JÁ NÃO SE DISCUTE que é plenamente possível a realização de Inventário Extrajudicial com herdeiros incapazes, ainda que em muitos Estados o Código de Normas ainda não recepcione essa hipótese. No Rio de Janeiro o sofisticado Código de Normas Extrajudiciais (Provimento CGJ/RJ 87/2022) vigente a partir de 2023 trouxe importante inovação no artigo 447 e seguintes (que inclusive já foi alterado ainda em 2023, em Fevereiro através do Provimento CGJ/RJ 6/2023) ao autorizar que o Inventário Extrajudicial seja feito inclusive SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PRÉVIA. A redação atual reza:
"Art. 447. Em havendo herdeiro incapaz, a lavratura de escritura de inventário e partilha que não obedeça, em relação a cada um dos bens, o respectivo quinhão ideal, fica sujeita à autorização judicial prévia, a ser processada na forma do artigo 725, VII, do CPC".
Ora, fica claro que, a "contrario sensu", se a partilha tiver divisão igualitária entre os herdeiros (inclusive sendo incapazes) quanto aos quinhões (ou seja, estabelecido um condomínio sobre toda a herança, todos os bens) em cada um dos bens, poderá ser resolvida pela via extrajudicial essa partilha, inclusive sendo dispensada - já que desnecessária - a autorização judicial. Importante recordar que antes a redação do referido artigo 447 era bem menos avançada, sem a ressalva da partilha condominial e igualitária:
"Art. 447. Em havendo herdeiro incapaz, a lavratura de escritura de inventário e partilha fica sujeita à autorização judicial prévia, a ser processada na forma do artigo 725, VII, do CPC".
Sabemos que, naturalmente, com base no art. 1.690 do Código Reale que os incapazes serão representados pelos pais, todavia, caso empolgante teremos no caso do óbito de ambos os genitores, quando então hipoteticamente poderemos ter, no caso concreto, apenas herdeiros incapazes, na ausência de herdeiros capazes, por exemplo. Nesse caso, ao que parece, a regra do artigo 449 do referido Código de Normas Fluminense sinaliza a necessidade óbvia da PRESENÇA DOS REPRESENTANTES DOS INCAPAZES - o que no caso de falecimento de ambos os genitores, s.m.j., atrairá a necessidade de nomeação de tutor na forma do art. 1.728 c/c art. 1.731 do mesmo Código Civil, sendo certo que será necessária a nomeação via procedimento judicial:
"Art. 1.728. Os filhos menores são postos em tutela:
I - com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes;
(...)
Art. 1.731. Em falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela aos parentes consangüíneos do menor, por esta ordem:
I - aos ASCENDENTES, preferindo o de grau mais próximo ao mais remoto;
II - aos colaterais até o terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços; EM QUALQUER DOS CASOS, o JUIZ escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor".
De toda forma, nos parece faltar adequação das demais normas do Código Extrajudicial fluminense à regra do atual art. 447 quando revela hipótese onde poderá existir lavratura de Escritura de Inventário e Partilha com incapazes SEM PRÉVIA autorização judicial. Outrossim, casos haverá onde poderemos ter apenas um ÚNICO HERDEIRO INCAPAZ recolhendo toda a herança: para esses casos a Escritura deverá ser lavrada sob o rótulo de "Escritura de Inventário e Adjudicação", devidamente representado.
PORTANTO, como se viu, a lavratura com herdeiros incapazes poderá ser plenamente possível pela via extrajudicial se observados e cumpridos os requisitos do Código de Normas local, estando todos os herdeiros incapazes devidamente representados na forma da Lei - o que pode ensejar, em determinados casos, dispensa da regularização da representação por nomeação judicial. Nesse sentido lição do ilustre professor J. M. LEONI LOPES DE OLIVEIRA (Direito Civil. 2019):
"(...) Se houve falecimento de ambos os pais temos o desaparecimento dos titulares do exercício do poder familiar. Lembre-se que segundo o caput do art. 1.634 o poder familiar sobre os filhos menores COMPETE AOS PAIS. Nesse caso, o filho está ÓRFÃO, devendo ser colocado em uma das modalidades de família substituta: TUTELA. Nesse sentido, dispõe o art. 1.728, I, do CC: os filhos menores são postos em tutela com o falecimento dos pais. Entretanto, se faleceu somente UM DOS PAIS, não temos hipótese de extinção do poder familiar na medida em que esse se concentra no genitor sobrevivente".
IMPORTANTE em casos peculiares assim será sempre avaliar a viabilidade e vantagens da realização de Inventário Extrajudicial com essas nuances, tarefa exclusiva do Advogado Especialista, que deve ser consultado e tem presença obrigatória no ato, como determina a Lei 11.441/2007 e o CPC/2015.
POR FIM, necessário sempre observar as normas de cada Estado para a realização de atos extrajudiciais já que, como se disse antes, nem todos os Códigos de Normas Extrajudiciais contemplam ainda a realização de Inventário Extrajudicial com herdeiros incapazes. Nesse sentido a recente jurisprudência paulista:
"TJSP. 21748430720238260000. J. em: 24/07/2023. AGRAVO DE INSTRUMENTO – Pedido de alvará judicial para realização de INVENTÁRIO EXTRAJUDICIAL dos bens deixados pelo falecido, mesmo havendo herdeiros INCAPAZES – Impossibilidade – Vedação constante do art. 610 do CPC/2015 que caracteriza uma exceção expressa imposta pelo legislador à ampla possibilidade de realização do inventário extrajudicial – Proteção aos interesses da pessoa incapaz – Impossibilidade de mitigação – Recurso desprovido".