As mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do art. 60, § 3º, da Constituição Federal, promulgaram a emenda constitucional nº 54, de 20 de setembro de 2007, dando nova redação à alínea "c" do inciso I do art. 12 da Constituição Federal, acrescentando no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da mesma Carta Política o art. 95, assegurando, com efeito, o registro nos consulados de brasileiros nascidos no estrangeiro.
Dispunha o texto constituinte [01] no art. 12, I, alínea "c": "São brasileiros: I – natos: c) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente, ou venham a residir na República Federativa do Brasil antes da maioridade e, alcançada esta, optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira".
Exigia o texto constituinte daqueles que não fossem registrados em repartição brasileira competente, portanto, que o nacional viesse a residir no país antes da maioridade. Alcançada esta, teria que optar, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira. Nessas condições, a nacionalidade teria efeito suspensivo, operando-se efeito resolutivo quando atendidas tais condições.
A emenda constitucional de revisão [02] nº 3, de 07 de junho de 1994, alterou a alínea "c" do inciso I, a alínea "b" do inciso II, o § 1º e o inciso II do § 4º do art. 12 da Constituição Federal. Interessa-nos no presente estudo, porém, somente a alteração realizada na alínea "c" do inciso I do art. 12 da Constituição.
Mexendo no texto de primeiro grau [03], a mencionada ECR nº 3 dispôs que são brasileiros natos: "c): os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira".
A ECR nº 3 não fez menção ao registro em repartição brasileira competente, exigindo, por outro lado, que o sujeito nascido no estrangeiro, filho de pai brasileiro ou mãe brasileira, venha a residir no país e opte, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira. Não condicionou mais, assim, a fixação da residência antes da maioridade, ampliando seu direito à nacionalidade por lhe dar a opção de ser declarado nacional. Depois da promulgação da ECR, estes eram os requisitos para a obtenção da declaração da nacionalidade brasileira quando não registrado em repartição brasileira competente enquanto estivesse fora do território nacional: i) nascido de pai brasileiro ou mãe brasileira; ii) cujos pais não estivessem a serviço do Brasil; iii) fixação de residência a qualquer tempo e iv) opção, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira.
Recentemente, entretanto, o poder constituído [04], por meio da EC nº 54, alterou a alínea "c" da Constituição nos seguintes termos: São brasileiros natos: "c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira".
Conforme as novas regras trazidas pela emenda nº 54 são brasileiros natos nos termos do art. 12, I, alínea "c", da Constituição, os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira. Assim, salvo quando forem registrados como brasileiros natos nas repartições competentes (consulados, repartições diplomáticas, ofícios de registros) durante sua menoridade, se vierem a residir no Brasil e optarem em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira, serão nacionais. Manteve a nova emenda à Constituição os requisitos da ECR nº 3, e, ainda, possibilitou o registro do nacional em repartição brasileira competente. Não exigiu - o que seria um retrocesso - a residência do sujeito, antes de sua maioridade, no Brasil, para que seja considerado brasileiro nato. Pode vir a residir no Brasil a qualquer tempo, mesmo depois de sua maioridade, que será nacional.
Ao mesmo tempo, a redação da precitada EC nº 54, no ADCT, acrescentando o art. 95 ao texto constitucional, dispôs que: "Os nascidos no estrangeiro entre 7 de junho de 1994 e a data da promulgação desta Emenda Constitucional, filhos de pai brasileiro ou mãe brasileira, poderão ser registrados em repartição diplomática ou consular brasileira competente ou em ofício de registro, se vierem a residir na República Federativa do Brasil".
Esse o panorama atual, com norma transitória e de direito intertemporal (art. 95 do ADCT depois da edição da EC nº 54).
Resumindo, para os objetivos do art. 12, I, alínea "c", da CF, a condição de brasileiro nato, pelo critério de sangue [05] advindo de pai ou mãe brasileiros, ou ambos, obviamente, se dá, hodiernamente, quando o nascido no estrangeiro nestas condições seja registrado em repartição brasileira competente, ou, ainda, se vier a residir na República Federativa do Brasil e opte, em qualquer tempo, atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira.
Das redações constitucionais, desde a promulgação da Carta Política em 1988, a ECR nº 3, e, recentemente a EC nº 54, extrai-se que o legislador constitucional de segundo grau repristinou [06] parcial e tacitamente a Constituição ao derrogar a ECR através da EC nº 54, cuja atual previsão ressuscitou parcialmente disposição anterior constituinte ao exigir o registro nos órgãos competentes.
Ao exigir dos nascidos no estrangeiro, filhos de pai brasileiro ou mãe brasileira, o registro em repartição brasileira competente, trouxe o legislador constitucional derivado, novamente, a condição do registro, em ato declaratório, formal e privativo do Poder Executivo, para o gozo da nacionalidade brasileira nata. O brasileiro nato, dentre outros privilégios, por exemplo, pode ocupar privativamente os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República; de Presidente da Câmara dos Deputados; de Presidente do Senado Federal; de Ministro do Supremo Tribunal Federal; da carreira diplomática; de oficial das Forças Armadas; e de Ministro de Estado da Defesa [07].
Parece-nos, ao revés, que o poder constituído, exigindo novamente a condição do registro em repartição brasileira competente, da mesma forma que exigiu o poder constituinte quando promulgou a CF, tendo sido suprimida esta condição pela ECR nº 3, e, agora, voltando ao ordenamento jurídico depois da edição da EC nº 54, ampliou a possibilidade do brasileiro nato, nestas condições, obter a declaração de sua nacionalidade por força do art. 12, I, "c", da CF, mesmo se não vier a residir na República Federativa do Brasil, podendo realizar tal ato solene em repartição diplomática ou consular brasileira competente, ou, ainda, em ofício de registro [08] localizado em território pátrio. Ao prever expressamente no texto constitucional o viés do registro em repartição brasileira competente, assegura-se ao nacional a garantia fundamental em ser assim declarado, durante sua menoridade. O deslocamento do sujeito que se encontra fora do território nacional pode significar um empecilho à nacionalidade se lhe fosse exigido estar no território nacional para ter declarada sua condição de nacional. A EC nº 54, nesse sentido, traz ao ordenamento jurídico a redação constituinte anteriormente derrogada pela ECR, que previa a possibilidade de declaração da nacionalidade mediante registro em repartição brasileira competente ou quando era feita a opção pela nacionalidade depois de atingida a maioridade caso fixasse residência [09] no país.
Retornando, os nascidos no estrangeiro entre 7 de junho de 1994 e a data da promulgação desta Emenda Constitucional, filhos de pai brasileiro ou mãe brasileira, poderão ser registrados em repartição diplomática ou consular brasileira competente ou em ofício de registro, se vierem a residir na República Federativa do Brasil [10]. Estes sujeitos, pelas disposições que adotamos relativamente à nacionalidade [11], serão brasileiros natos.
Comentando a supressão da hipótese prevista pelo texto original da Constituição de 1988 (ius sanguinis + registro), quando vigente a ECR nº 3, especificamente no tocante ao art. 12, I, alínea "c", da CF, Alexandre de Moraes fez o seguinte comentário, pertinente à época, mas que agora não pode mais ser considerado em virtude da entrada em vigor da EC nº 54: "Com essa alteração, não há mais possibilidade de filho de brasileiros, nascido no estrangeiro, vir a ser registrado em repartição brasileira competente, para fins de aquisição de nacionalidade. Portanto, para que venha adquirir a nacionalidade brasileira, deverá fixar residência no país e realizar a devida opção (nacionalidade potestativa)" [12].
Vejamos, uma vez mais, a redação da EC nº 54/07: Art. 12. São brasileiros: I – natos: "c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira".
Deste modo, a locução "os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente", indica, para fins de aquisição da nacionalidade brasileira, que o registro em repartição brasileira competente tem o condão de declarar o sujeito como brasileiro nato sem que precise fixar residência na República Federativa do Brasil alusivamente à primeira parte do texto emendado ao art. 12, I, alínea "c", da CF (EC nº 54).
Ressalta Luís Roberto Barroso, citando Paulo Braga Galvão, Raul Machado Horta, Geraldo Ataliba, Carmen Lúcia Antunes Rocha, Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Jair Eduardo Santana, Maurício Antonio Ribeiro Lopes, José Alfredo de Oliveira Baracho, Gomes Canotilho, Bruce Ackerman e Carl Schimitt, sobre a edição de uma nova emenda constitucional e a Constituição em vigor, que "A Constituição é um documento que aspira à permanência, mas não à perenidade. Por tal razão, todas as Constituições modernas, desde a norte-americana, de 1787, prevêem a possibilidade de sua própria reforma e estabelecem as regras que vão reger a matéria. A reforma da Constituição, como se sabe, é obra do poder constituinte derivado, e, como tal, representa o exercício de um poder que é juridicamente limitado. É o próprio constituinte originário quem regula o processo de criação de novas normas constitucionais, bem como determina o conteúdo que possam ter. Quando a sucessão da ordem constitucional se dá com observância das regras vigentes, afirma-se que, apesar da alteração normativa, houve continuidade formal do direito constitucional, porque as novas normas se reconduzem, jurídica e politicamente, à ordem precedente. Ao revés, fala-se em descontinuidade formal quando uma nova ordem constitucional implica ruptura, revolucionária ou não, com a ordem constitucional anterior. Já o conceito de descontinuidade material identifica-se com a situação em que, além da ocorrência de uma ruptura formal (ou eventualmente sem ela), verifica-se também uma ‘destruição’ do antigo poder constituinte por um novo poder constituinte, ‘alicerçado num título de legitimidade substancialmente diferente do anterior’" [13].
Evita o controle de constitucionalidade, abstrato [14] ou difuso [15], emenda constitucional, segundo Roberto Barroso e outros, ingressa no ordenamento "com observância das regras vigentes" [16], fenômeno de continuidade formal [17] entre o novo e o antigo direito, este último com assomada hierarquia política principalmente nas hipóteses em que o paradigma é a norma ou poder constituinte.
O Ministro do Supremo Tribunal Federal Carlos Ayres Britto, com detida galhardia, deixa claro, a propósito, que "Tão penetrado de povo, desde o berço, é esse poder constituinte ou poder de constituir o Estado, tão necessário ele é para a auto-afirmação histórica do povo, que já não pode ser concebido senão como um poder que é parte do povo mesmo. O modo constituinte de ser do povo, no rigor dos termos" [18].
Somando os conceitos, emenda constitucional promulgada pelo poder constituído sem "continuidade formal" [19] agride o poder constituinte, "parte do povo mesmo" [20], e comete, com isso, inevitável inconstitucionalidade.
Registre-se, por derradeiro, que a EC nº 54 entrou em vigor na data de sua publicação segundo o art. 3º da emenda cc. o art. 1º, caput, do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (LICC) [21]- [22].
Notas
01 "Segundo definição da doutrina clássica, ‘poder’ constituinte originário corresponde à possibilidade (poder) de elaborar e colocar em vigência uma Constituição em sua globalidade. Esta, por sua vez, entende-se como o documento básico e supremo de um povo que, dando-lhe a necessária unidade, organiza o Estado, dividindo os poderes (constituídos) e atribuindo competências, que assegura a necessária proteção aos direitos e garantias fundamentais dos indivíduos e traça outras regras que terão caráter cogente para o legislador ordinário (definindo com isso, ainda que em linhas gerais, qual o sentido que validamente se poderá esperar do restante do ordenamento jurídico), para o governante (oferecendo os contornos aceitáveis de sua atuação) e para a maior parte das funções públicas da República". André Ramos Tavares, in Curso de Direito Constitucional, Saraiva, SP, 2002, pp. 25/26. "O poder constituinte é essencialmente um poder de natureza política e filosófica, vinculado ao conceito de legitimidade imperante numa determinada época. Como tal, é sempre poder primário, de ocorrência excepcional, exercitando-se para criar a primeira Constituição do Estado ou as Constituições que posteriormente se fizerem mister", ensina Paulo Bonavides. Ressalta o jurista, ainda, a existência do poder constituinte formal e material: "A teoria constitucional já demonstrou sobejamente a existência de duas Constituições: a Constituição formal, dos textos e das folhas de papel, e a Constituição real, assentada sobre o conjunto das forças econômicas, políticas, sociais e financeiras que estruturam uma nação. Dotadas de dinâmica própria, moldam elas as instituições e guiam a sociedade para determinados fins, só captáveis à luz de investigações sociológicas mais profundas. A Constituição real, condicionante da Constituição formal, não se faz unicamente de elementos materiais senão que abrange também as correntes espirituais portadoras de valores básicos, cuja presença marca a identidade nacional e a vocação do poder". Teoria do Estado, 6ª ed., Malheiros, SP, 2007, p. 319 e pp. 321/322, respectivamente. José Afonso da Silva diz que "Poder constituinte é o poder que cabe ao povo de dar-se uma constituição. É a mais alta expressão do poder político, porque é aquela energia capaz de organizar política e juridicamente a Nação". Poder Constituinte e Poder Popular (estudos e pareceres), 1ª ed., 3ª tiragem, Malheiros, SP, 2007, p. 67.
02 Foram promulgadas seis emendas constitucionais de revisão.
03 Ou poder constituinte, originário, segundo batismo doutrinário.
04 Conhecido também como "poder constituinte derivado". Segundo André Ramos Tavares, designa "... aquela parcela de competência atribuída, geralmente, ao próprio corpo legislativo encarregado de elaborar as leis em geral, e que no caso brasileiro é, como se sabe, atribuído ao Congresso Nacional, poder esse por meio do qual se procede à modificação da Lei Magna, observadas, contudo, certas limitações jurídicas. Trata-se, portanto, do poder de reforma da Constituição, previsto por ela mesma, vale dizer, por ela instituído, regulado e limitado". Curso de Direito Constitucional, ob. cit., p. 26.
05 Outro critério de aquisição da nacionalidade brasileira é o ligado a determinadas condições daquele que nasce no território nacional, por exemplo: os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país (art. 12, I, alínea "a", da CF). Trata-se de critério já tradicional em nosso ordenamento constitucional: ius soli, segundo apontamento da doutrina. Alexandre de Moraes, in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional, Atlas, SP, 2002, p. 513.
06 Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência, prevê o art. 2º, § 3º, do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942. "Pelo art. 2º, § 3º, da Lei de Introdução ao Código Civil, a lei revogadora de outra lei revogadora não tem efeito repristinatório sobre a velha lei abolida, senão quando houver pronunciamento expresso do legislador a esse respeito", sintetiza Maria Helena Diniz, in Curso de Direito Civil Brasileiro, 1º volume, Teoria Geral do Direito Civil, Saraiva, SP, 15ª ed., 1999, pp. 79/80.
07 Art. 12, § 3º, incisos I-VII, da CF, na redação da emenda constitucional nº 23, de 2 de setembro de 1999.
08 Vide Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973, que dispôs sobre os registros públicos e deu outras providências.
09 Vide o art. 70 do Código Civil.
10 Art. 2º da EC nº 54, que acrescentou o art. 95 no ADCT.
11 Para Alexandre de Moraes "Nacionalidade é o vínculo jurídico político que liga um indivíduo a um certo e determinado Estado, fazendo deste indivíduo um componente do povo, da dimensão pessoal deste Estado, capacitando-o a exigir sua proteção e sujeitando-o ao cumprimento de deveres impostos". Constituição do Brasil interpretada, ob. cit., p. 511.
12 Constituição do Brasil interpretada, ob. cit., p. 517.
13 Interpretação e aplicação da Constituição, 6ª ed., 4ª tiragem, Saraiva, SP, 2008, pp. 62/63.
14 Vide o art. 103 da Constituição Federal na redação da EC nº 45, de 30 de dezembro de 2004, que instituiu a "Reforma do Poder Judiciário", ampliando o rol dos legitimados ativos para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade.
15 O que pode ser declarado, incidentalmente ao pedido principal, no caso concreto e cujo efeito somente opera a inconstitucionalidade entre as partes.
16 Interpretação e aplicação da Constituição, ob. cit., p. 62.
17 Idem, ibidem.
18 Teoria da Constituição, Forense, 1ª ed., 3ª tiragem, RJ, 2006, p. 31.
19 Interpretação e aplicação da Constituição, ob. cit., p. 62.
20 Teoria da Constituição, ob. cit., p. 31.
21 Considerado este último, o DL nº 4.657, como fonte interpretativa, locus de normas sobre a hermenêutica e/ou Teoria Geral do Direito, ainda vigente entre nós e de aplicação subsidiária naquilo em que não contrariado por regramento especial, evidentemente.
22 Lei de Introdução ao Código Civil.