1. Introdução
Dispõe o art. 16 da Lei nº 11.340/06 (Lei Maria da Penha):
Art. 16. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia [01] à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.
A disposição causou perplexidade e diferentes interpretações entre juristas. Alguns alegaram que o dispositivo é inócuo, pois o juiz não pode negar a renúncia feita pela vítima. Outros afirmaram que o legislador instituiu a necessidade da ratificação judicial de toda representação feita na polícia, sugerindo que o Ministério Público não pode agir enquanto a vítima não confirmar sua vontade na presença do juiz. Outros interpretaram, ainda, que a norma manteve o crime de lesão corporal qualificado pela violência doméstica (art. 129, § 9º, CP) no rol das infrações de ação penal pública condicionada à representação. Alegou-se até que o artigo estabeleceu injustificada "super-proteção à mulher".
Para entender o verdadeiro sentido e alcance do artigo referido, porém, é preciso analisar os motivos que o geraram e o fim colimado pelo legislador. Concluiremos que a norma possibilita o controle social da violência, nos crimes de ação penal condicionada à representação, prescindindo até do processo e da sanção penal. Se bem interpretado e aplicado, o dispositivo poderá ser um dos mais eficazes e inovadores mecanismos de enfrentamento da violência doméstica.
Para ajudar a desvendar sua essência, relembramos adiante, grosso modo, as discussões legislativas travadas na elaboração do art. 16 bem como a colaboração do Ministério Público nesse processo.
Na seqüência, analisamos as decisões judiciais mais recentes e polêmicas e o papel dos operadores do direito.
Por fim, no item 7, apresentamos alguns fatores de risco a serem observados na audiência referida. [02]
2.Crítica ao sistema dos juizados especiais criminais (JECrim)
Durante as discussões do anteprojeto da Lei Maria da Penha, promovidas pelo Grupo de Trabalho Interministerial instituído pelo Presidente da República [03], muito se argumentou que o sistema dos juizados especiais criminais (JECrim) não atendia aos interesses das vítimas. A possibilidade de encerrar os casos com medidas alternativas, como o pagamento de cestas básicas, era a principal crítica.
Apresentamos ao Grupo, no entanto, estatísticas comprovando que sequer eram aplicadas medidas alternativas na maioria dos casos. Os fatos eram simplesmente arquivados sob alegação de renúncia das vítimas, que raramente tinham acesso ao juiz, ao promotor de justiça ou ao advogado patrocinado pelo Estado, em desrespeito à própria Lei 9099/95.
Com efeito, a Lei 9.099/95 previa a realização de uma audiência preliminar entre as partes, ocasião em que as vítimas seriam orientadas por conciliadores e advogados para tentar a composição civil.
Frustrado o acordo, as vitimas deveriam, na presença do juiz e do promotor de justiça, e ainda orientadas por advogado, representar contra o acusado ou renunciar (retratar) à representação oferecida na polícia, nos termos do art. 72 e seguintes da Lei 9.099/95.
Porém, a praxe judicial instituiu procedimento diferente. No afã de enxugar pautas de audiência e desafogar o Poder Judiciário, incentivou-se a renúncia prévia das vítimas a qualquer custo, sem que fosse realizada a audiência preliminar prevista em Lei.
Assim, procedimentos eram arquivados pela Justiça com base em eventual renúncia feita nas delegacias de polícia, muitas vezes incentivada pelos próprios policiais.
Como se não bastasse, buscou-se a renúncia prévia das vítimas através de contato cartorário feito por telefone ou por oficial de justiça.
Vencidas todas essas etapas, sem que as vítimas tivessem renunciado, marcava-se uma audiência apenas com conciliadores, orientados a romper a resistência delas de todas as formas possíveis.
Para arrematar, se as vítimas não comparecessem à audiência conciliatória, tratava a Justiça de arquivar os procedimentos, alegando a ocorrência da "renúncia tácita", instituto popularizado nos JECrim. Buscando interpretar a razão do art. 16 da Lei Maria da Penha, o Promotor de Justiça Carioca, Marcelo Lessa Bastos [04], com fina argúcia, observou: "sucede que os Juizados resolveram criar uma extravagante obrigação para a vítima, que era – ainda hoje, infelizmente, é assim, pasme-se! – comparecer à audiência preliminar, nada obstante a ação penal ser pública. E, quando a mesma faltava, resolveram, por puro pragmatismo, eliminar mais um procedimento e, ao arrepio de qualquer norma jurídica, seja do Código de Processo Penal, seja da própria Lei n 9.099/95 que abrigasse tal entendimento, considerar que estaria ocorrendo a retratação tácita do direito de representação, que denominaram desinteligentemente de "renúncia". [05]
Por fim, caso as vítimas comparecessem ao juizado e insistissem no prosseguimento do processo, o juiz e o promotor de justiça sugeriam a renúncia, sob pena de fixação de cestas básicas, utilizadas como moeda de troca da dignidade das pessoas violentadas.
Carmem Hein de Campos [06] constatou com propriedade essa deficiência, ao analisar a atuação da Justiça gaúcha: "Os juízes insistem para que a vítima renuncie à representação e aceite o compromisso verbal, expresso na frase "certo compromisso", feito pelo agressor de não mais praticar a conduta violenta, que sequer constará do termo de renúncia. Então, na prática, o grande número de renúncias é originado pelo comportamento do próprio magistrado. Tal postura fere o direito da vítima de ver aplicada a pena. A preocupação dos juízes parece ser diminuir o número de processos, que é bastante elevado. Pouco importa se a vítima sai satisfeita com a solução dada ao caso. É por isso que nos Juizados, a conciliação, com renúncia do direito de representação, é a regra. A seguir, o depoimento de um promotor de justiça de um juizado do Fórum Central onde se tem disso a confirmação: a impressão que eu tenho é que mais de 90% dos casos são conciliados ou transacionados".
No Distrito Federal, quase todos os processos eram arquivados sem qualquer audiência entre as partes ou sequer análise dos casos. Alguns JECrim realizavam audiências em apenas 3% dos casos, conforme pesquisa realizada pelo Ministério Público e Universidade Católica, com base em processos de 2003 a 2006.
Percebe-se que, em raríssimos casos, o juiz e o promotor de justiça conheciam e analisavam os fatos. A regra era o arquivamento de mais de 90% de todas as ocorrências policiais, sem qualquer providência estatal.
Assim, fragilizadas pela violência e dependentes dos agressores, econômica e/ou emocionalmente, as vítimas não encontravam o apoio que foram buscar na Justiça. Intimidadas e sentindo-se culpadas, acabavam por acatar a sedução judicial para desistir do caso, sem receber qualquer orientação sobre seus direitos mais basilares.
Esse sistema omisso e tolerante foi conseqüência da própria deficiência da Lei 9.099, que considerou os danos causados às mulheres, idosos e crianças, como de menor ofensividade ao bem jurídico vida e integridade física, psíquica e moral. Estabeleceu, ainda, uma superproteção aos agressores, como anotado pela Promotora de Justiça Stela Valéria: "a proposta despenalizante dos juizados especiais criminais é positiva na perspectiva do autor do fato e negativa na perspectiva da vítima de violência doméstica. Significa que esta lei é imprópria para o julgamento da violência conjugal" [07].
3. Apresentação da proposta do MPDFT que gerou o art. 16
Comungando da preocupação do Grupo de Trabalho Interministerial, apresentamos aos seus Coordenadores o projeto de atuação implementado pelo Ministério Público do Distrito Federal (2º Promotoria de Justiça Especial da Cidade de Samambaia), instituído no ano de 2003, com proposta de atuação diferenciada no que diz respeito à violência doméstica. Segue um resumo do trabalho:
Atuando perante a 1º Vara Especial Criminal de Samambaia/DF, com apoio do Juiz Omar Dantas, buscou o Ministério Público acabar com os arquivamentos de procedimentos sem qualquer análise ou atuação estatal.
Para tanto, abolimos as renúncias extrajudiciais e instituímos que eventual desistência somente seria aceita após acompanhamento multidisciplinar, oferecido às vítimas e aos acusados, sempre que presentes fatores de risco ou vulnerabilidades.
Passou a Promotoria de Justiça, assim, a analisar criteriosamente todos os casos, promovendo a realização de audiências com os envolvidos, para se inteirar da situação familiar e da gravidade dos fatos (pesquisa feita pelo Ministério Público e Universidade Católica de Brasília, em processos dos anos 2003 a 2006, comprovou que o 1º Juizado de Samambaia promoveu audiência com juiz e promotor em mais de 45% dos casos, nos casos de arquivamento por renúncia expressa, enquanto a média de outros juizados foi de 3% a 10% - nestes, a maioria foi arquivada por renúncia na delegacia ou por contato telefônico feito pelos cartórios judiciais).
Após orientação das partes em audiência, caso a vítima confirmasse a representação, aplicávamos medidas alternativas (transação penal ou suspensão condicional do processo) de acompanhamento multidisciplinar e/ou prestação de serviços à comunidade. Jamais aplicamos prestação de cestas básicas, que foram abolidas pela 2º Promotoria Especial no ano de 2003 [08].
Em casos de renúncia à representação, por qualquer meio, promovia a Promotoria, em audiência judicial, o encaminhamento das partes a acompanhamento multidisciplinar, por no mínimo 6 (seis) meses, período em que a vítima seria orientada dos seus direitos e o acusado poderia refletir sobre a violência. Este é o diferencial do projeto, uma vez que a "falta de interesse" das vítimas no processo não era empecilho para as audiências e os encaminhamentos multidisciplinares, desde que fossem identificados fatores de risco (foram feitos encaminhamentos em cerca de 15% dos casos em que as vítimas pediram arquivamento).
Encerrado o prazo acima referido, a vítima era ouvida em outra audiência com o Promotor, ocasião em que, finalmente, manifestaria sobre a representação ou renúncia. Optamos por realizar este ato na Promotoria, uma vez que a representação ou renúncia é dirigida ao Ministério Público, titular da ação penal.
Evitava-se, assim, que a mulher manifestasse sua vontade quando estivesse psicologicamente fragilizada, pela dor da agressão ou pelo temor à represália, e que encontrasse o apoio, a orientação e a segurança que foi buscar na Justiça. O próprio agressor, demonstrou a experiência, foi beneficiário de tal procedimento, uma vez que teve momentos de reflexão com profissionais especializados, melhorando seu relacionamento pessoal, familiar e social.
Na prática, retiramos das vítimas o pesado fardo de decidir solitariamente sobre a representação, compartilhando tal ônus com o Ministério Público, órgão que assumiu o compromisso de dispensar provisoriamente a representação, para possibilitar um monitoramento da família pelo tempo necessário ao término da violência.
As vítimas sentiam-se mais confortadas e os agressores mais conformados quando percebiam que a "vontade" de intervir na questão era do Ministério Público, e não delas. Dessa forma, poupava-se as vítimas, evitando-se que os agressores as "responsabilizasse" pela atuação judicial, inclusive mediante novas violências e intimidações.
Somente após o período da suspensão e a análise dos subsídios eventualmente fornecidos pela equipe multidisciplinar, o Ministério Público colhia a manifestação da vítima, ouvida em separado na Promotoria. Não sendo caso de prorrogação da suspensão [09], seria promovido o arquivamento, se a vítima confirmasse a renúncia à representação.
Com isso, abolimos as audiências relâmpago - em que as vítimas eram praticamente forçadas a renunciar ao procedimento em tempo recorde -, garantindo-se seu acesso direto ao promotor de justiça, sem intermediários.
O procedimento não alterou a natureza da ação penal condicionada; apenas a mitigou, possibilitando a aplicação preliminar de medidas multidisciplinares, mediante o adiamento do momento em que a vítima iria se manifestar.
3.1. Embasamento constitucional do projeto do MPDFT
Poder-se-ia perguntar se esse procedimento ofende o princípio da legalidade. Afinal, a renúncia da vítima não deve significar o arquivamento do caso sem qualquer atuação estatal?
Definitivamente, não. Tudo foi feito em obediência à Constituição e ao princípio maior da dignidade da pessoa humana.
Com efeito, a Constituição da República determina que o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações (art. 226, § 8º).
E o Brasil, juntamente com os demais Estados americanos, firmaram a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (conhecida como Convenção de Belém do Pará) [10], que determina ao Estado brasileiro:
"art. 7
b) Agir com o devido zelo para prevenir, investigar e punir a violência contra a mulher;
e) Tornar todas as medidas adequadas, inclusive legislativas, para modificar ou abolir leis e regulamentos vigentes ou modificar práticas jurídicas ou consuetudinárias que respaldem a persistência e a tolerância da violência contra a mulher". [11]
Qualquer ato estatal que represente tolerância à violência, portanto, será flagrantemente inconstitucional.
Nesse contexto, o princípio que regula os crimes de ação penal pública condicionada deve ser interpretado de acordo com normas superiores, mormente nos complexos e delicados casos envolvendo violência familiar. O direito à intimidade e a autonomia de vontade das vítimas deve ser analisado sob o critério da proporcionalidade e razoabilidade, sob pena de sobrepujar o direito à vida e à integridade corporal. Nesse esforço interpretativo, deverá sobressair o direito que melhor garanta a dignidade humana.
De fato, a dignidade é valor imperativo e fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, inc. III, CF). Representa, juntamente com os direitos fundamentais, a própria razão de ser da Constituição Federal, já que o Estado é apenas meio para promoção e defesa do ser humano [12].
A dignidade implica garantias negativas e positivas: deve o Estado se abster de ofender a liberdade e a integridade física do indivíduo, e impedir sua violação (prestação negativa), além de promover a dignidade humana, criando condições para o pleno desenvolvimento da personalidade (prestação positiva). Com propriedade, lembra o Juiz gaúcho SARLET [13]: "o princípio da dignidade da pessoa humana impõe ao Estado, além do dever de respeito e proteção, a obrigação de promover as condições que viabilizem e removam toda sorte de obstáculos que estejam a impedir às pessoas de viverem com dignidade".
Por isso, não pode o Judiciário simplesmente arquivar procedimentos, sem qualquer atuação eficaz, quando a dignidade do ser humano estiver em perigo. E o perigo se apresenta sempre que alguns dos direitos humanos fundamentais forem violados ou estiverem na iminência de sê-los. A vida, a integridade física e psíquica, a honra, por exemplo, são direitos fundamentais que a violência doméstica sempre ofende.
4. A construção do art. 16 e sua aprovação legislativa
Apresentado o projeto de Samambaia/MPDFT ao Grupo de Trabalho Interministerial, elaboramos sugestão escrita, à pedido da Gerência de Projetos da Secretaria Especial de Políticas das Mulheres (SPM) [14], que foi encaminhada diretamente à Ministra titular, Nilcéia Freire.
Com a proposta, sugerimos um capítulo exclusivo para tratar apenas da representação criminal, que ficou assim redigido:
"Capítulo II
Da Representação Criminal
Art. 03. Nos crimes de ação penal pública condicionada à representação, a manifestação de vontade da mulher deverá ser colhida verbalmente, em audiência preliminar, com a presença do Juiz e do Membro do Ministério Público, garantindo-se sua oitiva reservada, se necessário.
§ 1º Havendo indícios de que a mulher esteja sendo coagida ou ameaçada, ou que sua manifestação de vontade, por qualquer motivo, não seja livre, o Poder Judiciário, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, poderá suspender a audiência pelo período de 6 (seis) meses, prorrogável por igual período, encaminhando a vítima a atendimento psicossocial, a ser realizado por equipe interprofissional.
§ 2º Se a infração penal ocorreu no âmbito familiar, o atendimento previsto no parágrafo anterior deverá envolver o acusado e a família da vítima, sempre que a gravidade da situação indicar.
§ 3º A providência prevista nos parágrafos anteriores será obrigatória sempre que houver:
I – procedimentos criminais anteriores, mesmo que arquivados, envolvendo as mesmas partes, ou quando o acusado descumprir o compromisso referido no parágrafo único do artigo seguinte;
II – indícios de que crianças ou adolescentes estejam psicológica ou fisicamente vulneráveis.
§ 4º Terminado o prazo de seis meses, e à vista do laudo psicossocial realizado, não sendo caso de prorrogação do atendimento especializado, a vítima e o acusado deverão comparecer em audiência, ocasião em que, não sendo oferecida representação, o Ministério Público oficiará pelo arquivamento do feito.
2º Promotoria de Justiça de Samambaia,
Brasília/DF, 8 de julho de 2004"
Após discussões no Grupo de Trabalho [15], com a participação de diversas entidades feministas [16] e profissionais da área jurídica, a proposta restou diluída nos artigos 32, parágrafos 4º a 6º, e 34, do Anteprojeto Presidencial. Optou o Grupo por não indicar expressamente os fatores de risco que havíamos sugerido, deixando a critério pessoal do juiz o "atendimento multidisciplinar, quando necessário". Manteve o Grupo a tentativa de conciliação, porém, nos moldes dos juizados especiais criminais.
Após o trâmite no Congresso Nacional, a proposta original gerou o art. 16 da Lei Maria da Penha, ora comentado. [17]
Infelizmente, não foi mantido um capítulo específico para tratar da representação. A questão, por sua importância, merecia um esclarecimento exaustivo em capítulo próprio. A crise do sistema de enfrentamento da violência doméstica está ligada diretamente à exigência de "autorização" das vítimas, condição alegada no mundo inteiro como pretexto para garantir a impunidade. O estabelecimento de princípios e normas específicas sobre a matéria é a diferença entre enfrentar a violência ou tolerá-la.
É certo que a Senadora Lúcia Vânia, Relatora do projeto no Senado, tentou acrescentar novamente os parágrafos da nossa proposta original, esclarecendo a necessidade de intervenção obrigatória nos fatores de risco expressamente sugeridos. A urgência da tramitação do projeto, porém, não permitiu o acréscimo, pois implicaria nova votação pela Câmara dos Deputados [18].
A essência e finalidade da audiência, porém, está perfeitamente delineada no corpo da Lei Maria da Penha, conforme veremos adiante.