RESUMO: Este ensaio pretende abordar a possibilidade da detração penal em cumprimento de medidas cautelares diversas da prisão no Brasil, considerando os argumentos a favor da detração penal em medidas alternativas à prisão, bem como sua importância na evolução do sistema penal e na proteção dos direitos fundamentais dos cidadãos. Através desta análise, buscamos lançar luz sobre um tema que desafia constantemente o equilíbrio entre a justiça, a segurança e a preservação dos direitos individuais no contexto do sistema de justiça criminal atual.
Palavras-chave: Detração; Penal; Medidas cautelares.
ABSTRACT: This thesis intends to approach the possibility of penal detraction in compliance with precautionary measures alternative to imprisonment in Brazil, considering the arguments in favor of the penal detraction in measures alternative to imprisonment, as well as its significance in the evolution of penal system and the protection of citizens’ fundamental rights. Through this analysis, we seek to shed some light about a topic that constantly challenges the equilibrium between justice, security and preservation of individual rights in the context of the current criminal justice system.
Keywords: Detraction; Criminal; Precautionary measures.
SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Evolução Histórica da Detração Penal. 3. Medidas Cautelares Diversas da Prisão. 4. Estudo de Caso. Considerações Finais. Referências Bibliográficas.
INTRODUÇÃO
A detração penal é um conceito fundamental no campo do Direito Penal, que diz respeito à capacidade de computar o tempo de prisão administrativa ou provisória como parte do cumprimento da pena estabelecida em uma condenação criminal. Em outras palavras, quando uma pessoa é presa enquanto aguarda julgamento ou durante a investigação de um crime e,
posteriormente, é condenada, o período em que ela ficou detida antes da condenação pode ser descontado do total da pena que ela deve cumprir.
No entanto, quando se trata do cumprimento de medidas cautelares diversas da prisão, surge uma questão complexa e controversa: é possível aplicar a detração penal nesse contexto? Ou seja, quando uma pessoa é submetida a medidas cautelares como prisão domiciliar, monitoramento eletrônico, ou outras restrições à sua liberdade que não envolvem o encarceramento em estabelecimento prisional, é apropriado considerar esse período como parte do cumprimento de uma eventual pena?
Essa abordagem visa analisar a possibilidade do tempo em que o indivíduo esteve privado de liberdade antes da condenação seja contabilizado em sua pena final, evitando assim a imposição de penas excessivamente longas. No entanto, argumenta-se que é um equívoco do Estado, fundamentado em um suposto interesse público superior, deixar de compensar as medidas cautelares alternativas no cumprimento da pena definitiva. Esse comportamento não apenas viola integralmente o sistema penal, mas também transgride direitos humanos e preceitos constitucionais fundamentais.
A dissertação está estruturada em três capítulos.
No primeiro capítulo, abordaremos a detração penal como instituto jurídico, revisando as normas legais pertinentes e a legislação relacionada às medidas cautelares diversas da prisão. Além disso, exploraremos a detração penal enquanto princípio constitucional, enfatizando sua relevância na salvaguarda dos direitos fundamentais do indivíduo.
No segundo capítulo, destacam-se as principais medidas cautelares impostas no contexto jurídico em questão, juntamente com as justificativas para a preferência dessas medidas em detrimento da prisão. Serão apresentados casos exemplares nos quais as medidas cautelares diversas da prisão são rotineiramente aplicadas.
No terceiro capítulo, analisaremos a jurisprudência relacionada à possibilidade de detração penal em situações envolvendo medidas cautelares diversas da prisão, ressaltando os principais fundamentos legais pertinentes ao caso em apreço.
Dessa forma, trataremos o entendimento jurisprudencial brasileiro contemporâneo sobre o tema, avaliando a viabilidade jurídica de considerar a detração da pena no contexto da imposição de medidas cautelares diversas da prisão durante o curso do processo.
EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA DETRAÇÃO PENAL
Para entendermos de que forma e em qual contexto o instituto da detração penal chega ao Brasil, é necessário fazermos uma breve análise da sua evolução histórica.
O conceito de detração penal surge desde o Direito Romano, onde os estudiosos da antiga Roma já começavam a esboçar suas opiniões no sentido de que “se alguém estiver em acusação durante longo tempo, a sua pena deve ser algum tanto moderada; pois está decidido que não devem ser punidos do mesmo modo aqueles que estiverem em acusação durante muito tempo e aqueles que tiverem pronto julgamento.” 1 (DIGESTO, LIVRO 48, TÍTULO 19, “DE POENIS”, LEI 25) (tradução livre). A preocupação em discutir se seria, de fato, justo que um indivíduo respondesse duplamente pelo mesmo delito, - de forma provisória e, posteriormente, de forma definitiva - encontrou fundamento nos princípios gerais do Direito Romano Clássico, baseado em conceitos éticos de equidade, dignidade, honestidade e costumes.
Contudo, o conceito da detração penal tornou-se obsoleto com a chegada da Idade Média, uma vez que, este período foi marcado pela monarquia, pela plena arbitrariedade e pela ausência de julgamento lógico e justo.
Apenas no final do século XVIII, através da Revolução Francesa e do Iluminismo, a monarquia foi derrubada e espalharam-se pela Europa ideais de liberdade, igualdade e fraternidade. Assim, se iniciou uma fase de mudanças e transformações no sistema legal francês devido à abolição do Antigo Regime e promulgação de novas leis.
Apesar das consideráveis mudanças na legislação francesa, os juristas se abstiveram de incluir no Código Penal de 1810 qualquer previsão expressa sobre a detração penal. Foi apenas em meados de 1882 que a França adotou o referido instituto, passando a ser computado, da pena cominada, o tempo de prisão processual2.
No que tange ao Brasil, o Código Criminal do Império de 1830, inspirado no sistema penal francês, previa expressamente a impossibilidade de considerar como parte do cumprimento da pena o tempo de prisão preventiva ou a suspensão dos magistrados decretada pelo Poder Moderador:
1 Di diutino tempore aliquis in reatu aliquatemus poena ejus sublevanda erit: sic enim constitutum est, nom eo modo puniendi eos qui longo tempore in reatu agunt, quam eos qui in recendi sententiam excipiunt. (DIGESTO, LIVRO 48, TÍTULO 19, “DE POENIS”, LEI 25).
2 Desde a reforma legislativa francesa de 1832, a prisão provisória do indiciado passou a ser parcialmente aceita no cômputo final.
“Art. 372. Não se considera pena a prisão do indiciado de culpa para prevenir a fugida, nem a suspensão dos magistrados pelo Poder Moderador, na fórma da Constituição.”.
Os legisladores da época justificavam que a prisão cautelar não tinha caráter sancionatório, pois servia para assegurar o cumprimento da lei e prevenir a fuga do réu. Dessa forma, não era cabível o cômputo da prisão cautelar na pena definitiva, tampouco, a indenização por parte do Estado para aqueles que foram absolvidos, visto que, “estaríamos dando tratamento desigual a pessoas na mesma situação de igualdade.”3
Ora, não é de se admirar a ausência de previsão legal da detração penal, visto que, o próprio conceito de prisão preventiva ainda estava sendo moldado. Os primeiros esboços concretos do instituto da prisão preventiva começaram a surgir no Brasil diante da promulgação da Constituição de 1824, que trazia os seguintes textos:
“Art. 179. (...)
Ninguem poderá ser preso sem culpa formada, excepto nos casos declarados na Lei; e nestes dentro de vinte e quatro horas contadas da entrada na prisão, sendo em Cidades, Villas, ou outras Povoações proximas aos logares da residencia do Juiz; e nos logares remotos dentro de um prazo razoavel, que a Lei marcará, attenta a extensão do territorio, o Juiz por uma Nota, por elle assignada, fará constar ao Réo o motivo da prisão, os nomes do seu accusador, e os das testemunhas, havendo-as.
Ainda com culpa formada, ninguem será conduzido á prisão, ou nella conservado, estando já preso, se prestar fiança idonea, nos casos, que a Lei admitte: e em geral nos crimes, que não tiverem maior pena, do que a de seis mezes de prisão, ou desterro para fóra da Comarca, poderá o Réo livrar-se solto.
A’ excepção de flagrante delicto, a prisão não póde ser executada, senão por ordem escripta da Autoridade legitima. Se esta fôr arbitraria, o Juiz, que a deu, e quem a tiver requerido serão punidos com as penas, que a Lei determinar.”
Passou a ser prevista também, após a Constituição de 1824, no supracitado art. 37 do Código Criminal do Império do Brasil de 1830 e no art. 175 do Código de Processo Criminal de 18324.
Foi apenas em 1869 que o instituto da Detração Penal passou a ser prevista no ordenamento jurídico brasileiro, por meio do art. 7º, da Lei 1.696, de 15 de setembro do referido
3 Escola Paulista da Magistratura. (s.d.). Título do Artigo. Recuperado em 24 de outubro de 2023, de https://epm.tjsp.jus.br/Artigo/Acervo/12872?pagina=12.
4 Art. 175. Poderão também ser presos sem culpa formada os que forem indiciados em crimes em que não tem lugar fiança; porém, nestes e em todos os mais casos, à exceção dos de flagrante delito, a prisão não pode ser executada senão por ordem escrita da autoridade legítima.
ano. Este decreto determinava que, confirmada a sentença, o tempo de prisão simples sofrido pelo réu no decorrer do processo seria descontado no cumprimento da pena, seguindo os seguintes termos:
“Art. 7º O réo preso, que fôr condemnado á pena de prisão com trabalho, não será obrigado a este, pendente a appellação.
Confirmada, porém, a sentença, será levado em conta no cumprimento da pena o tempo de prisão simples que o réo tiver soffrido desde a sentença da 1ª instância, descontada a sexta parte. O disposto neste artigo não terá lugar se o réo preferir o cumprimento da pena de prisão com trabalho, não obstante a appellação.”
Finalmente, em 1890, ainda na vigência do Código Criminal do Império de 1830, foi promulgado o Decreto 774 de 20 de setembro de 1890, que trazia em seu texto grandes inovações ao Código Criminal, como a abolição da pena de galés, a prescrição das penas, a redução da pena perpétua para 30 anos e a obrigatoriedade da detração penal.
O referido Decreto 774 tinha como fundamento os princípios da humanidade, inspirado na ciência e nas justiças sociais, com o intuito de reparar a ofensa, garantir a segurança pública e a regeneração do criminoso. Por meio desse pensamento, dispõe em seu art. 3 sobre a obrigatoriedade da detração penal como um instituto garantidor dos direitos do réu:
Art. 3º A prisão preventiva será computada na execução da pena, sendo posto em liberdade o réu que, contado ou adicionado o tempo da mesma prisão, houver completado o da condenação.
A DETRAÇÃO PENAL COMO INSTITUTO JURÍDICO DO CP
Atualmente, a detração penal está prevista no art. 42 do Código Penal Brasileiro, que dispõe sobre o cômputo, na pena privativa de liberdade ou na medida de segurança, do tempo de prisão provisória, prisão administrativa ou internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou estabelecimento equivalente a estes:
Art. 42. Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.
Segundo Fernando Capez5:
5 CAPEZ, Fernando. Prisão preventiva, medidas cautelares e detração penal. 2011. Artigo Científico, Associação Paulista de Magistrados. Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/noticias/fernando-capez-prisao-preventiva-medidas-cautelares-e-detracao-penal/2852190.
“Seu pressuposto é evitar que uma pessoa fique presa mais tempo do que a pena imposta na sentença condenatória. A prisão provisória não é punição, mas instrumento auxiliar da tutela jurisdicional. É por essa razão que, nos casos em que for decretada a prisão preventiva, esse tempo será descontado da futura pena privativa de liberdade, evitando-se dupla apenação pelo mesmo fato.”
Ao analisar os artigos pertinentes, se compreende que, inicialmente, a detração é competência do juiz da execução penal (art. 66, III, c, da Lei de Execução Penal6).
Contudo, por meio da promulgação da Lei 12.736/2012, que alterou o texto do art. 387 do Código de Processo Penal, a competência para realizar a detração penal, nos casos em que esta altere o regime inicial de cumprimento da pena, é do juiz que profere a sentença condenatória:
“Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: (…)
§ 2o O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. (Incluído pela Lei nº 12.736, de 2012)”
Em consonância com a Súmula 716 do STF que admite a possibilidade de “progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória”, a Lei 12.736 de 2012 tem como intuito assegurar benefícios ao réu que esteve preso provisoriamente durante a instrução criminal, bem como, evitar que este permaneça preso em regime mais grave enquanto aguarda a decisão do juiz da Execução Penal.
Vale salientar que, o art. 387, §2º, do CPP não revogou o art. 66, III, c, da Lei de Execução Penal, portanto, o juiz da Execução Penal ainda possui legitimidade e competência para versar sobre matéria de detração penal, sendo competência do juiz sentenciante apenas na hipótese de mudança de regime inicial de cumprimento da pena em virtude da detração penal.
Segundo entendimento da juíza da Vara de Execuções das Penas e Medidas Alternativas do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, Rejane Zenir Jungbluth Teixeira:
6 Art. 66. Compete ao Juiz da execução: III - decidir sobre:
c) detração e remição da pena;
“(...) somente ocorrerá a detração penal pelo juiz do processo de conhecimento para fins de progressão de regime de pena.
Isso significa que, nas hipóteses em que a detração não é hábil a modificar o regime, não haverá cômputo inferior de pena a ser realizado, sob pena de o juízo de conhecimento invadir a competência do juízo da execução, pois o art. 66, III,”c”, da LEP, não restou alterado pela Lei 12.736/12 nesse particular.”
Infere-se, portanto, que a detração penal pode ser aplicada em dois momentos: a) em momento anterior ao trânsito em julgado da sentença condenatória e b) posterior ao trânsito em julgado desta; sendo o primeiro de competência do juiz sentenciante e, o segundo, do juiz da Execução Penal.
Nesse mesmo sentido posiciona-se a jurisprudência:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DETRAÇÃO PENAL. RÉUS REINCIDENTES. TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA QUE NÃO ALTERA O REGIME PRISIONAL. PROGRESSÃO DE REGIME. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. No
tocante à detração, com advento da Lei n. 12.736/2012, o Juiz processante, ao proferir sentença condenatória, deverá detrair o período de custódia cautelar para fins de fixação do regime prisional. 2. Necessário esclarecer que o § 2º do art.
387 do Código de Processo Penal não versa sobre progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca da possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado. 3. Na hipótese, o fato do agravantes serem reincidentes justifica o recrudescimento do regime prisional. Desse modo, ainda que o tempo de prisão provisória cumprido conduza a pena restante à patamar inferior a 4 anos, é cabível o regime semiaberto, em atenção ao disposto no art. 33, § 2º, b e c, do Código Penal. 4. Eventual direito à progressão de regime não dispensa, além do requisito temporal (tempo de cumprimento da pena), a análise de preenchimento de pressupostos subjetivos, de competência do Juízo da Execução. 5. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC: XXXXX SP XXXXX/XXXXX-7, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 15/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DETRAÇÃO PENAL. OMISSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS CONDENATÓRIAS. COMPETÊNCIA CONCORRENTE DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTO IDÔNEO. TEMPO DE PENA A RESGATAR. INSUBSISTÊNCIA DA TESE DEFENSIVA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A teor dos
precedentes desta Corte, "O § 2.º do art. 387 do Código de Processo Penal diz respeito ao regime inicial de cumprimento de pena, razão pela qual, após a inclusão do referido dispositivo legal pela Lei n.º 12.736/2012, a competência para examinar, num primeiro momento, a detração penal, passou a ser do Juízo sentenciante." (HC n. 357.440/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T, DJe 29/8/2016). 2. Ademais, na situação posta sob exame, mesmo considerado o tempo de custódia cautelar (desde 16/3/2013), o desconto determinado pelo art. 387, do Código de Processo Penal, tanto quando prolatada a sentença condenatória - em 24/7/2013 - quanto ao tempo do julgamento da
apelação - em 18/8/2015 -, não teria o condão de alterar o regime prisional imposto, haja vista o tempo de pena ainda a ser resgatado e os fundamentos lançados para a imposição do regime mais gravoso. 3. Também em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior, "As alterações trazidas pelo diploma legal supramencionado não afastaram a competência concorrente do Juízo das Execuções para a detração, nos termos do art. 66 da Lei n. 7.210/1984, sempre que o Magistrado sentenciante não houver adotado tal providência. Tratando-se de decreto condenatório já transitado em julgado, deve o Juízo das Execuções verificar a possibilidade de fixação de regime de cumprimento da pena em regime mais brando" (HC n. 381.997/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T, DJe 5/4/2017). 4. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC: 422852 SP 2017/0282421-3, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 23/10/2018, T6 - SEXTA TURMA,
Data de Publicação: DJe 16/11/2018)
Como bem pontuado pela juíza Rejane Zenir Jungbluth Teixeira em seu artigo “Lei 12.736/12 e a nova detração penal”, é de suma importância delimitar a competência do juiz de conhecimento em relação à detração penal, visto que, em certos casos, há uma complexidade que apenas os juízes da execução penal possuem expertise para avaliar os requisitos, objetivos e subjetivos, que podem ou não conceder benefícios ao réu. A falta de delimitação pode ocasionar prejuízo ao processo como um todo, criando uma situação de benefício indevido por não levar em consideração uma análise aprofundada do mérito do acusado:
“Não se pode vincular à progressão de regime um mero procedimento de cálculo aritmético de cumprimento de pena, ignorando o mérito do sentenciado e, verdadeiramente, negando vigência ao que estabelece o art. 112 da Lei de Execução Penal.
O juiz de conhecimento que se deparar com situações em que seja necessária a avaliação mais detida do apenado por meio de laudos criminológicos deverá se negar a proceder a progressão, sob pena de violar a correta individualização da pena, pois um exame mais detido do mérito do acusado é incompatível com a fase da prolação da sentença condenatória.”
Ainda sobre o instituto da detração penal, existe um posicionamento jurisprudencial unânime no que concerne à impossibilidade de calcular a prescrição punitiva executória com base na pena remanescente, resultante do cômputo da prisão provisória na pena definitiva.
Apesar do disposto no art. 113 do Código Penal, que versa sobre a prescrição ser regulada pelo tempo que resta da pena, nos casos de evadir-se o condenado ou revogar-se o livramento condicional, o STF e o STJ sustentam o entendimento de que o dispositivo legal supracitado deve ser interpretado restritivamente, não se aplicando, em hipótese alguma, por falta de previsão legal, o tempo de prisão provisória para fins de contagem do prazo prescricional.
Dessa forma, segue o entendimento jurisprudencial unânime:
PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. DETRAÇÃO. UTILIZAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 113 DO CP. INTERPRETAÇÃO
RESTRITIVA. O cálculo da prescrição pela pena residual, conforme prevê o art. 113 do Código Penal, limita-se às hipóteses de evasão e de revogação do livramento condicional. Não é possível, portanto, a consideração do tempo de prisão provisória para fins de contagem do prazo prescricional, pois o citado dispositivo deve ser interpretado restritivamente (Precedentes do STF e do STJ). Recurso ordinário desprovido. (STJ - RHC: 67403 DF 2016/0020876-2, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 16/03/2017, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/03/2017)
EMENTA. HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PLEITO DE PRESCRIÇÃO PUNITIVA EXECUTÓRIA COM BASE NA PENA RESIDUAL. DETRAÇÃO NÃO REALIZADA PELO JUIZ SENTENCIANTE. PRISÃO PROVISÓRIA DE 04 ANOS, 02 MESES E 11 DIAS. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA QUE FIXA PENA EM CONCRETO EM 4 (QUATRO) ANOS E 04 (QUATRO) MESES. ARGUMENTOS INSUBSISTENTES. FALTA AMPARO LEGAL PARA DECRETAR A PRESCRIÇÃO EXECUTÓRIA COM BASE NA PENA QUE AINDA RESTA A CUMPRIR. CABIMENTO DA DETRAÇÃO. CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM, TÃO-SOMENTE PARA PROGRESSÃO DE REGIME PARA O ABERTO, COM O ENCAMINHAMENTO DO PACIENTE AO REGIME PRISIONAL
ADEQUADO. I Paciente que pleiteia a declaração de prescrição da pretensão executória, em razão do tempo da pena que lhe resta a cumprir: 1 mês e 19 dias, em face de ter permanecido preso, preventivamente, por 04 anos, 02 (dois) meses e 11 (onze) dias, e o Juiz ter prolatado a sentença condenatória fixando pena em concreto de 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses, em regime semiaberto. II Detração não realizada pelo Juízo Sentenciante a impor grave prejuízo ao Paciente que merece reparo. Revela-se irrazoável a manutenção do Paciente em regime mais gravoso do que o lhe seria imposto se houvesse sido feita a Detração. III - O cálculo da prescrição pela pena residual, conforme prevê o art. 113 do Código Penal, limita-se às hipóteses de evasão e de revogação do livramento condicional, não podendo o julgador interpretar extensivamente, sob pena de legislar sobre o tema. IV Incabível o reconhecimento da prescrição pela aplicação da Detração do tempo de prisão provisória tomando por base o tempo que ainda resta a cumprir, por falta de previsão legal. V - O entendimento dos Tribunais afirma que: "Não é possível levar em consideração o tempo em que o paciente permaneceu preso cautelarmente, entre 17/11/2008 e 20/11/2009, porquanto, nos termos do entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça,"o período de prisão provisória do réu é levado em conta apenas para o desconto da pena a ser cumprida, sendo irrelevante para fins de contagem do prazo prescricional, que deve ser analisado a partir da pena concretamente imposta pelo julgador, e não do restante da reprimenda a ser executada pelo Estado" ( AgRg no HC 181.711/ES, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 05/04/2016, DJe 18/04/2016).3. Habeas corpus não conhecido. ( HC 406.380/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 31/08/2017). VI -
Parecer da Procuradoria pela Concessão da Ordem para realização da Detração.
VII CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM, TÃO-SOMENTE PARA REALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL E ENCAMINHAMENTO DO PACIENTE AO REGIME ABERTO DE CUMPRIMENTO DE PENA, COM O RECOLHIMENTO DO MANDADO PRISIONAL ABERTO, REFERENTE À
AÇÃO PENAL 0000087-95.1998.8.05.0022. (Classe: Habeas Corpus, Número
do Processo: 0023648-04.2017.8.05.0000, Relator (a): Pedro Augusto Costa Guerra, Primeira Câmara Criminal - Segunda Turma, Publicado em: 07/03/2018) (TJ-BA - HC: 00236480420178050000, Relator: Pedro Augusto
Costa Guerra, Primeira Câmara Criminal - Segunda Turma, Data de Publicação: 07/03/2018).
2.2 DETRAÇÃO PENAL ENQUANTO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL
No sistema jurídico a norma constitucional é a que possui maior grau hierárquico, e todas as demais estão subordinadas às disposições da Constituição. Conforme “a interpretação conforme a constituição é o método de interpretação por meio do qual o intérprete, de acordo com uma concepção penal garantista procura aferir a validade das normas mediante o seu confronto com a constituição”7.
A Constituição tem expresso em seu corpo diversos princípios, ela é o guia do ordenamento jurídico, e nela está contido o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, do qual irradiam todos os demais princípios e subprincípios.
Nesse contexto, delimita VECCHIETTI (2010, s/p)8:
Para garantir o bem da sociedade, é preciso agir dentro de certos parâmetros de razoabilidade, necessidade e principalmente destacar a importância do princípio da dignidade da pessoa humana. Por essa razão, o postulado máximo de que "os fins justificam os meios" não deve ser utilizado na aplicação das regras, quando se estiver tutelando interesses no Estado Democrático de Direito.
Contudo, é crucial observar que a dignidade da pessoa humana é um princípio fundamental que reconhece o valor intrínseco de cada indivíduo. Restrições indevidas ao direito de ir e vir podem violar esse princípio, comprometendo a autonomia e a integridade das pessoas. Dessa forma, é por esse entendimento que o Direito Penal é considerado a "última ratio".
A privação a essa liberdade pode ocorrer de maneira cautelar (antes de uma sentença penal transitada em julgado) ou definitiva (após a sentença penal condenatória transitada em julgado). A medida cautelar que restringe a liberdade deve ser passível de compensação tanto no âmbito civil quanto penal, sendo a detração penal o instituto criado para essa finalidade no âmbito penal.
Embora a detração penal não seja expressamente considerada um princípio constitucional, mas sim um direito resguardado pelo Código Penal, ela encontra fundamentos em
7 GRECO, Rogério. Curso de direito penal. 14. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 201, p. 41.
8 VECCHIETTI, Gustavo Nascimento Fiuza. "Ultima ratio" do Direito Penal. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518- 4862, Teresina, ano 15, n. 2717, 9 dez. 2010. Recuperado em 24 de outubro de 2023, de https://jus.com.br/artigos/18001.
princípios constitucionais abrangentes, como o direito à liberdade, à presunção de inocência, à individualização da pena, o ne bis in idem e à proporcionalidade das penas:
No que tange ao direito à liberdade, à Detração Penal entra em cena ao ponderar o tempo de prisão preventiva ou outras formas de restrição à liberdade no cômputo da pena final da condenação. Esse enfoque visa garantir que a limitação à liberdade seja justa e proporcional, evitando penas excessivamente longas que poderiam violar esse direito fundamental.
A presunção de inocência, como princípio basilar do Direito, postula que, até que haja uma sentença condenatória definitiva, o acusado é presumido inocente. A inclusão do tempo de prisão anterior na pena final respeita esse princípio, impedindo que o acusado seja duplamente punido pelo mesmo período de privação de liberdade.
Por sua vez, o princípio da individualização da pena busca adequar a sanção penal à culpabilidade do autor e às circunstâncias do delito. A detração penal contribui para a individualização da pena ao levar em conta o tempo de privação de liberdade específico de cada caso. Isso significa que a pena final é mais ajustada à realidade do processo, considerando as nuances e complexidades envolvidas no caso concreto.
O ne bis in idem, que proíbe a dupla punição pelo mesmo fato, é respeitado pela detração penal ao reconhecer que o tempo de prisão preventiva ou outras medidas cautelares deve ser ponderado na determinação da pena final. Isso assegura que o acusado não seja punido duas vezes pelo mesmo período de restrição à liberdade, respeitando a lógica do ne bis in idem.
Além disso, a Detração Penal guarda relação com o princípio da proporcionalidade das penas, buscando garantir que a pena imposta seja proporcional à gravidade do delito, levando em conta todas as circunstâncias relevantes, incluindo o período de privação de liberdade durante o processo para assegurar uma justiça penal mais equânime.
Diante disso, se questiona se haveria equidade, proporcionalidade e razoabilidade na decisão judicial que não admite a detração da pena nos casos em que houve aplicação das medidas cautelares diversas da prisão quando estas também limitam o direito à locomoção do indivíduo?
No entanto, é desafiador ignorar o impasse existente entre a aplicabilidade ou inaplicabilidade do instituto da detração diante da variedade de princípios que regem essa análise.
2.3. DAS POSSIBILIDADES DE APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL
A legislação, de maneira clara, estabelece três situações específicas para a aplicação da detração penal, sendo elas: a) prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro; b) prisão administrativa; c) internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou estabelecimento adequado.
No entanto, é imperativo ressaltar que esse rol não deve ser interpretado de forma taxativa. Existem outras medidas que, embora restrinjam o direito à liberdade, também devem ser contempladas pelo benefício da detração penal, uma vez que, a não contemplação resulta na violação dos supracitados princípios constitucionais que sustentam o instituto da detração penal.
Seguindo esse viés, surge uma intensa discussão acerca da possibilidade ou impossibilidade de aplicação da detração penal nas medidas cautelares diversas da prisão. É crucial analisar a compatibilidade dessas medidas alternativas com as três possibilidades já elencadas no artigo da detração penal.
MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO
As medidas cautelares diversas da prisão estão dispostas no art. 319, do CPP.
O art. 319, do CPP, prevê nove medidas alternativas à prisão, sendo elas: a) comparecimento periódico em juízo, no prazo e condições determinadas pelo juiz; b) proibição de frequentar determinados locais; c) proibição de manter contato com determinada pessoa; d) proibição de ausentar-se da Comarca; e) recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga; f) suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira; g) internação provisória do acusado, nos casos de inimputabilidade e semi- inimputabilidade; h) fiança e, por fim; i) monitoração eletrônica.
Inseridas no ordenamento jurídico por meio da promulgação da Lei 12.403/2011, as medidas cautelares diversas da prisão surgem como medidas intermediárias, que estariam entre a prisão preventiva (medida mais extrema) e a liberdade provisória.
Segundo Aury Lopes Jr. (2019), “a medida alternativa somente deverá ser utilizada quando cabível a prisão preventiva, mas, em razão da proporcionalidade, houver outra restrição menos onerosa que sirva para tutelar aquela situação”. Além disso, assim como a prisão provisória, as medidas cautelares têm como fundamento o periculum in mora e, como requisito, a existência do fumus comissi delicti9.
9 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. Ed. 16. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.
Dessa forma, percebe-se que as medidas alternativas são preferíveis quando se demonstram suficientes para atingir os objetivos de resguardar a ordem pública, garantir a aplicação da lei penal e assegurar a regularidade da instrução criminal. A escolha entre essas medidas depende das circunstâncias específicas de cada caso. A prisão preventiva deve ser aplicada apenas quando as medidas cautelares diversas da prisão não forem adequadas ou suficientes para atender aos interesses da justiça.
A jurisprudência é uníssona nesse sentido:
EMENTA HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SÚMULA 691/STF. AFASTAMENTO. PRISÃO PREVENTIVA. SUBSTITUIÇÃO. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. NECESSIDADE E SUFICIÊNCIA.
1. Em casos excepcionais, viável a superação do óbice da Súmula 691 desta Suprema Corte. Precedentes. 2. A prisão preventiva só é cabível quando as medidas cautelares diversas não se mostrarem adequadas ou suficientes para a contenção do periculum libertatis. Ainda, a restauração da prisão preventiva tem justificativa somente quando 'sobrevierem razões que a justifiquem' (artigo 316 do CPP). 3. Ausentes dados concretos e contemporâneos de que as medidas cautelares implementadas se mostram insuficientes para os fins processuais a que se prestam ou que tenham sido descumpridas de forma forma injustificada, não há razão para restaurar a prisão preventiva por elas substituída. 4. Agravo regimental conhecido e não provido. (STF - AgRg no HC: 180230 PI 2029, Relator: Ministra ROSA WEBER, Data de Julgamento: 18/08/2020, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/08/2020).
Nesse viés, é incontestável que tanto a prisão quanto às medidas cautelares, de acordo com a doutrina, não representam uma antecipação do cumprimento da pena; ou seja, sua natureza é eminentemente processual. No entanto, paradoxalmente, tais medidas impactam a vida do indivíduo como uma verdadeira sanção, visto que implicam na intervenção estatal no direito à liberdade individual. Mesmo que essa intervenção não seja considerada uma antecipação da pena, não pode ser ignorada após a prolação da sentença definitiva.
A esse respeito, Cunha e Pinto (2017), preceituam que:
(...). Suponha-se, (...) que como medida diversa da prisão, tenha lhe sido imposta a proibição de frequentar determinados lugares (art. 319, inc. II). Condenado recebe uma pena restritiva de direitos, consiste exatamente na ‘proibição de frequentar determinados lugares’, nos termos
do art. 47, inc. IV do Código Penal. Aqui, então, merecerá o favor legal da detração. 10
Ademais, a Lei n. 12.403/2011, além das cautelares, também deu novo ânimo ao instituto da fiança, aumentando os poderes da autoridade policial e fixando novas faixas de fiança e novas hipóteses de quebra de fiança.
Também implementou o art. 318, do CPP, que criou nova hipótese de medida cautelar de prisão domiciliar, que dispõe sobre a possibilidade de substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar em 6 hipóteses:
“Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
- maior de 80 (oitenta) anos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
- extremamente debilitado por motivo de doença grave; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
- imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
- gestante; (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)
- mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)
- homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)”
É imperativo destacar esta nova modalidade de medida cautelar, pois, apesar da ausência de previsão legal, o entendimento jurisprudencial atual entende que é perfeitamente cabível a detração penal nos casos de prisão domiciliar, fundamentando que por comprometer o status libertatis da pessoa humana, deve ser reconhecido como pena efetivamente cumprida para fins de detração da pena, em homenagem ao princípio da proporcionalidade e em apreço ao princípio do non bis in idem 11:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. NÃO CABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. DETRAÇÃO DA PENA E PRISÃO DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se
10 CUNHA; PINTO, 2017, p. 871.
11 LOPES JR., Aury, 2019.
concede a ordem de ofício. 2. Embora inexista previsão legal, o cumprimento de prisão domiciliar, por comprometer o status libertatis da pessoa humana, deve ser reconhecido como pena efetivamente cumprida para fins de detração da pena, em homenagem ao princípio da proporcionalidade e em apreço ao princípio do non bis in idem. 3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para permitir a detração da pena pelo período em que a paciente esteve em prisão domiciliar. (STJ - AgRg no HC: 459377 RS/2018/0174270-6, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
Data de Julgamento: 13/09/2018, QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/09/2018).
Assim, verifica-se que a jurisprudência tem admitido a detração penal em casos não previstos em lei, motivo pelo qual não seria plausível negar o referido benefício da detração para aqueles que cumprem medidas cautelares diversas da prisão apenas alegando a ausência de previsão legal, visto que, este argumento encontra-se superado pela própria jurisprudência. Diante desse entendimento, é óbvio que o período de cumprimento da medida cautelar diversa da prisão deve ser devidamente descontado da pena final.
ESTUDO DE CASO
A análise desse tema é relevante devido à existência de entendimento jurisprudencial sobre a possibilidade da detração de pena quando da imposição do período de recolhimento domiciliar noturno, conforme previsto no inciso V, e da monitoração eletrônica, conforme disposto no inciso IX, ambos do art. 319 do Código de Processo Penal. No entanto, essa pertinência se destaca ainda mais diante da ausência desse mesmo entendimento quando se trata da aplicação das outras medidas cautelares diversas da prisão, delineadas no mesmo artigo, senão vejamos:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO DA PENA. DETRAÇÃO. MEDIDA CAUTELAR. RECOLHIMENTO NOTURNO E NOS DIAS DE FOLGA. POSSIBILIDADE. COMPROMETIMENTO DO STATUS LIBERTATIS DO ACUSADO. INTERPRETAÇÃO DADA AO ART. 42 DO CÓDIGO PENAL – CP. EXTENSIVA E BONAM PARTEM. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E NON BIS IN IDEM. IN DUBIO PRO REO. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DESNECESSIDADE DO MONITORAMENTO ELETRÔNICO ASSOCIADO. MEDIDA POUCO UTILIZADA NO PAÍS. PRECARIEDADE. ALTO CUSTO. DÚVIDAS QUANTO À EFETIVIDADE. PREVALECE NAS FASES DE EXECUÇÃO DA PENA. DUPLA RESTRIÇÃO AO APENADO. IMPOSSIBILIDADE. TRATAMENTO ISONÔMICO. EXCESSO DE
EXECUÇÃO. CONTAGEM. HORAS CONVERTIDAS EM DIAS. REMANESCENDO PERÍODO MENOR QUE 24 HORAS, A FRAÇÃO SERÁ DESPREZADA. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.
FIXAÇÃO DAS TESES. 1. A elucubração a respeito do abatimento na pena definitiva, do tempo de cumprimento da medida cautelar prevista no art. 319, VII, do código de Processo Penal – CPP (recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga) surge da ausência de previsão legal. 1.1. Nos termos do Art. 42 do Código Penal: "Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior". 1.2. A cautelar de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga estabelece que o investigado deverá permanecer recolhido em seu domicílio nesses períodos, desde que possua residência e trabalho fixos. Essa medida não se confunde com a prisão domiciliar, mas diferencia-se de outras cautelares na limitação de direitos, pois atinge diretamente a liberdade de locomoção do investigado, ainda que de forma parcial e/ou momentânea, impondo-lhe a permanência no local em que reside. 1.3. Nesta Corte, o amadurecimento da questão partiu da interpretação dada ao art. 42 do Código Penal. Concluiu-se que o dispositivo não era numerus clausus e, em uma compreensão extensiva e bonam partem, dever-se-ia permitir que o período de recolhimento noturno, por comprometer o status libertatis, fosse reconhecido como período detraído, em homenagem ao princípio da proporcionalidade e em apreço ao princípio do non bis in idem. [...]. 5. Recurso especial provido para que o período de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga obrigatório da recorrente seja detraído da pena que lhe foi imposta, nos moldes delineados. (REsp n. 1.977.135/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 23/11/2022, DJe de 28/11/2022.)
Na decisão monocrática inicial, a ministra Cármen Lúcia, relatora do processo, negou seguimento ao recurso ao fundamentar que a matéria em questão era de natureza infraconstitucional. Em resposta a essa decisão, foi interposto um agravo regimental, possibilitando que a Turma se manifestasse sobre o mérito da questão. Contudo, apesar de votar pelo desprovimento do agravo, a ministra relatora considerou "coerente a interpretação dada pelo tribunal local à legislação", admitindo, assim, a aplicação da detração penal.
Nesse sentido, foi decidido que o período de recolhimento obrigatório noturno e nos dias de folga, por comprometer o status libertatis do acusado, deve ser reconhecido como período a ser detraído da pena privativa de liberdade e da medida de segurança, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e do non bis in idem, sendo tal decisão conhecida como Tema Repetitivo nº 1155.
Sobre o tema, se destaca o entendimento da analogia in bonam partem, do artigo 42 do Código Penal, por se tratar de de uma medida que impõe ao investigado a permanência do recolhimento em seu domicílio e que possua residência e trabalho fixos. Essa medida atinge diretamente a liberdade de locomoção do investigado, ainda que de forma parcial e/ou momentânea, impondo-lhe a permanência no local em que reside, limitando o direito à liberdade
do acusado. À vista disso, se infere que é pertinente a aplicação do artigo 42 do Código Penal, por analogia, nos casos em que o condenado já tenha cumprido uma medida cautelar pessoal distinta da prisão provisória.
Todavia, se faz necessário discutir sobre os argumentos que divergiram sobre o tema, sendo eles o do ministro Dias Toffoli, ressaltando que "nem todas as medidas cautelares diversas da prisão devem resultar em detração da pena, mas apenas as que resultam em severas restrições à liberdade de ir e vir" e o do ministro Alexandre de Moraes que mencionou diversos precedentes do STF sobre a impossibilidade da detração de pena nesses casos, por falta de previsão legal, por não ser "razoável o abatimento de um dia de pena restritiva de liberdade pelo fato de o condenado ter dormido em casa".
Logo, fica esclarecido que no tocante a falta de previsão legal cabe aplicação da analogia, conforme ensina o autor Tércio Sampaio Ferraz Jr. “Via de regra, fala-se em analogia quando uma norma, estabelecida com e para uma determinada facti species, é aplicável a uma conduta para a qual não há norma, havendo entre ambos os supostos fáticos uma semelhança"12. Ademais, conforme Florian, "onde a lei não dita mandatos ou proibições, pode-se permitir uma margem de liberdade ao juiz e às partes, ainda que sempre conforme aos fins do processo e aos princípios fundamentais que o regem”13.
Além disso, no que diz respeito à possibilidade da aplicação da detração penal em medidas cautelares diversas da prisão, se argumentou que tal aplicação seria justificada apenas em casos de severas restrições ao direito à liberdade. No entanto, defende-se que, mesmo quando a restrição é menos severa, ainda assim ocorre uma limitação ao direito de ir e vir. A não aplicação da detração penal, nesses casos, resulta em uma dupla restrição a esse direito, configurando o fenômeno do non bis in idem, que proíbe a imposição duplicada de sanção sobre o mesmo fato, conforme vedado pelo ordenamento jurídico. Os juristas que adotam essa perspectiva negligenciam todo o arcabouço principiológico do direito penal, ao mesmo tempo em que contrariam os fundamentos objetivos da CRFB/88, pois permitem ao Estado reduzir a liberdade do indivíduo sem qualquer repercussão no cumprimento da pena.
Mesmo ausente qualquer determinação legal acerca da aplicação da detração em razão do cumprimento das medidas cautelares pessoais diversas da prisão no
12 FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Atlas, 2a. ed., 1994, p. 300.
13 FLORIAN, Eugenio. Elementos de Derecho Procesal Penal. Barcelona: Bosch — Casa Editorial, 1933, pp. 41 e 42.
cômputo do prazo de eventual sentença penal condenatória, a partir de uma interpretação favorável ao réu, tal instituto pode sim ser aplicado, atendendo, portanto, aos tins que a detração se propõe... Não é cediço que um dos fundamentos da pena é a ressocialização do sentenciado logo. se ele ainda durante o inquérito ou o processo. se submeteu e cumoru medidas cautelares (diversas da prisão) que lhe foram impostas, nítido está a sua mudança de comportamento no sentido de agora atuar conforme ao ordenamento jurídico. devendo tal ato ser computado na detração penal. eis que se filiaram aos objetivos da pena. [BARROS, Flaviane de Magalhães; MACHADO, Felipe Daniel Amorim. Prisão e medidas cautelares: nova reforma do Processo Penal - Lei n° 12.403/2011. Belo Horizonte: Del Rey, 2011, p. 220).]
Expostos os argumentos contrários ao tema, é relevante questionar por que a detração penal ainda não foi aplicada nos demais incisos do art. 319 do Código de Processo Penal, uma vez que todos eles impõem restrições ao direito à liberdade do acusado. Nesse sentido, Bottini (2013), acrescenta que: “Se a detração da prisão tem por fundamento o princípio da equidade e a vedação ao bis in idem, deve o instituto ser estendido a qualquer hipótese de intervenção do Estado em direitos do cidadão, seja a liberdade de locomoção, seja outro qualquer”14. (BOTTINI, 2013). Igualmente, CAPEZ (2012, p. 429), reforça que a redação é clara, indicando que medidas cautelares não são espécie de prisão provisória e sim restrições que acompanham a liberdade provisória. No entanto, “em um caso, porém, pese embora a sofrível técnica legislativa empregada, não há como negar a detração. Estamos falando da internação provisória, prevista no art. 319 do CPP”15.
Nessa mesma direção, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC 455097/P, em abril de 2021, se posicionou, no sentido de que, em que pese a ausência de expressa previsão legal, é possível a detração na pena privativa de liberdade do tempo em que o apenado esteve submetido ao recolhimento domiciliar noturno e do monitoramento eletrônico, tendo em vista implicarem em limitação da liberdade. [Acórdão 1361943, 07138499420218070000, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, Segunda Turma Criminal, data de julgamento: 5/8/2021, publicado no PJe: 17/8/2021]. Logo, resta evidente que a jurisprudência vem caminhando com timidez no sentido de reconhecer o direito à detração do período cumprido das medidas alternativas prevendo alguns critérios esparsos.
Portanto, é diante das limitações à liberdade do réu presentes tanto na prisão quanto nas medidas cautelares diversas da prisão, que se pauta a justificativa para a aplicação da detração penal nas demais situações previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, cabendo para a resolução desse impasse, a ampliação da aplicação para todo escopo do referido artigo.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
No correr da presente análise, fica claro que o instituto da Detração Penal representa uma salvaguarda essencial para assegurar que o indivíduo submetido à execução penal seja contemplado com uma aplicação de pena justa, adequada e suficiente. Contudo, sua eficácia tem sido prejudicada, expondo o condenado à execução de uma fração de pena desnecessária e excessiva, em virtude da ausência de previsão legal.
A resolução para essa lacuna reside na ampliação do escopo da Detração, de modo a incorporar a previsão constitucional de que a pena será imposta e cumprida de acordo com os princípios da liberdade, da presunção de inocência, da individualização da pena, do ne bis in idem e da proporcionalidade das penas, fortalecendo, assim, os alicerces garantistas do Direito Penal.
Repise-se, que a detração da medida cautelar diversa da prisão é a observância e respeito aos princípios acima mencionados e que a sua não aplicação vai de encontro com todo o arcabouço principiológico do direito penal, ao mesmo tempo em que contrariam os fundamentos objetivos da CRFB/88, pois permitem ao Estado reduzir a liberdade do indivíduo sem qualquer repercussão no cumprimento da pena.
Pois, é indistinto, se ao final do processo, o réu receber uma sentença condenatória com execução em regime fechado, semiaberto, aberto, ou mesmo uma pena restritiva de direitos com condições análogas àquelas impostas durante uma medida cautelar diversa da prisão.
Logo, diante da execução penal com pedido de reconhecimento de detração nas situações em que foram aplicadas medidas cautelares diversas da prisão ao longo do processo, é imperativo que o juiz leve em consideração o período em que essa medida estava em vigor, impondo restrições à liberdade do condenado antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. Esta consideração é essencial para a conformidade com os princípios fundamentais em sua decisão.
Entretanto, a problemática demanda uma análise mais aprofundada por parte dos juristas, especialmente considerando o reduzido número de pleitos judiciais buscando o reconhecimento do instituto da detração no contexto da aplicação de medidas cautelares diversas da prisão.
Adicionalmente, a lacuna legislativa neste cenário pode levar a uma possível analogia in bonam partem, conforme destacado por Tércio Ferraz (1994) e Eugenio Florian (1933). Essa ausência de casos judiciais e a omissão normativa sugerem a necessidade de uma reflexão mais cuidadosa sobre a integração da detração penal em situações envolvendo medidas cautelares em um todo, visando a coerência e clareza no sistema jurídico.
Por fim, a ponderação sobre a justiça e equidade no sistema penal é essencial. A detração penal visa garantir um tratamento justo aos acusados, evitando excessos no tempo de prisão provisória. A aplicação consistente desta medida, mesmo em situações atípicas como as medidas cautelares diversas da prisão, contribui para a efetividade do sistema jurídico e o respeito aos direitos fundamentais dos indivíduos envolvidos no processo criminal.