Breves Considerações sobre a Nova Lei de Licitações - Jus.com.br

Licitações conforme a Lei nº 14.133/2021

1) O QUE É LICITAÇÃO? É o procedimento precedido de ato administrativo (geralmente edital de licitação) que aufere a seleção da proposta mais vantajosa para contratação com a Administração Pública (incluindo outorga de Permissões e Concessões) obedecendo a ISONOMIA (igualdade entre os licitantes), a FINALIDADE e o DESENVOLVIMENTO NACIONAL SUSTENTÁVEL.

Então, saiba que não pode a Administração Pública tão somente ir atrás da proposta mais vantajosa, mas também obedecer a Igualdade de Participação entre os Licitantes e cumprir a finalidade do procedimento e ademais, cumprir a concretização do Desenvolvimento Nacional Sustentável (neste último entra principalmente a questão de gestão da máquina pública, promovendo o equilíbrio social, abarcando em conferir prerrogativas às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte em conformidade à Lei 123/2006).

Pra quê existe a licitação? Evitar contratos superfaturados e sobrepreços, coibir finalidades distintas do interesse coletivo, etc.

2) Quem é Competente para legislar sobre Licitação: O significa COMPETÊNCIA em primeiro lugar? Competência é quem é que deve e pode fazer algo; A competência privativa e exclusiva de instituir leis GERAIS sobre Licitação é da União. Mas, os Estados e Municípios e Distrito podem editar normas específicas sobre licitação desde que em conformidade com as leis gerais balizadas pela UNIÃO, OK?

3) SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA E EMPRESA PÚBLICA: Lei competente específica que é o Estatuto destas que regulamentará as licitações para elas; LEI 13.303/2016. Exemplo de Sociedade de Economia Mista: Banco do Brasil; Exemplo de Empresa Pública: Petrobrás. (Isso só será aprofundado em material específico, ok? Vamos por partes. Não são regidas pela Lei nº 14.133/2021 mas devem licitar: empresas públicas, as sociedades de economia mista e as suas subsidiárias (exceto no que diz respeito aos crimes em processo licitatório);

4) QUEM DEVE REALIZAR PROCEDIMENTO LICITATÓRIO EM REGRA GERAL? Administração Pública Direta (Estados-membros, Municípios, Distrito federal, União – abrangendo neste Órgãos do Legislativo e Judiciário no exercício da função ATÍPICA Administrativa e claro os órgãos do Executivo que exercem função TÍPICA ADMINISTRATIVA), além de fundações públicas e Autarquias e entidades e fundos especiais controlados diretamente ou indiretamente pela Administração Pública.

Ex: O DETRAN deve obedecer a Lei 14.133/2021? Sim, pois é um órgão do Poder Executivo – é uma estrutura decorrente da DESCONCENTRAÇÃO ADMINISTRATIVA; OBS: Existe a desconcentração (órgãos – hierarquia) e a Descentralização (autarquias, etc, a quem são delegadas poderes e é um novo instituto, que chamamos de ENTIDADE, através de lei por outorga); (mais informações em material específico, Direito Administrativo é o maior órgão de uma Nação em que seja corolário o Estado Social).

OBS: Convênios não precisam de licitação.

5) PRINCÍPIOS NORTEADORES DA LICITAÇÃO: EM PRIMEIRO LUGAR: Os supraprincípios do Direito Administrativo: 1) Supremacia do Interesse Público sobre o Particular e 1) Indisponibilidade do Interesse Público; e LIMPE: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência (os basilares do Direito Administrativo segundo o art. 37, caput da Constituição federal) + Vinculação ao Instrumento Convocatório, Igualdade, Probidade Administrativa e Julgamento Objetivo + interesse público, planejamento, transparência, eficácia, segregação de funções, motivação, segurança jurídica, razoabilidade, competitividade, proporcionalidade, celeridade, economicidade e desenvolvimento nacional sustentável. (art. 5º, da Lei 14.133) + LINDB (é uma Lei Super Importante de Normas do Direito Brasileiro)

Você está falando grego, Greice, calma:

SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PARTICULAR: Significa que o Interesse público coletivo deve se sobressair ao interesse de um cidadão ou cidadãos particulares. Isto é absoluto? Nada no Direito é absoluto, então o próprio princípio da Indisponibilidade do Interesse Público serve como um freio.

Quer saber um freio do Estado Constitucional? O Próprio Estado Democrático de Direito (que significa o Estado cria regras para os cidadãos e também deve segui-las) confere que a Supremacia do Interesse Público respeite outros princípios e regras que devem ser obedecidas pelo Estado (em sentido amplo, ok?), senão, é um ato irregular e não merece prosperar no mundo jurídico.

INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO: Os Administradores devem obedecer o que diz a lei e não podem agir de acordo com os seus interesses. E quando a lei deixa margem de escolha para o Administrador? Aí que entra o MÉRITO ADMINISTRATIVO (composto pela oportunidade e conveniência – Judiciário não entra no mérito administrativo – mas pode aplicar a proporcionalidade e a razoabilidade nas decisões oportunas e convenientes da Administração Pública)
LEGALIDADE: Obedecer e agir em conformidade com a lei; mérito administrativo é a margem de escolha subjetiva ao Administrador Público dentro da Legalidade;
IMPESSOALIDADE: Significa não favorecer um Licitante em relação ao outro e também proibi não cumprir finalidade diversa do interesse público;
MORALIDADE: Agir de acordo com a Moralidade Pública, obedecendo também padrões éticos e morais;
PUBLICIDADE: Atos devem ser públicos;
EFICIÊNCIA: autoexplicativo; é cumprir a finalidade a que se propõe e sem morosidade.
VINCULAÇÃO AO EDITAL LICITATÓRIO – O Edital, em conformidade às leis e à Constituição, é a REGRA PRIMORDIAL daquele procedimento licitatório específico, devendo ser seguido fielmente. O Edital deve ser claro, transparente e público. A formulação do Edital está à sombra da Discricionariedade. A partir do momento que o Edital é público, a Administração está VINCULADA às regras que esta propôs. O edital pode ser impugnado por qualquer um. O edital pode ser anulado, declarado nulo ou invalidado? Sim, sim e sim.
SIGILO DAS PROPOSTAS: Propostas Sigilosas até a data da abertura dos Envelopes de Propostas, não viola a Publicidade, e no Pregão Eletrônico o que geralmente acontece? Anexa proposta ao Sistema conjuntamente com os documentos de regularidade e demais exigidos no Edital.
COMPETITIVIDADE E ISONOMIA: Todos podem participar e em igualdade de condições e observando tratamento diferenciado (veja isso como se fosse uma ação afirmativa, uma cota) às MICROEMPRESAS e de Pequeno Porte;
ECONOMICIDADE: Que não onere em demasia a Administração Pública (quando houver Termo de dispensa de licitação e Parecer atinente, pode usar este princípio como fundamentador);
SEGREGAÇÃO DE FUNÇÕES: Cada etapa do procedimento deve ser realizada por agente diverso, obstando fraudes por exemplo;
SEGURANÇA JURÍDICA: Normas jurídicas futuras não podem modificar situações passadas. Isso ocasionaria uma instabilidade jurídica.
MOTIVAÇÃO: Os atos devem ser fundamentados fática e juridicamente, obedecendo o elemento do ato administrativo FORMA;
CELERIDADE: O mais rápido possível.
DESENVOLVIMENTO NACIONAL SUSTENTÁVEL: Gerir a máquina pública obedecendo o equilíbrio econômico-financeiro em sede nacional e regional; Ex: prerrogativas das ME e EPP;
RAZOABILIDADE: Atos não podem fugir ao bom senso comum;

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Quem são os agentes de licitação? Quais são as modalidades de licitação? Quem é competente para legislar sobre licitação?

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PROPORCIONALIDADE: Atos devem ser adequados e necessários à finalidade específica daquele procedimento licitatório.

6) Licitações realizadas no exterior: vigoram os princípios desta Lei, mas com verificações das peculiaridades locais dos Estados estrangeiros, e a regulamentação a respeito deve ser editada por Ministro de Estado;

7) REGRA GERAL: Aplicação desta lei para alienação (venda) e concessão de direito real de uso de bens (hipoteca, penhor, etc), compra, inclusive por encomenda, locação (que é alugar bens etc); concessão e permissão de uso de bens públicos, prestação de serviços, inclusive os técnico-profissionais especializados, obras e serviços de arquitetura e engenharia e contratações de tecnologia da informação e de comunicação.

8) NÃO SE APLICAM A: CONTRATAÇÕES SUJEITAS À LEGISLAÇÃO PRÓPRIA, GESTÃO DE DÍVIDA PÚBLICA, OPERAÇÕES DE CRÉDITO E CONTRATAÇÃO DE AGENTE FINANCEIRO E DECORRENTES DESTA.

9) NÃO SE APLICA o tratamento diferenciado previsto 123/2006 (Microempresa e pequeno porte) (MUITO IMPORTANTE) no processo licitatório quando modalidade CONCORRÊNCIA em: A) Aquisição de bens (compra de bens) e contratação de serviços em gerais ultrapassarem 4.800.000,00; B) OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA que ultrapassem ultrapassarem 4.800.000,00. OBS: A obtenção de benefícios de ME e EPP vale sim para àquelas que em 1 (um) ano ainda não tenham celebrado contratos com a Administração Pública cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima de 4.800.000,00, devendo o órgão ou entidade exigir da empresa ME ou EPP participante da licitação a declaração de observância desse limite na licitação. OBS2: Nas contratações com prazo de vigência superior a 1 (um) ano, será considerado o valor anual do contrato.

10) É obrigatório às Microempresas e Empresas de Pequeno porte (vide art. 42 a 49 da L 123/2006): a) COMPROVAÇÃO da Regularidade Fiscal e Trabalhista no momento da assinatura do contrato mesmo que haja restrição; b) prazo de 5 dias úteis podendo ser prorrogado por mais 5 dias úteis para apresentar documentação;

10) TIPOS DE LICITAÇÃO:

a) MENOR PREÇO (quando os produtos não possuem característica especial. Ex: caneta preta esferográfica);

b) MAIOR DESCONTO (referência ao preço global contido no Edital; termos seguintes e aditivos devem ser abrangidos e sofrer aplicação);

c) MELHOR TÉCNICA OU CONTEÚDO ARTÍSTICO (qualidade do produto ou serviço – aplicável para a modalidade Concurso também)

d) MELHOR TÉCNICA E MENOR PREÇO (qualidade do produto, melhor técnica do prestador de serviço ou do bem e menor preço);

e) MAIOR LANCE (muito muito geralmente em caso de Leilão)

f) MAIOR RETORNO ECONÔMICO (contrato de eficiência; maior e melhor economia para a Administração Pública);

11) MODALIDADES DE LICITAÇÃO

OBS: Não existe mais Tomada de Preço e Convite;

OBS2: Revogado a lei e o instituto do Regime Diferenciado de Contratações (RDC);

Concorrência: Contratação de Bens e serviços especiais e de obras e manutenção e serviços inclusive os de engenharia; qualquer um pode participar; Tipos de licitação: todos; geralmente grande vulto, mas a nova lei não prevê distinção de valor por modalidade licitatória;
Concurso: escolha do melhor trabalho técnico, científico ou artístico; incentivo ao desenvolvimento cultural; recebimento de prêmios e valores aos vencedores;
Leilão: Sempre do tipo maior lance; para alienação (venda) de bens;
Pregão: Aquisição de bens (leilão reverso) e contratação de serviços comuns; Tipos: maior preço ou maior desconto; O mais utilizado, pois a maioria dos serviços vem sendo considerado comuns pelos operadores do Direito;
Diálogo Competitivo: A Administração Pública seleciona candidatos licitantes conforme critérios objetivos e realiza diálogo de propostas para com estes; Objeto de Complexidade; Contratação de obras, serviços e compras; Trazido do Direito Internacional pela lei de 2021; Negociação de propostas apenas na fase inicial de definição do objeto e não na contratação!

- Licitação para Registro de Preços: Serviço ou bens comuns padronizados sem complexidade e utilizados com frequência, portanto, a Administração licita para o registro de preços, em eventual ou posterior contratação. Ata de registro de preço tem validade de 1 (um) ano, podendo ser prorrogada por mais 1 (um) ano. Depois disto, acabou a validade.

12) DESEMPATE NA LICITAÇÃO

Caso haja empate observar sucessivamente:

1º) Disputa final com novas propostas;

2º) Avaliação de desemprenho contratual prévio dos licitantes (em casos anteriores);

3º) Equidade entre gêneros e condições de trabalho;

4º) Desenvolvimento de programa de integridade (compliance; de respeito às regras da Administração Pública);

Caso ainda haja desempate, adota-se o critério de preferência:

Empresas regionais municipais ou estaduais;
Empresas brasileiras;
Empresas que investem na pesquisa e desenvolvimento tecnológico do Brasil;
Empresas que comprovem prática de mitigação (redução) de produção de gases poluentes;

SUPEROBS: Em critério de Desempate Geral, a preferência é da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte. Por que? Aplicação da Lei Complementar 123/2006! Se ME e EPP apresentar proposta igual ou superior em até 10% de empresa comum, considera-se empate em modalidades que não o pregão, pregão é igual ou superior a 5%.

13) INTERVALO MÍNIMO: É o intervalo entre a última publicação do edital e a data da abertura dos envelopes das propostas;

Compra de bens: 8 dias úteis (menor preço ou desconto); 15 dias úteis nos demais casos;
Serviços e Obras: 10 dias úteis (menor preço ou maior desconto); 25 dias úteis (menor preço ou maior desconto serviços especiais); 60 dias úteis (contratação integrada); 35 dias úteis (semi-integrada e outras);
Venda de bens: 15 dias úteis;
Contratos especiais: 35 dias úteis (melhor técnica ou conteúdo artístico ou técnica e preço);

14) AGENTES DE LICITAÇÃO: Ou é um servidor público designado ou uma Comissão de Licitação (mesmo não sendo necessário mais segundo a nova, ainda é viável e pertinente de acordo com cada peculiaridade de concretude fática);

- Preferência por servidor público efetivo (concursado);

- Com qualificação na área;

- Conhecimento técnico e especializado;

- Não pode ser companheiro, cônjuge ou parente colateral ou por afinidade até o terceiro grau de licitantes ou contratados habituais;

- Não pode ter relação civil, técnica, comercial, trabalhista, ou financeira com licitantes ou contratados habituais.

15) PROCEDIMENTO E FASES PROCEDIMENTAIS DA CONCORRÊNCIA E DO PREGÃO

1º) FASE PREPARATÓRIA: Exposição dos motivos da contratação e da definição do objeto a ser contratado;

2º) DECLARAÇÃO DE ADEQUAÇÃO ORÇAMENTÁRIA E DESPESAS DE CARÁTER CONTINUADO – Segundo a Lei Plurianual e o Orçamento Público;

3º) EDITAL; PREFERÊNCIAS DO EDITAL; TIPO DE LICITAÇÃO, MODALIDADE, REGRAS; PUBLICAÇÃO DO EDITAL;

4º) INTERVALO MÍNIMO;

5º) APRESENTAÇÃO DE PROPOSTAS E LANCES;

6º) JULGAMENTO;

7º) HABILITAÇÃO;

8º) RECURSO;

9º) ENCERRAMENTO E REALIZAÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO COM O LICITANTE VENCEDOR;

16) INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO: Quando a competição for impossível; ex: Contratação específica ou único produtor nacional (não há competição), etc.

17) DISPENSA DE LICITAÇÃO (PRINCIPAIS): OBS: Todas hipóteses de dispensas são taxativas.

contratação que envolva valores inferiores a R$ 114.416,65, no caso de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores;
para contratação que envolva valores inferiores a R$ 57.208,33, no caso de outros serviços e compras.

18) OUTROS PONTOS RELEVANTES SOBRE MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE

- DEVE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA REALIZAR LICITAÇÃO EXCLUSIVA PRA ME E EPP: quando o valor for de até 80 mil;

- ACIMA DE 80 MIL: COTA DE 25% DO OBJETO PARA ME E EPP;

- PODE DISPOR SOBRE A SUBCONTRATAÇÃO DE ME E EPP EM AQUISIÇÃO DE OBRAS E SERVIÇOS;