Notas
1 Nesse sentido interessantes ponderações históricas apontadas por Thomas Marky em célebre obra acerca de direito romano, mencionada nas referências do presente texto, às páginas 35 e seguintes.
2Fustel de Colanges. A Cidade Antiga, como mencionado nas referências ao final deste texto.
3E, da mesma forma, nessa tradição verifica-se a gênese da proteção ao imóvel de família (no direito romano a propriedade tinha esse caráter sagrado e não era alienada nem para o pagamento de dívidas do pater famílias que seria vendido como escravo se dívida não fosse paga, para que os demais membros da família conservassem o local sagrado – o fundus hoje ideia de bem de família bem desenvolvida a partir de teorias com a do patrimônio mínimo ou mínimo existencial). [Com narrativa acerca desta correlação entre propriedade e o seu caráter sagrado no direito romano e seu reflexo nos dias atuais, em obra mencionada nas referências deste texto, o entendimento de Silvia C. B. Opitz e Oswaldo Opitz, às fls. 65.]
Inclusive há que se ter cuidado já que tem tentado estabelecer no país um marco regulador das garantias que, em verdade, sob o pálio de conferir segurança jurídica e desafogar o Poder Judiciário, em verdade irá fragilizar a proteção do bem de família e diminuir a possibilidade de judicialização (num mundo com um número cada vez maior de advogados, vai se diminuir a potencialidade de demandas, ao invés de se investir no aumento da capacidade de respostas do Poder Judiciário – não há corporativismo da advocacia aqui – não se quer garantir mercado, mas se lembrar que cada pessoa que procura um patrono o faz com a sensação de ter o seu direito violado – e o Estado quer impedir a pessoa de discutir isso).
4No direito romano bastaria que se morresse com um herdeiro homem que seria responsável pelo culto dos antepassados (deuses lares – vindo daí a expressão “lar” para significar o local do fogo sagrado dentro de uma casa – simbolizando os parentes mortos), para que se impedisse que os mortos de dada estirpe familiar passassem por necessidades no mundo espiritual, com libações anuais nas sepulturas desses entes queridos falecidos (acreditava-se que a vida seguia no túmulo, geralmente localizado nas casas ou lares.
5À guisa de exemplificação, nesse sentido, destaca-se a opinião de Maria Berenice Dias em obra mencionada nas referências deste texto, p. 367.
6 https://www.jusbrasil.com.br/artigos/tema-453-informativo-stj-o-conceito-de-fraternidade-socioafetiva-novo-entendimento/1742927433
7 O fato de uma pessoa falecer, inclusive, não implica, necessariamente na supressão de sua personalidade – há reflexos personalíssimos que se estendem para além da vida do titular como se dá, por exemplo, com as disposições de última vontade, o respeito à sepultura e agora, como se exporá neste artigo, há mesmo a possibilidade de gerenciar os MEMORIAIS digitais.
8 Do mesmo modo, e, ainda em relação ao direito de ser indenizado: TJ-SP - Apelação Cível: AC 10021804820208260526 SP 1002180-48.2020.8.26.0526 Data de publicação: 15/02/2023 AÇAÕ DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – Autora Paloma teve suas páginas nas redes sociais Instagram e Facebook desativadas sem que lhe fosse dada a oportunidade do contraditório – Aduz que é produtora de conteúdo; e, que seu patrimônio digital foi apropriado indevidamente pelo réu – Quer a reativação de suas contas; e, a condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais. Sobreveio respeitável sentença que condenou o Facebook ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 3.000,00, ressaltando já terem sido reativados os perfis da requerente. Insurgência da ré – Apelante afirma ter desativado temporariamente os perfis para verificação de possível violação aos termos de uso – Quer a improcedência do pedido de indenização por danos morais; ou a redução do valor arbitrado. Contrarrazões pela manutenção do julgado. Desativação das redes sociais Instagram e Facebook da apelada – Alegação de violação dos termos de uso e diretrizes do Instagram; e, termos de serviço do Facebook – Bloqueio das plataformas sem possibilitar o contraditório – Ausência de transparência nos atos praticados – Abalo moral configurado – Precedente desta Câmara. Valor arbitrado pelo Juízo de origem (R$ 3.000,00) que se mostra adequado ao caso concreto; e, suficiente para reparar os danos - Perfis desativados por quase um mês. RECURSO DESPROVIDO.
9 REsp nº 1759745/SP – Relator Ministro Marco Buzzi.
10 Sobre a ideia de um memorial nesses casos já há sólida jurisprudência, com alguns contornos definidos a respeito da preservação da memória do falecido como direitos existenciais preservados post mortem: TJ-SP - Apelação Cível: AC 11196886620198260100 SP 1119688-66.2019.8.26.0100 Data de publicação: 11/03/2021 AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – EXCLUSÃO DE PERFIL DA FILHA DA AUTORA DE REDE SOCIAL (FACEBOOK) APÓS SUA MORTE – QUESTÃO DISCIPLINADA PELOS TERMOS DE USO DA PLATAFORMA, AOS QUAIS A USUÁRIA ADERIU EM VIDA – TERMOS DE SERVIÇO QUE NÃO PADECEM DE QUALQUER ILEGALIDADE OU ABUSIVIDADE NOS PONTOS ANALISADOS – POSSIBILIDADE DO USUÁRIO OPTAR PELO APAGAMENTO DOS DADOS OU POR TRANSFORMAR O PERFIL EM "MEMORIAL", TRANSMITINDO OU NÃO A SUA GESTÃO A TERCEIROS – INVIABILIDADE, CONTUDO, DE MANUTENÇÃO DO ACESSO REGULAR PELOS FAMILIARES ATRAVÉS DE USUÁRIO E SENHA DA TITULAR FALECIDA, POIS A HIPÓTESE É VEDADA PELA PLATAFORMA – DIREITO PERSONALÍSSIMO DO USUÁRIO, NÃO SE TRANSMITINDO POR HERANÇA NO CASO DOS AUTOS, EIS QUE AUSENTE QUALQUER CONTEÚDO PATRIMONIAL DELE ORIUNDO – AUSÊNCIA DE ILICITUDE NA CONDUTA DA APELADA A ENSEJAR RESPONSABILIZAÇÃO OU DANO MORAL INDENIZÁVEL - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA – RECURSO NÃO PROVIDO.
TJ-SP - Apelação Cível: AC 10748483420208260100 SP 1074848-34.2020.8.26.0100 Data de publicação: 31/08/2021 OBRIGAÇÃO DE FAZER – RECUPERAÇÃO DE PÁGINAS DO FACEBOOK E INSTAGRAM INVADIDAS E ALTERADAS INDEVIDAMENTE – SUCESSORES DE USUÁRIA FALECIDA – LEGITIMIDADE RECONHECIDA – DIREITO À PRESERVAÇÃO DA MEMÓRIA – PROCEDÊNCIA MANTIDA COM CONDENAÇÃO AJUSTADA – RECURSO DOS AUTORES PROVIDO E NÃO PROVIDO O DA REQUERIDA.
11 Sua validade tem sido reconhecida pela jurisprudência nas situações em que o paciente antecipa sua vontade em relação aos procedimentos médicos que aceita ou não. Nesse sentido: TJ-SP - Apelação Cível: AC 10013783020158260363 SP 1001378-30.2015.8.26.0363 Acórdão • Data de publicação: 31/01/2018
DECLARATÓRIA - Ação que objetiva a declaração do direito de opção pela ortotanásia e pela cremação após a morte - Extinção do processo - Ausência de interesse de agir - Inconformismo do autor - Desacolhimento - Aplicação do disposto no art. 252. do RITJSP - Pedido hipotético - Ausência de pretensão resistida - Pedido formulado pelo apelante que dispensa intervenção judicial, pois pode ser obtido por meio de "testamento vital" - Sentença mantida - Recurso desprovido.
TJ-RS - Apelação Cível: AC 70054988266 RS Acórdão • Data de publicação: 27/11/2013 APELAÇÃO CÍVEL. ASSISTÊNCIA À SAÚDE. BIODIREITO. ORTOTANÁSIA. TESTAMENTO VITAL. 1. Se o paciente, com o pé esquerdo necrosado, se nega à amputação, preferindo, conforme laudo psicológico, morrer para "aliviar o sofrimento"; e, conforme laudo psiquiátrico, se encontra em pleno gozo das faculdades mentais, o Estado não pode invadir seu corpo e realizar a cirurgia mutilatória contra a sua vontade, mesmo que seja pelo motivo nobre de salvar sua vida. 2. O caso se insere no denominado biodireito, na dimensão da ortotanásia, que vem a ser a morte no seu devido tempo, sem prolongar a vida por meios artificiais, ou além do que seria o processo natural. 3. O direito à vida garantido no art. 5º , caput, deve ser combinado com o princípio da dignidade da pessoa, previsto no art. 2º , III, ambos da CF, isto é, vida com dignidade ou razoável qualidade. A Constituição institui o direito à vida, não o dever à vida, razão pela qual não se admite que o paciente seja obrigado a se submeter a tratamento ou cirurgia, máxime quando mutilatória. Ademais, na esfera infraconstitucional, o fato de o art. 15. do CC proibir tratamento médico ou intervenção cirúrgica quando há risco de vida, não quer dizer que, não havendo risco, ou mesmo quando para salvar a vida, a pessoa pode ser constrangida a tal. 4. Nas circunstâncias, a fim de preservar o médico de eventual acusação de terceiros, tem-se que o paciente, pelo quanto consta nos autos, fez o denominado testamento vital, que figura na Resolução nº 1995/2012, do Conselho Federal de Medicina. 5. Apelação desprovida. (Apelação Cível Nº 70054988266, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Irineu Mariani, Julgado em 20/11/2013
12 O testamento vital, também chamado de Diretivas Antecipadas de Vontade, é um documento no qual a pessoa determina quais os procedimentos médicos aos quais desejaria ou não ser submetida no caso de ser acometida de doença grave e/ou terminal, numa situação em que esteja incapacitada de tomar suas próprias decisões (por alteração em seu nível de consciência, por exemplo).
13 TJ-SP - Apelação Cível: AC 10043344220178260268 SP 1004334-42.2017.8.26.0268 Data de publicação: 31/03/2021 Ação de obrigação de fazer. Conversão para procedimento de jurisdição voluntária. Pretensão da apelada ao acesso de dados armazenados na "nuvem" correspondente à conta Apple de seu falecido genitor. Herdeira única. Ausência de oposição da Polícia Civil ou do Ministério Público. Memória digital contida em aparelho celular. Equivalência àquela fora dele. Fotografias e mensagens familiares que são de titularidade da herdeira. Herança imaterial. Alcance do art. 1.788. do Código Civil . Preenchimento dos requisitos exigidos pela política de privacidade da empresa. Incidência do art. 7º, II, da Lei nº 12.905/14 (Lei do Marco Civil da Internet). Incolumidade inútil. Recurso desprovido.
14 Em tese não se admite a contratação ou comercialização de herança de pessoa viva (artigo 426 CC) por conta de segurança jurídica e para evitar fraudes e abuso – pense-se num filho que vende o direito de herança do pai ainda vivo e que alguém compre tais direitos – ora, seria tentador que se ajustassem pai e filho na venda de todos em bens em vida aplicando golpe na vítima que não o receberia – mas no caso de uma figura pública, que certamente terá ainda milhões de fans após sua partida – estatísticas revelam que após a morte ocorre um boom de visibilidade, inclusive, o risco de uma fraude diminui exponencialmente o que justifica que tais negócios alcancem o plano da eficácia.
15 TJ-RS - Agravo de Instrumento: AI 52323607420218217000 BENTO GONÇALVES Data de publicação: 16/11/2022 AGRAVO DE INSTRUMENTOS. PEDIDO DE ALVARÁ JUDICIAL. DESBLOQUEIO DE CONTA DE APARELHO CELULAR DO FILHO FALECIDO. EXIGÊNCIA DE INFORMAÇÕES NECESSÁRIAS AO CUMPRIMENTO. CABIMENTO.CONSIDERANDO AS IMPOSSIBILIDADES TÉCNICAS PARA O CUMPRIMENTO DA DETERMINAÇÃO JUDICIAL, ASSIM COMO VERIFICADA A POSSIBILIDADE DE OBTENÇÃO, PELOS AGRAVANTES, DAS INFORMAÇÕES NECESSÁRIAS, DEVE SER MANTIDA A DECISÃO.RECURSO DESPROVIDO