3. Formas qualificadas
A ocorrência de lesão corporal grave (art. 133, § 1°) ou morte (§ 2°) determina respectivamente pena de reclusão de 1 (um) a 5 (cinco) anos e de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.
Estamos diante de formas qualificadas de caráter preterdoloso: dolo de perigo quanto ao abandono e culpa relativa à lesão corporal grave ou morte. O agente quer ou aceita previamente o abandono (dolo de perigo) e acaba dando causa, involuntariamente, com sua conduta, a qualquer desses resultados de dano. Não há mais dúvida de que os resultados somente são imputáveis a título de culpa (CP, art. 19). Isto significa que se o evento de dano se prende a caso fortuito ou força maior subsiste apenas o caput. Por outro lado, se o dolo é de dano (lesão corporal ou morte) o fato se enquadra em outras figuras delituosas: lesão corporal grave ou gravíssima (art. 129, §§ 1° e 2°), lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3°) ou homicídio doloso (art. 121 e parágrafos).
E se a vítima sofre efetivamente lesão corporal leve? Ainda que se reconheça que as teorias hermenêuticas nem sempre permitem o acesso à verdade objetiva do sistema, em detrimento de outras possíveis "verdades", parece que o silêncio do legislador pode ser interpretado como um sinal de compreensível indiferença para com esse resultado, de natureza culposa, que seria absorvido pela figura básica. Já existe suficiente rigor nos limites estabelecidos: 6 (seis) meses a 3 (três) anos de detenção. Assim, só se prevê alteração em havendo lesão corporal de natureza grave resultante do abandono. A lesão corporal leve — mas culposa — significa mero fato posterior impunível.
Entretanto, não constitui heresia jurídica cogitar de concurso formal próprio (CP, art. 70, primeira parte). Somente o art. 132 é que expressamente assume sua condição de norma secundária ou supletiva, e isso em face de fato mais grave (princípio da subsidiariedade). Pela natureza empírica das coisas uma lesão corporal culposa é ou pode ser muito mais grave do que a simples situação de perigo provocada pelo abandono. Se a vítima fica hospitalizada por 20 dias, em razão do abandono, temos em tese duas figuras delituosas praticadas em concurso ideal (art. 133, caput, e lesão corporal culposa).
Mesmo assim, diante da necessidade de opção pela hipótese mais plausível, de respeito à vontade do legislador, soa mais razoável supor que a previsão de formas qualificadas revela o desinteresse do sistema pela regra geral do concurso de crimes em havendo lesão corporal leve. O concurso formal cede espaço para o princípio da especialidade, que transparece de modo implícito da técnica legislativa utilizada. Mas o evento (lesão corporal culposa de natureza leve) não é esquecido, pois constitui um dado obrigatório no momento da aplicação de pena, nos limites da lei (art. 133, caput). O fato, se é impunível como delito autônomo, pesa negativamente na fase de fixação da pena (art. 59).
Absurda, no entanto, a terceira alternativa: preponderância e exclusividade da lesão corporal culposa. O fato posterior e conseqüente ao abandono, com sanções bem mais suaves em seus limites mínimo e máximo (2 meses a l ano de detenção, com possível aumento de 1/3 – art. 129, §§ 6° e 7°), não poderia prevalecer sobre a realidade jurídica de um abandono doloso (dolo de perigo) a que corresponde detenção de 6 meses a 3 anos. Por sinal, ninguém advoga essa tese na doutrina, o que dispensa maiores comentários.
Nada impede, entretanto, que ela prevaleça na prática, uma vez que, em regra, é a lesão em si mesma que movimenta o aparato policial e determina o pronunciamento do Ministério Público e do Poder Judiciário. O "abandono", ainda que reivindicado, como se viu, em sua forma ampla, por parcela da doutrina, pode acabar esquecido, porque absorvido ou assimilado pelo evento de dano: a lesão corporal culposa. E é sempre mais fácil demonstrar — independentemente da prova de uma dolosa e ilícita conduta de abandono — que alguém por imperícia, negligência ou imprudência, provocou lesão corporal em outrem.
Vale o raciocínio para a morte culposa. Ainda que vinculada ao precedente "abandono" (interpretação extensiva) ou a maus-tratos (privação de cuidados indispensáveis; trabalho excessivo ou inadequado), raramente se invoca, no foro judicial, a forma qualificada dos arts. 133 ou 136. Prefere-se, além da própria absolvição, hipótese rara e excepcional, a figura do homicídio culposo ou da lesão corporal culposa. Desta feita, concorre a consciência do valor de uma reprimenda bem menos pesada para quem, por definição, a par de suas relações com a vítima (mãe/filho, por exemplo), não lhe quis a morte nem assumiu o risco de produzi-la.
4. Aumento de pena
No caso do art. 133, por sinal, as penas são aumentadas "de um terço: I - se o abandono ocorre em lugar ermo; II - se o agente é ascendente ou descendente, cônjuge, irmão, tutor ou curador da vítima; III - se a vítima é maior de 60 (sessenta) anos" (§ 3°).
Cabe esse aumento de um terço para as hipóteses do caput e parágrafos. A pena mínima, portanto, em caso de morte preterdolosa, acaba superior à pena da lesão corporal seguida de morte, prevista no art. 129, § 3°.
Lugar ermo é o lugar habitualmente deserto, desabitado. O dolo do agente se avizinha destarte do dolo eventual de homicídio. Sendo maior a chance de um desenlace fatal, o agente é ameaçado com uma punição mais severa, punição essa que o legislador considera igualmente cabível "se o agente é ascendente ou descendente, cônjuge, irmão, tutor ou curador da vítima". Neste caso, ao contrário do que se passa com o disposto no art. 136, o aumento de pena não se justifica exclusivamente pelo vínculo maior de solidariedade entre as partes envolvidas, mas por esse mesmo vínculo associado ao modus operandi: o abandono. Mais um pequeno detalhe a justificar a cautela de se exigir, como conduta, o perigoso afastamento físico ou material da vítima.
Persiste a majorante especial na hipótese de filiação adotiva? Não, responde Paulo José da Costa Jr., pois "a enumeração é taxativa, não admitindo extensão analógica a casos não previstos (filho adotivo, enteado, sogro genro)" (Curso de direito penal: parte especial, cit., p. 35). Diverso é o parecer de Fabbrini Mirabete: "A enumeração é taxativa, mas hoje os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, têm os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação (art. 227, § 6º, da CF). Assim, existe a qualificadora nos casos de filho adotivo"(Manual de direito penal, v.2, cit., p. 131).
O que poderia prejudicar a conclusão de Fabbrini Mirabete seria a exigência igualmente constitucional de uma lei mais ou menos clara e precisa na definição dos crimes e cominação das penas, inclusive em sua quantidade. Nem por isso o Código Penal pode, por si só, sobrepor-se à Constituição como um todo. Esta é que mantém ou revoga a lei penal ou lhe confere um novo sentido, embora sem efeito retroativo quando prejudicial aos interesses do acusado.
Regra geral: a sobrevivência do texto da lei, desde que adaptado ao espírito da nova realidade jurídica. "O papel da interpretação conforme a Constituição — preleciona Luís Roberto Barroso — é, precisamente, o de ensejar, por via de interpretação extensiva ou restritiva, conforme o caso, uma alternativa legítima para o conteúdo de uma norma que se apresenta como suspeita" (Interpretação e aplicação da constituição. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 176). Trata-se de "encontrar um sentido possível para a norma, que não é o que mais evidentemente resulta da leitura de seu texto", mas um novo sentido devidamente autorizado pela Constituição, em sua unidade hierárquico-normativa (p.267). Com estas observações, consideramos válida a opinião de Fabbrini Mirabete, ainda que reconhecendo, em tese, a razoabilidade do ponto de vista tradicional, de apego dogmático ao texto da lei em sua versão estrita.
Por fim, cabe aumento de pena, por determinação do Estatuto do Idoso (Lei n° 10.741/2003), se a vítima é maior de 60 (sessenta anos).
Interpretação mais adequada: aumento de pena se a vítima é um idoso, quer dizer, alguém com a idade mínima de 60 anos. Como esclarecem Santos Cabette e Martins Bonilha, "deve prevalecer sempre o conceito de ''idoso'' explicitado no artigo 1º. da Lei 10.741/03, que se refere às pessoas com idade igual ou superior a 60 anos, não importando que o legislador por vezes se utilize de expressões dúbias para redigir os dispositivos" (Quem é maior de 60 anos para fins penais?, Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1582, 31 out. 2007).
5. Estatuto do idoso.
O mencionado Estatuto (art. 98) criou ainda uma nova figura delituosa, no âmbito do abandono: "Abandonar o idoso em hospitais, casas de saúde, entidades de longa permanência, ou congêneres, ou não prover suas necessidades básicas, quando obrigado por lei ou mandado. Pena — detenção de 6 (seis) meses a 3 (três) anos e multa".
Interessa-nos, para confronto, a primeira parte do dispositivo citado. Trata-se de espécie de abandono moral, com possíveis contornos de abandono econômico-financeiro. Pune-se a conduta de quem, após o afastamento físico do local de internamento, a ele não retorna (omissão dolosa). Há crime ainda que a instituição mantenha o tratamento adequado às necessidades pessoais do idoso. Já na hipótese do art. 133 do Código Penal, conforme se ressaltou, o abandono deve implicar uma situação de risco vivenciada pelo ofendido (perigo concreto).
6. Observações finais.
Procedemos a uma análise teórico-dogmática do crime de abandono de incapaz. Servimo-nos das lições dos mestres e deles apontamos as inevitáveis divergências. Sobre o tema externamos igualmente nossa própria opinião,
Lembramos, porém, que inexiste solução para o impasse ligado aos desencontros hermenêuticos. A lógica que vale para o direito tem tudo a ver, desde o início, com o processo ou mecanismo de busca das premissas. São muitos os caminhos, teorias e dispositivos de lei à disposição do operador jurídico. É dele o ponto de partida. É dele que depende o acerto ou desacerto da escolha efetuada.
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