As penalidades administrativas previstas na nova lei de licitações são reações perante condutas praticadas por licitantes ou contratados que, em maior ou menor grau, prejudicam o bom andamento do processo licitatório ou da execução do contrato. É fundamental, portanto, conhecer primeiro as condutas que promove o surgimento das sanções, vejamos:
“Art. 155. O licitante ou o contratado será responsabilizado administrativamente pelas seguintes infrações:
I - dar causa à inexecução parcial do contrato;
II - dar causa à inexecução parcial do contrato que cause grave dano à Administração, ao funcionamento dos serviços públicos ou ao interesse coletivo;
III - dar causa à inexecução total do contrato;
IV - deixar de entregar a documentação exigida para o certame;
V - não manter a proposta, salvo em decorrência de fato superveniente devidamente justificado;
VI - não celebrar o contrato ou não entregar a documentação exigida para a contratação, quando convocado dentro do prazo de validade de sua proposta;
VII - ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da licitação sem motivo justificado;
VIII - apresentar declaração ou documentação falsa exigida para o certame ou prestar declaração falsa durante a licitação ou a execução do contrato;
IX - fraudar a licitação ou praticar ato fraudulento na execução do contrato;
X - comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude de qualquer natureza;
XI - praticar atos ilícitos com vistas a frustrar os objetivos da licitação;
XII - praticar ato lesivo previsto no art. 5º da Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013.”
Na sequência, a lei elenca as possíveis penalidades, e o que é considerado para sua aplicação, in verbis:
“Art. 156. Serão aplicadas ao responsável pelas infrações administrativas previstas nesta Lei as seguintes sanções:
I - advertência;
II - multa;
III - impedimento de licitar e contratar;
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar.
§ 1º Na aplicação das sanções serão considerados:
I - a natureza e a gravidade da infração cometida;
II - as peculiaridades do caso concreto;
III - as circunstâncias agravantes ou atenuantes;
IV - os danos que dela provierem para a Administração Pública;
V - a implantação ou o aperfeiçoamento de programa de integridade, conforme normas e orientações dos órgãos de controle.”
Portanto, o dispositivo estabelece quatro espécies de penalidades: advertência, multa, impedimento de licitar e contratar, e por fim, a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar. Em regra, cada sanção é aplicada de acordo com a gravidade do caso. Nesse sentido, vale mencionar o art. 22, §2º da LINDB:
“Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente”.
DA ADVERTÊNCIA
A advertência é a sanção mais branda, será aplicada, via de regra, somente na hipótese de o licitante ou o contratado dar causa à inexecução parcial do contrato.
É o que estabelece o § 2º, do art. 156, in verbis:
(...)
“§ 2º A sanção prevista no inciso I do caput deste artigo será aplicada exclusivamente pela infração administrativa prevista no inciso I do caput do art. 155 desta Lei, quando não se justificar a imposição de penalidade mais grave.”
DA MULTA
A multa incidirá em qualquer das infrações, e poderá ser aplicada, isoladamente ou cumulativamente, com outras penalidades. Ademais, será calculada nos termos do edital ou do contrato, entre 0,5% e 30% do valor da contratação. Inteligência do §3º, art. 156:
“§ 3º A sanção prevista no inciso II do caput deste artigo, calculada na forma do edital ou do contrato, não poderá ser inferior a 0,5% (cinco décimos por cento) nem superior a 30% (trinta por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta e será aplicada ao responsável por qualquer das infrações administrativas previstas no art. 155 desta Lei.”
Os professores Matheus Carvalho, João Oliveira e Paulo Germano, esclarecem:
“A multa é sanção aplicável às situações de descumprimento das obrigações contratuais que geram prejuízos, ou atraso na execução do contrato. Vale lembrar que é cláusula necessária de todo e qualquer contrato administrativo.”
Por fim, na aplicação da multa o órgão ou entidade deverá garantir ao interessado prazo de 15 dias úteis, a contar da intimação, para apresentação de defesa.
DO IMPEDIMENTO DE LICITAR E CONTRATAR
Em regra, a sanção de impedimento de licitar e contratar é aplicável nas condutas de gravidade mediana. O licitante ou contratado sofrerá a referida medida, se der causa à inexecução parcial do contrato que cause grave dano à Administração, ao funcionamento dos serviços públicos ou ao interesse coletivo, quando der causa à inexecução total do contrato ou deixar de entregar a documentação exigida para o certame, bem como não manter a proposta, salvo em decorrência de fato superveniente devidamente justificado. Ademais, quando não celebrar o contrato ou não entregar a documentação exigida para a contratação, se convocado dentro do prazo de validade de sua proposta, e por fim, se ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da licitação sem motivo justificado.
. A lei 14.133/21 prevê que, uma vez penalizado com essa espécie de sanção, o licitante ou contratado ficará impedido de licitar e contratar, no prazo máximo de três anos, no âmbito da Administração Pública direta e indireta do ente federativo que tiver aplicado a sanção. Isto é, a abrangência da penalidade não fica restrita ao órgão ou entidade que aplicou a penalidade, abarcando todos os demais órgãos e entidades do ente federativo.
A título de exemplo, se o INSS aplicar essa sanção a uma empresa, ela ficará impedida de participar de licitações em todos os demais órgãos e entidades da União, vez que, o INSS é uma autarquia pertencente a estrutura federal. Regra que se repete na esfera estadual, distrital e municipal.
Art. 156, § 4º. A sanção prevista no inciso III do caput deste artigo será aplicada ao responsável pelas infrações administrativas previstas nos incisos II, III, IV, V, VI e VII do caput do art. 155 desta Lei, quando não se justificar a imposição de penalidade mais grave, e impedirá o responsável de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta do ente federativo que tiver aplicado a sanção, pelo prazo máximo de 3 (três) anos.
Vale ressaltar que, a lei 8.666/93 em sanção equivalente, suspensão temporária de licitar e impedimento de contratar, estabeleceu prazo máximo dois anos, e foi silente no tocante a sua abrangência. O entendimento do Tribunal de Contas da União é que a sanção, à luz da lei 8.666/93, alcança somente o órgão ou entidade que aplicou a penalidade, vejamos:
A sanção de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, prevista no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993, alcança apenas o órgão ou a entidade que a aplicou:
Representação formulada por empresa apontou suposta ilegalidade no edital do Pregão Eletrônico 13/2013, conduzido pela Seção Judiciária do Rio de Janeiro da Justiça Federal, com o objetivo de contratar empresa especializada em serviços de manutenção de instalações civis, hidrossanitárias e de gás e rede de distribuição do sistema de combate a incêndios. Constou do edital disposição no sentido de que “2.2 – Não será permitida a participação de empresas: (…) c) suspensas temporariamente de participar em licitações e contratar com a Administração; d) declaradas inidôneas para licitar ou para contratar com a Administração Pública;”. O relator, por aparente restrição ao caráter competitivo do certame, suspendeu cautelarmente o andamento do certame e promoveu a oitiva do órgão, medidas essas que vieram a ser ratificadas pelo Tribunal. O relator, ao examinar os esclarecimentos trazidos aos autos, lembrou que “a jurisprudência recente desta Corte de Contas é no sentido de que a sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/93 produz efeitos apenas no âmbito do órgão ou entidade que a aplicou (Acórdãos 3.439/2012-Plenário e 3.243/2012-Plenário)”. E mais: “Interpretação distinta de tal entendimento poderia vir a impedir a participação de empresas que embora tenham sido apenadas por órgãos estaduais ou municipais com base na lei do pregão, não estão impedidas de participar de licitações no âmbito federal”. Anotou, ainda, que, a despeito de o edital em tela não explicitar o significado preciso do termo “Administração” constante do item 2.2, c, os esclarecimentos prestados revelaram que tal expressão “refere-se à própria Seção Judiciária do Rio de Janeiro da Justiça Federal” e que, portanto, “o entendimento do órgão está em consonância com as definições da Lei nº 8.666/93, assim como com o entendimento desta Corte”. Por esse motivo, considerou pertinente a revogação da referida cautelar e o julgamento pela improcedência da representação. A despeito disso e com o intuito de “evitar questionamentos semelhantes no futuro”, considerou pertinente a expedição de recomendação ao órgão para nortear a elaboração de futuros editais. O Tribunal, ao acolher a proposta do relator, decidiu: a) julgar improcedente a representação e revogar a cautelar anteriormente concedida; b) “recomendar à Seção Judiciária do Rio de Janeiro da Justiça Federal que, em seus futuros editais de licitação, especifique que estão impedidas de participar da licitação as empresas que tenham sido sancionadas com base no art. 87, III, da Lei nº 8.666/93, somente pela própria Seção Judiciária do Rio de Janeiro da Justiça Federal”. Acórdão 842/2013-Plenário, TC 006.675/2013-1, relator Ministro Raimundo Carreiro, 10.4.2013.
Diante disso, seguindo o mesmo exemplo mencionado alhures, se o INSS aplicar a referida sanção, nos moldes da lei 8.666/93, o apenado poderá continuar participando das licitações nos demais órgãos e entidades da estrutura federal, ficando suspenso/impedido somente no âmbito do INSS.
Portanto, é possível observar que a nova lei de licitações trouxe norma mais severa, tanto no prazo máximo de duração, quanto no alcance territorial da penalidade.
Finalmente, é relevante dizer que, a aplicação da sanção de impedimento de licitar ou contratar dependerá de instauração de processo de responsabilização, a ser conduzido por comissão composta de dois ou mais servidores estáveis, que conduzirá o processo e garantirá prazo de 15 dias úteis, a contar da intimação, ao interessado para apresentar defesa escrita e especificar as provas.
DA DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR OU CONTRATAR
A penalidade de declaração de inidoneidade é a mais severa de todas. Em regra, é aplicada em face de condutas mais graves e prejudiciais à Administração Pública. Essa sanção alcança os órgãos e entidades de todos os entes federativos. Ou seja, o licitante ou o contratado que sofrer essa medida repressiva ficará impossibilitado de licitar e contratar com o Poder Público em todo o território nacional, entre três e seis anos.
O licitante ou contratado sofrerá a referida sanção se apresentar declaração ou documentação falsa exigida para o certame ou prestar declaração falsa durante a licitação ou a execução do contrato, quando fraudar a licitação ou praticar ato fraudulento na execução do contrato, bem como, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude de qualquer natureza, se praticar atos ilícitos com vistas a frustrar os objetivos da licitação, por fim, quando praticar ato lesivo previsto no art. 5º da Lei nº 12.846/13. Ademais, a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar será aplicada, também, nas hipóteses em que a penalidade de impedimento de licitar e contratar revelar-se insuficiente.
Art.156, §5º A sanção prevista no inciso IV do caput deste artigo será aplicada ao responsável pelas infrações administrativas previstas nos incisos VIII, IX, X, XI e XII do caput do art. 155 desta Lei, bem como pelas infrações administrativas previstas nos incisos II, III, IV, V, VI e VII do caput do referido artigo que justifiquem a imposição de penalidade mais grave que a sanção referida no § 4º deste artigo, e impedirá o responsável de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta de todos os entes federativos, pelo prazo mínimo de 3 (três) anos e máximo de 6 (seis) anos.
É importante ressaltar que, a aplicação dessa penalidade dependerá de instauração de processo de responsabilização, a ser conduzido por comissão composta de dois ou mais servidores estáveis, que conduzirá o processo e garantirá prazo de 15 dias úteis, a contar da intimação, ao interessado para apresentar defesa escrita e especificar as provas.
Outrossim, a competência para aplicação dessa sanção, no âmbito do Poder Executivo, é exclusiva de Ministro de Estado, de secretário estadual ou de secretário municipal. Porém, quando aplicada por autarquia ou fundação, somente a autoridade máxima da entidade poderá aplicar. Do mesmo modo, quando se tratar de órgãos do Poder Legislativo e Judiciário, da Defensoria Pública e do Ministério Público, no exercício da função administrativa.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021. Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos. Brasília, DF: Presidência da República. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm. <Acesso em 22/11/2023, às 16:35>
BRASIL. Decreto-Lei 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro. Brasília, DF: Presidência da República. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del4657compilado.htm. <Acesso em 21/11/2023, às 20:32>
Nova Lei de Licitações Comentada e Comparada / Matheus Carvalho, João Paulo Oliveira, Paulo Germano Rocha. -3.ed.rev., atual. ampl.- Salvador: Editora JusPodivm, 2023.
https://portal.tcu.gov.br/lumis/portal/file/fileDownload.jsp?fileId=8A8182A14DB4AFB3014DBB2B829112CB&inline=1 <acesso em 22/11/2023, às 19:22>