certa liberdade para o ato, haja vista que mesmo tendo uma certa possibilidade de praticar o ato com liberdade, este não pode fugir o que a lei prescreve.

Mediante isto, fica claro que os atos acabam seguindo o princípio da legalidade, porém nem sempre este princípio é seguido a risca. Portanto, o questionamento norteado deste trabalho é: Até que ponto um ato discricionário não fere o princípio da legalidade?

Através de uma pesquisa na forma de pesquisa bibliográfica, que na visão de Marconi & Lakatos (2011) trata-se do levantamento da bibliografia já elaborada, publicada na forma de livros, revistas e demais impressos, com o intuito de colocar o pesquisador em contato direto com o que foi escrito sobre determinado assunto. Ou nas lições de Severino (2007) pode ser caracterizada como a pesquisa que busca apenas levantar informações sobre um determinado objeto, delimitando assim um campo de trabalho, mapeando as condições de manifestação desse objeto.

2 ELEMENTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVO, ATOS DISCRICIONÁRIOS E VINCULADOS, A NOVA SISTEMÁTICA DOS ATOS ADMINISTRATIVOS.

Neste capítulo será analisado quais os elementos que compõe os atos administrativos, assim como a distinção entre atos vinculados e discricionários e, por fim, demonstrar como está funcionando a atual sistemática dos atos administrativos.

2.1 Elementos dos atos administrativos.

Pode se buscar conceituar o ato administrativo como uma norma que tem um viés jurídico que é efetuada pela administração pública, para França (2010, p.3) o “ato administrativo material consiste em uma norma jurídica, individual e concreta, expedida pela administração pública (ou por quem detiver competência administrativa), que se destina à formação e determinação das situações jurídicas subjetivas que serão regradas pelo regime jurídico-administrativo”. De acordo com Nascimento (2017, n.p):

Ato administrativo é a declaração jurídica do Estado ou de quem lhe faça as vezes, no exercício de prerrogativas públicas, praticada enquanto comando complementar de lei e sempre  passível de reapreciação pelo Poder Judiciário.
Os atos da administração pública podem praticar se subdivide em varias categorias e ela sempre pratica esses atos regidos pelo direito público ou pelo direito privado.

Os atos da administração pública podem ser atos políticos ou de governo, atos privados, atos materiais e atos administrativos. Os atos políticos ocorrem nos casos de haver o exercício de alguma função política, podendo exercer os membros do Executivo, Legislativo e do Judiciário.

Sendo que o ato tem por característica ser a declaração da vontade estatal. Esta tem por intuito a construção, modificação, a extinção ou até mesmo reconhecer que a existência de um direito. França relata que o “desenvolvimento da atividade administrativa é uma sucessão de atos e fatos jurídico-administrativos, onde se busca a concretização do interesse público tutelado pela norma de direito administrativo positivo” (2010, p.3).

Sendo que estes fatos vistos como administrativos compreendem qualquer ocorrência que se possa insurgir que tenham uma natureza social, física ou que possa ser geradora de efeitos. Deste modo, todo ato administrativo também acaba sendo um negócio jurídico, porém este se difere dos demais, haja vista que tem como objetivo representar uma norma (FRANÇA, 2010).

O ato administrativo é toda declaração de vontade emanada do ente público, sendo o Estado ou quem o esteja representando, que em conformidade com a lei seja apta a produzir efeitos jurídicos imediatos à consecução da finalidade pública, sujeito ao controle jurisdicional.

Nesse sentido, afirma Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2010) que “ato administrativo é a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob o regime jurídico de direito público e sujeita ao controle pelo Poder Público”.

Entre as características dos atos administrativos destaca-se a presunção de legitimidade, do qual a presunção de veracidade dos atos administrativos é corolário. Tendo em vista que como a atividade do Poder Público deve ser realizada em estrita observância do princípio da legalidade, pressupõem-se que os atos por ele emanados estão também em conformidade com a lei, sendo, portanto, legítimos e verdadeiros. Imperioso consignar que tais atos gozam de presunção de veracidade relativa (iuris tantum), visto que pode ser afastada sua legalidade se constituída prova em contrário (CARVALHO FILHO, 2018).

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Por sua vez, a autoexecutoriedade decorre da supracitada característica, no sentido de que uma vez emanados os atos do Poder Público podem ser executados sem que seja necessário passar por apreciação do Poder Judiciário, com fulcro na defesa da rapidez e eficiência das atividades para alcançar o interesse público (CARVALHO FILHO, 2018). Esse atributo é muito utilizado no exercício do poder de polícia (OLIVO, 2010).

Enquanto a imperatividade, também conhecida como coercibilidade, aduz que a Administração Pública possui a prerrogativa de que seus atos, desde que legais, possam ser impostos a terceiros, independentemente do consentimento destes, de modo a originar, unilateralmente, vínculos obrigacionais aos administrados (CARVALHO, 2017).

Por último, a Exigibilidade trata-se da possibilidade de que a Administração lance mão de instrumentos coercitivos indiretos para impor sua vontade a terceiros, isto é, fazer com o que o ato desrespeitado seja executado (CARVALHO, 2017).

Há também a existência de várias classificações para os atos, porém algumas das mais importantes é a que passo a citar:

atos administrativos constitutivos, extintivos, modificativos e declaratórios. Os atos constitutivos são aqueles que criam uma situação nova para os seus destinatários, podendo ser o reconhecimento de um direito ou a imposição de uma obrigação. Os atos extintivos são aqueles que põem fim a uma determinada situação jurídica individual. Os atos modificativos são aqueles que alteram uma situação já existente, sem provocar a sua extinção, não suprimindo os direitos e obrigações já existentes. Os atos declaratórios é aquele no qual afirma a existência de um fato ou então de uma situação jurídica (NASCIMENTO, 2017, n.p).

Quanto aos elementos do ato administrativo, também chamados de requisitos ou pressupostos, destaca-se cinco: a) competência: Quer dizer que para que o ato seja válido tem que ser emanado de agente competente, isto é, que este tenha poder atribuído por lei para praticar aquele ato (OLIVO, 2010). A competência, portanto, sempre decorre da lei, podendo ser derrogada ou avocada; b) objeto: Trata-se do conteúdo do ato, ou seja, qual o efeito jurídico a imediato a ser produzido a partir dele.

Tal como no direito civil, este objeto deve ser lícito, certo, possível e moral (OLIVO, 2010); c) forma: Diz respeito à necessidade de que o ato obedeça a requisitos legais quanto à sua forma e procedimento de elaboração, como forma de garantia jurídica e de facilitação do exercício do controle da administração pública; d) finalidade: Basicamente trata-se do resultado que se espera que seja resultante da prática do ato emanado.

Em outras palavras, “em sentido amplo, a finalidade do ato corresponde à consecução do interesse público, enraizando-se ao princípio da impessoalidade (OLIVO, 2010, p. 72); e e) motivo: Que não deve ser confundido com motivação, define-se como “[...] o pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato.” (DI PIETRO, 2010, p. 210).

Pode-se dizer que fatos são as circunstâncias ensejadoras da prática do ato pela Administração Pública e direito o conjunto de dispositivos normativos que compõem a base jurídico do ato. Motivação, por sua vez, é muito mais a exposição de motivos do ato integrante da forma (OLIVO, 2010).

Para Nascimento (2017, n.p) é definido da seguinte forma:

  1. Competência: é a primeira condição de sua validade; nenhum ato - discricionário ou vinculado - pode ser realizado validamente sem que o agente disponha de poder legal para praticá-lo; sendo um requisito de ordem pública, é intransferível e improrrogável pela vontade dos interessados, podendo ser delegada e avocada. 

  2. Finalidade: é o bem jurídico objetivado pelo ato administrativo. O Administrador não pode fugir da finalidade que a lei imprimiu ao ato, sob pena de nulidade do ato pelo desvio de finalidade específica. Havendo qualquer desvio, o ato é nulo por desvio de finalidade, mesmo que haja relevância social.

  3. Forma: revestimento exteriorizador do ato administrativo, a vontade da administração exige procedimentos especiais e forma legal; todo ato administrativo, é, em princípio, formal.

  4. Motivo: é a situação de direito que autoriza ou exige a prática do ato administrativo.

  5. Objetivo: a criação, modificação ou comprovação de situações jurídicas      concernentes a pessoas, coisas ou atividades sujeitas à ação do Poder Público. Pode ser vinculado ou discricionário.

Se evidenciando diversas formas e requisitos que devem compor, porém é importante se ressaltar também a forma com que os atos podem ser extintos, apresentando alguns meios, como:

Revogação: é a extinção de um ato administrativo legal e perfeito, por razões de conveniência e oportunidade, pela Administração, no exercício do poder discricionário.

Cassação: modalidade de anulação do ato administrativo que, embora legítimo na sua origem e formação, torna-se ilegal na sua execução. Ocorre principalmente nos atos negociais.

Anulação: é a supressão do ato administrativo, com efeito retroativo, por razões de ilegalidade e ilegitimidade.

Caducidade: extinção de ato administrativo em consequência de norma jurídica superveniente, a qual impede a permanência da situação anteriormente consentida. (NASCIMENTO, 2017, n.p)

Portanto, entender os elementos dos atos administrativos é um importante instrumento para garantir que os princípios basilares do direito administrativo público possa ser seguido.

2.2 Os atos discricionários e os vinculados.

O direito administrativo é o ramo em que se faz o estudo harmônico dos princípios que regem as atividade que concernem as relações com o poder público, sendo obrigados a realizar de forma direta, concreta e imediata os fins que o Estado almeja, sendo considerado o direito que regula a vida pública, pois estuda a relação dos órgãos, pessoas jurídicas e agentes que fazem parte da administração pública (MEIRELLES, 2007).

De acordo com Fonseca (2014, p.3):

A Administração Pública realiza sua função executiva por meio de atos jurídicos que recebem a denominação especial de atos administrativos. Tais atos, por sua natureza, conteúdo e forma, diferenciam-se dos que emanam do Legislativo (leis) e do Judiciário (decisões judiciais), quando desempenham suas atribuições específicas de legislação e de jurisdição.

O referido autor ainda destaca que visando conseguir atender os objetivos que o direito administrativo se propõe a administração pública acaba praticando diversos atos que podem estar ligados a lei ou podem conter discricionaridade na sua tomada de decisões que tenham o objetivo de forma imediata adquirir, resguardar, extinguir, modificar, transferir, declarar direitos ou impor obrigações que possam ser realizadas. Estes decorrem do princípio da Legalidade e por esta razão, mesmo podendo ser feito com discricionariedade acabam podendo sofrer o controle do poder judiciário(ALVES, 2017).

Fonseca deixa claro que:

A prática de atos administrativos cabe, em princípio e normalmente, aos órgãos executivos, mas as autoridades judiciárias e as Mesas legislativas também os praticam restritamente, quando ordenam seus próprios serviços, dispõem sobre seus servidores ou expedem instruções sobre matéria de sua privativa competência. Esses atos são tipicamente administrativos, embora provindos de órgãos judiciários ou de corporações legislativas, e, como tais, se sujeitam a revogação ou a anulação no âmbito interno ou pelas vias judiciais, como os demais atos administrativos do Executivo ( FONSECA, 2014, p.4)

É importante se destacar que na tomada de atos administrativos alguns podem ser usados com discricionaridade, porém esta precisa seguir o interesse coletivo e a finalidade pública, ficando aberto para o agente determinar qual a melhor opção a ser tomada, isso não pode se confundir com arbitrariedade haja vista que apesar de não se estar regulamento por lei o ato sempre precisa buscar a melhor forma de beneficiar o interesse público(ALVES, 2017).

Apesar de existir, de certa forma, bastante liberdade na tomada dos atos discricionários, estes precisam ser realizados seguindo os elementos que o vinculam. Nas palavras de Mendes (2010, n.p) “os elementos competência, finalidade e forma, mesmo nos atos discricionários, encontram-se previamente estabelecidos em lei, sendo sempre vinculados. Quanto aos dois elementos restantes, o motivo e o objeto, a Administração tem o poder de decidir como valorá-los, situando-se nesse ponto o seu espaço de discricionariedade”

Logo, estes atos acabam não se pautando apenas na autonomia para decidir o que deve ser feito, é imperioso que os atos acabem seguindo o que a lei estabelece como elementos que devem compor, pois a Lei acaba não delimitando o que se deve fazer na situação fática, acaba transferindo ao administrador a tarefa de verificar se “sua ocorrência atendendo a critérios de caráter administrativo (conveniência e oportunidade).

Nesta situação, é o próprio agente que elege a situação fática geradora da vontade, permitindo, assim, maior liberdade de atuação, embora sem afastamento dos princípios administrativos. Assim, liberto de qualquer situação de fato prevista na lei, sua atividade reveste-se de discricionariedade, redundando na prática de ato discricionário” (MENDES, 2010, n.p).

Nota-se que a base deste tipo de ato é garantir a autonomia para o agente público. Nascimento (2017, n.p) esclarece que os atos administrativos podem ser:

O primeiro é aquele no qual a administração pratica sem nenhuma margem de liberdade em sua decisão, ou seja, obedece ao que estar previsto na lei, não cabendo ao agente apreciar a oportunidade e conveniência administrativa da edição desse ato. Os atos discricionários são os que a administração pratica com uma certa liberdade na sua escolha, pois apesar de o ato estar previsto na lei, a mesma deixa uma margem quanto ao seu conteúdo, podendo a sua realização ser feita pela oportunidade e conveniência administrativa.

Mendes (2010, n.p) esclarece que:

Os atos discricionários, embora, como já se disse, comportem espaço para o exercício do mérito administrativo, possuem elementos vinculados. Assim, os elementos competência, finalidade e forma, mesmo nos atos discricionários, encontram-se previamente estabelecidos em lei, sendo sempre vinculados. Quanto aos dois elementos restantes, o motivo e o objeto, a Administração tem o poder de decidir como valorá-los, situando-se nesse ponto o seu espaço de discricionariedade.

Sendo um contraponto, os atos vinculados são seguidos na forma da Lei, não podendo se afastar do mérito administrativo que seria a “avaliação (valoração) da conveniência e oportunidade relativas ao objeto e ao motivo, na prática do ato discricionário, ou seja, aquele em que a lei permite ao agente público proceder a uma avaliação de conduta (motivo e objeto), ponderando os aspectos relativos à conveniência e à oportunidade da prática do ato” (MENDES, 2010, n.p).

Ao passo que os atos vinculados são aqueles que:

Atos vinculados ou regrados são aqueles para os quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua realização. Nessa categoria de atos, as imposições legais absorvem, quase que por completo, a liberdade do administrador, uma vez que sua ação fica adstrita aos pressupostos estabelecidos pela norma legal para a validade da atividade administrativa. Desatendido qualquer requisito, comprometese a eficácia do ato praticado, tornando-se passível de anulação pela própria. Administração, ou pelo Judiciário, se assim o requerer o interessado ( FONSECA, 2014, p.4).

Assim, ficando claro que mesmo os atos discricionários tendo um grau de liberdade estes não podem fugir dos elementos que os compõe, enquanto o vinculado se restringe a seguir o que está na forma da lei. Mediante isso, fica claro a diferença entre um ato e outro.

2.3 Critica a discricionaridade e seu controle.

A discricionaridade, é uma classificação para os atos administrativos vista como liberdade para poder fazer determinado ato. Porém, esse entendimento acaba gerando diversas divergência. De acordo com Leite (2008, p.8):

Vem da tradição jurídica a associação que comumente se faz entre a discricionariedade e a liberdade de que dispõe o administrador público para a prática de atos administrativos. Ao longo da história já foi objeto de diversificados estudos, sob diferentes angulações teóricas. Que conste do âmbito da liberdade de atuação parece ser um ponto pacífico. As divergências começam quando se procura construir uma teoria geral da discricionariedade. Diversas linhas de pensamento se acrescentam aí para qualificá-la, não se podendo falar em posicionamentos estanques e bem delineados, mas em grandes correntes doutrinárias

Dessas correntes doutrinárias surgem o entendimento de que não se pode existir imunidade em relação a discricionaridade, haja vista que “no Estado de Direito não se admitem poderes ilimitados. Tanto é assim que toda idéia de poder, contemporaneamente, é compreendida como dever, quer dizer, o poder é conferido ao administrador público em função de um dever que lhe impõe a prática de atos administrativos que sejam jurídicos” (LEITES, 2008, p.45). Devido esta possibilidade de que o ato não siga o princípio da legalidade surge um necessidade de que se faça um controle sobre a atividade desenvolvida no ato discricionário.

O ato discricionário não pode ser visto “com ato arbitrário. Discrição e arbítrio são conceitos inteiramente diversos. Discrição é liberdade de ação dentro dos limites legais; arbítrio é ação contrária ou excedente da lei. Ato discricionário, portanto, quando permitido pelo Direito, é legal e válido; ato arbitrário é, sempre e sempre, ilegítimo e inválido” ( FONSECA, 2014, p.4).

O que precisa ficar entendido é que:

A atividade discricionária não dispensa a lei, nem se exerce sem ela, senão com observância e sujeição a ela. A discricionariedade está em permitir o legislador que a autoridade administrativa escolha, entre as várias possibilidades de solução, aquela que melhor corresponda, no caso concreto, ao desejo da lei. Discricionários só podem ser os meios e modos de administrar; nunca os fins a atingir. Em tema de fins não existe jamais, para a Administração, um poder discricionário. Porque não lhe é nunca deixado poder de livre apreciação quanto ao fim a alcançar. O fim é sempre imposto pelas leis e regulamentos, seja explícita, seja implicitamente ( FONSECA, 2014, p.4).

De acordo com Almeida (2018, n.p) “os Poderes do Estado, Executivo e Judiciário, medem forças para saber quem pode mais. Mas a verdadeira questão não é saber, “quem pode mais”, e sim como se pode atender de forma mais eficiente o interesse público”.

O que é importante mencionar é que os atos atualmente não podem ser considerados só como vinculados ou dicionários. Nas palavras de Medes (2010, n.p):

qualificar o ato administrativo como vinculado ou discricionário mostra-se demasiado singelo, parecendo-nos relevante determinar os graus de vinculação de cada ato, ou seja, estabelecer se o ato é predominantemente formado por aspectos vinculados, ou se o ato compõe-se de aspectos majoritariamente discricionários, permitindo uma maior integração pontual da Administração no caso concreto, com fundamento no exercício do mérito administrativo.Enfim, o que comumente chamamos de ato administrativo vinculado pode ser entendido como um ato cuja prática requer da Administração a análise de inúmeros aspectos/considerações, sendo que a análise da maioria destes aspectos dá-se de forma objetiva, cabendo a Administração apenas verificar se eles existem ou não, e se existentes, se são lícitos ou não, reservando-se pouco ou nenhum espaço ao mérito administrativo.

E para que se faça uma limitação entre essa queda de braço e para que a discricionaridade seja controlada é preciso que haja harmonia entre os poderes, de acordo com o autor, somente o poder judiciário pode realizar esse tipo de controle, devendo seguir o princípio da legalidade como norte. Porém, acaba que a legalidade não é ferida, haja vista que os atos discricionários acabam seguindo o que é disposto pela Lei.

  1. CONCLUSÃO

O objetivo geral deste trabalho foi analisar se os atos administrativos discricionários acabam sendo um instrumento de afronta ao princípio da Legalidade, haja vista que eles acabam possibilitando autonomia ao gestores públicos na tomada de decisões, quais os tipos de ações devem ser executadas e quando deve ser feito. Contudo, é imperioso mencionar que mesmo existindo um grau de liberdade nesta modalidade atos ainda assim se segue os preceitos estabelecidos pela Lei, haja vista que os atos discricionários precisam cumprir determinados requisitos para ser válidos e quando se faz isso acaba possibilitando que o princípio da legalidade seja consagrado e não desrespeitado.

Dentre as hipóteses levantadas pode se afirmar que não existe nenhuma afronta ao princípio da legalidade, haja vista que este continua presente na tomada das decisões. O que ocorre é que o gestor público pode tomar algumas decisões que não precisam ser seguidas ao que está disposto ao pé da letra da lei, haja vista que demandaria morosidade e ensejaria em prejuízos a outros princípios do direito administrativo.

Esta pesquisa pode contribuir para a busca do entendimento a respeito de como a legalidade é um importante princípio para consagrar os atos administrativos públicos, haja vista que através dela se pode respeitar os demais princípios insculpidos na Constituição Federal. Uma das grandes dificuldades foi em se buscar autores que colaborassem com a ideia de que a Legalidade é desrespeitada por meio dos atos discricionários. Para pesquisas futuras acerca deste assunto, pode se buscar entender como que de fato os atos discricionários podem afetar a vida da população.


REFERÊNCIAS

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MARCONI, Marina de Andrade; LAKATOS, Eva Maria. Metodologia do trabalho científico: procedimentos básicos, pesquisa bibliográfica, projeto e relatório, publicações e trabalhos científicos. 7. ed. – 6. reimpr. São Paulo: Atlas: 2011.

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OLIVO, Luiz Carlos Cancelier de. Direito administrativo. – Florianópolis: Departamento de Ciências da Administração / UFSC; [Brasília]: CAPES: UAB, 2010.

SEVERINO, Antonio Joaquim. Metodologia do trabalho científico. 22. ed. São Paulo: Cortez, 2007.

Sobre as autoras
Eduarda Lima

Graduando do Curso de Direito da UNDB.︎

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