3. O MODELO MULTIPORTAS NO DIREITO TRIBUTÁRIO: UMA QUESTÃO DE SUSTENTABILIDADE DO CONTENCIOSO FISCAL
O contencioso tributário, especialmente as execuções fiscais, vem sendo apontado nos últimos anos como um dos principais gargalos do sistema judiciário brasileiro, o que faz com que o tratamento da alta litigiosidade fiscal seja imprescindível para o desenvolvimento de instituições mais eficazes, especialmente no que tange a garantia fundamental de acesso à justiça.
Ocorre que, sobretudo em matéria fiscal, não basta o envolvimento apenas do Poder Judiciário, por meio do aprimoramento da tutela jurisdicional efetiva; é necessário esforço também da Fazenda Pública, figura marcante dentre os principais litigantes do país e justamente o ente que detém a titularidade do crédito público e o poder de desenvolver ferramentas efetivas de prevenção e de resolução consensual dos conflitos que lhe envolvem.
Esta transformação na gestão do contencioso fiscal tem o potencial de desobstruir o Judiciário e ao mesmo tempo qualificar a relação Fisco/contribuintes, o que favorece a pacificação dos conflitos e o aumento do índice de confiança nas instituições públicas. O desenvolvimento do sistema multiportas é, sem dúvida alguma, um dos caminhos para alcançar esta transformação.
Frise-se que, não se quer afastar a via da jurisdição, mas sim abrir novas portas, novos caminhos, novas alternativas, de mesma equivalência, mas que se mostrem mais adequadas para a solução de cada espécie de conflito.
Dito isto, também é possível vislumbrar a vinculação de projetos que visem o desenvolvimento da consensualidade nas relações fiscais e o ODS 16, que visa: promover sociedades pacíficas e inclusivas para o desenvolvimento sustentável, proporcionar o acesso à justiça para todos e construir instituições eficazes, responsáveis e inclusivas em todos os níveis.
Em âmbito tributário, aliás, é possível supor outras repercussões decorrentes da mudança de paradigma rumo à prevenção de litígios e cultura da consensualidade, tais como a otimização da arrecadação de tributos, cuja boa governança tende a retornar positivamente à sociedade, além da reconstrução da confiança da relação com os contribuintes e do aprimoramento da justiça fiscal.
É certo que, historicamente, há uma certa resistência quanto a abertura do direito público, especialmente o Direito Tributário, à consensualidade, por questões ligadas à indisponibilidade do interesse público24, legalidade25 e isonomia26. Todavia, tais obstáculos vêm sendo paulatinamente superados, sendo seguro afirmar que já existe uma sólida base doutrinária27 a respaldar o desenvolvimento dos meios adequados de solução de conflitos em matéria fiscal28.
Digna de registro, neste ponto, a colocação de Carlos Machado:
o propósito das técnicas adequadas de solução de conflitos em matéria tributária, pelo menos na perspectiva da proposta que ora se coloca, não visa à vulneração dos balizamentos legislativos objetivamente traçados nos recintos da competência dos parlamentos, mas, sim, a um reconhecimento de espaços legítimos de diálogo e de integração entre os sujeitos envolvidos na relação fiscal, potencialmente indutores de litigiosidade.29
A própria disponibilidade do crédito tributário vem sendo sustentada com considerável robustez30, tendo em vista que se trata de um direito patrimonial, de interesse público secundário/fazendário, cuja disponibilidade é premissa adotada pelo Sistema Tributário Nacional, ao permitir a sua disposição de forma direta, mas condicionada, por meio de instrumentos como a isenção, remissão, anistia, parcelamento e a própria transação.
Entretanto, o fato de ser disponível “não significa que o agente público possa dele dispor, livre e indiscriminadamente”31, sendo necessário que esta disposição seja autorizada por meio de lei, de iniciativa do legítimo representante do povo, e desde que se conforme ao sistema constitucional, ao regime jurídico administrativo e outras exigências que tem sido desenvolvidas com a evolução do tema, como a vantajosidade e a economicidade da Administração Pública.
Isto posto, e considerando que atualmente ainda há uma grande e desnecessária concentração da resolução dos litígios tributários no âmbito do Judiciário, é pertinente que se analise os dados, cada vez mais robustos e estruturados, advindos das crescentes pesquisas nesta seara, de forma a interpretar o estado de coisas atual, olhando para o passado, promovendo os ajustes necessários no presente, com o intuito de impactar positivamente no futuro.
Recente relatório publicado em 2021 pelo Núcleo de Tributação do INSPER indica a utilização das soluções alternativas de conflitos na esfera tributária ainda na fase pré-contenciosa como instrumento de governança no cenário internacional. Países como Alemanha, França, Estados Unidos e Itália preveem em sua legislação a possibilidade de transação, enquanto Portugal e Itália autorizam a arbitragem de débitos tributários32.
Nesta linha, a intensificação dos estudos recentes, capitaneados pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), evidenciam que a imediata transformação na gestão do contencioso fiscal é crucial não só para as relações tributárias, mas para a sustentabilidade de todo o sistema judiciário.
Cumpre dar destaque à 19ª edição do “Relatório Justiça em Números”33, publicado em 2022, que inaugurou “nova etapa de construção metodológica dos dados estatísticos e indicadores do Poder Judiciário nacional”, tendo como objetivo a construção de uma cultura institucional baseada em dados (“data-driven administration”) e como pilar a utilização do Banco Nacional de Dados do Poder Judiciário (DataJud) como fonte originária de obtenção de dados, que tem como diferencial o envio e recebimento automatizado de informações junto às cortes brasileiras, em iniciativa de “transparência ativa, governança e democracia participativa”.
O novo documento confirma as estatísticas – bastante divulgadas – dos anos anteriores, destacando que as execuções fiscais representam 35% do total de casos pendentes e 65% das execuções pendentes no Poder Judiciário, com uma taxa de congestionamento de aproximadamente 90% e tempo médio de tramitação de 6 anos e 11 meses34.
Além disso, no capítulo em que se faz o levantamento das classes e assuntos mais demandados, verificou-se que matérias de Direito Tributário figuram entre os assuntos mais recorrentes da Justiça Estadual e o assunto mais demandado no segundo grau na Justiça Federal.
Em estudo ainda mais especializado, também realizado pelo CNJ, em parceria com o INSPER, no âmbito da 5ª edição do “Justiça Pesquisa – Diagnóstico do Contencioso Judicial Tributário Brasileiro”35, publicado em 2022, foram apresentados alguns dados alarmantes, como o de que o valor discutido no contencioso administrativo e judicial brasileiro na esfera tributária equivale a quase 75% do PIB do país e a de que a conclusão de um processo tributário no país leva em média 18 anos e 11 meses, incluindo as fases administrativa e judicial.
Este estado de coisas provoca enorme insegurança nas relações tributárias, trazendo diversos prejuízos socioeconômicos, que interferem negativamente no desenvolvimento do país, em razão de um péssimo ambiente de negócios, dificuldade de atração de investimentos, além de um gigantesco estoque de capital improdutivo, provisionado para as disputas fiscais.
Tratando-se de problema complexo, não haverá solução única, de modo que, uma transformação demanda, por exemplo, medidas de prevenção de litígios, como a consolidação, simplificação, sistematização e avaliação periódica da legislação e do sistema tributário como um todo (vide o esforço para a aprovação da Reforma Tributária); criação de estímulos positivos de facilitação do cumprimento de obrigações tributárias e de autorregularização (por meio, por exemplo, de programas de conformidade tributária); além da construção de uma relação dialógica e cooperativa entre o Fisco e os contribuintes, com menos coerção e mais transparência e confiança.
Assim, para além destas medidas de prevenção à litigiosidade, enfatizamos a necessidade da construção de um sistema multiportas em âmbito tributário, por meio do desenvolvimento da cultura da consensualidade e da legitimação dos métodos adequados de solução dos conflitos fiscais, que se revelem como alternativas de igual estatura à via da justiça estatal.
Confirmando a importância desta mudança de paradigma, destacamos o esforço do CNJ, que nos últimos publicou pelo menos dois atos normativos neste sentido, a Recomendação nº 120/2021, em que “Recomenda o tratamento adequado de conflitos de natureza tributária, quando possível pela via da autocomposição” e a Resolução nº 471/2022, que “Dispõe sobre a Política Judiciária Nacional de Tratamento Adequado à Alta Litigiosidade do Contencioso Tributário no âmbito do Poder Judiciário”, que tem como uma de suas diretrizes, a “priorização de soluções consensuais em disputas tributárias e a prevenção e desjudicialização de demandas tributárias”.
A primeira, editada a título de recomendação, mencionou expressamente o microssistema normativo de métodos adequados de tratamento de conflitos e justifica suas orientações com estatísticas do contencioso tributário, mencionando a necessidade de tratamento das demandas fiscais repetitivas e de iniciativas de redução e solução dos litígios tributários. O objetivo é orientar os magistrados que atuam em questões tributárias a priorizar, sempre que possível, a resolução consensual de conflitos, incentivando a negociação, conciliação, mediação e a transação tributária (também há menção aos negócios jurídicos processuais e à arbitragem tributária).
Recomenda, ainda, a implementação de Centros Judiciários de Solução de Conflitos Tributários (CEJUSC Tributário) para o tratamento pré-processual ou em demandas já ajuizadas, propondo a celebração de protocolos institucionais com os entes públicos para facilitar a autocomposição, divulgação de propostas de transação e otimização de fluxos administrativos.
Em seguida, como resultado do amadurecimento dos estudos e do fortalecimento da consensualidade, foi publicada a Resolução nº 471/2022, cujo objetivo é aprimorar, a nível de Política Judiciária o tratamento da elevada quantidade de processos tributários em andamento, buscando soluções consensuais e promovendo a cooperação entre os atores envolvidos.
Para implementar a política, recomenda a formação de uma rede constituída por todos os órgãos do Poder Judiciário e entidades parceiras, com a missão de desenvolver ações, pesquisas e projetos para reduzir a alta litigiosidade fiscal e aplicar uniformemente a legislação tributária. Também incentiva práticas de autocomposição e o aprimoramento de ferramentas digitais para tratamento de demandas fiscais, visando aprimorar a prestação jurisdicional e garantir eficiência e segurança jurídica no tratamento destes conflitos.
O CNJ é órgão do Poder Judiciário e tem como uma das funções promover o aprimoramento da prestação jurisdicional e incentivar métodos consensuais de resolução de conflitos, tendo claramente consolidado a imprescindibilidade de se efetivar a cultura da consensualidade, dando grande relevância ao contencioso tributário. Todavia, para que se avance efetivamente na efetividade da tutela jurisdicional e no acesso à justiça, é necessário o engajamento dos outros poderes e das demais funções essenciais à justiça, sobretudo a Advocacia Pública.
É de se reconhecer que o Legislativo também vem cumprindo parcialmente sua missão, pois é possível identificar o microssistema normativo de métodos adequados de solução de conflitos. Por outro lado, existem ainda lacunas legislativas a serem supridas, tanto em âmbito nacional (regulamentação da arbitragem tributária e de normas gerais de transação tributária), mas principalmente em âmbito local (diversos estados ainda não possuem Câmaras de Autocomposição, leis de transação tributária, tampouco delegações autorizando as Procuradorias a celebrar acordos).
Ainda assim, é do Poder Executivo que se deve esperar maior esforço na atuação preventiva e resolutiva dos litígios, especialmente em matéria fiscal, devendo a Advocacia Pública assumir o protagonismo no convencimento e no assessoramento para a construção da estrutura normativa necessária à legitimação da consensualidade e na operacionalização do sistema multiportas na Administração Pública.
Em primeiro lugar porque, de modo geral, os diplomas legais necessários são de sua iniciativa privativa; em segundo lugar porque, segundo o painel “Grandes Litigantes” do CNJ36, os entes públicos (incluindo entidades da Administração Indireta e o Ministério Público) aparecem repetidamente entre os maiores litigantes, em casos pendentes ou novos, em ambos os polos; em terceiro lugar porque, o acesso à justiça é direito fundamental garantido constitucionalmente e dever do Estado (art. 3º, §2º, do CPC), que passa por uma nova concepção, que se afasta da noção de inafastabilidade da jurisdição como “reserva de mercado” para o monopólio da justiça estatal 37, e se aproxima dos modernos conceitos de justiça coexistencial 38, jurisdição compartilhada e de equivalentes jurisdicionais 39 .
Tais ideias vão ao encontro de uma visão de função jurisdicional como dever estatal de promover a prevenção e a justa composição dos conflitos, através do método mais adequado a cada controvérsia, proporcionando diferentes vias para a pacificação e garantia da harmonia social.
Com mais razão ainda nas relações fiscais, em que, para Rodolfo de Camargo Mancuso:
esta proeminência do judiciário (...) não é de aplicar-se à cobrança da dívida ativa do Poder Público, o que bem pode ser realizado em seus próprios quadros administrativos, o que não ofende direta nem obliquamente o princípio da inafastabilidade da jurisdição, pois tal dispositivo não afirma qualquer sorte de monopólio da justiça estatal e ainda certo que a obrigação tributária integra o âmbito do interesse fazendário, ou seja, interesse público secundário passível de ser transacionado, por exemplo40 .
Assim, para além dos esforços do CNJ, deve-se ultrapassar a ideia de que o fomento à consensualidade é papel somente de Política Judiciária, sendo crucial que seja tratada como Política de Estado, o que materializa a lógica da concepção residual do acesso à justiça via sistema judiciário, principalmente quando envolve interesse público fazendário.
No que tange a recuperação da dívida ativa, por exemplo, é certo que, atualmente, tem se mostrado mais efetiva a cobrança administrativa, por meio do protesto da Certidão da Dívida Ativa (CDA) ou da negativação em órgãos de proteção ao crédito, do que a via da execução fiscal, que deve ser cada vez mais tratada como residual41.
Aliás, no próprio documento “Justiça em Números 2022”, é possível encontrar afirmações neste sentido:
(o) processo de execução fiscal chega ao Poder Judiciário depois que as tentativas de recuperação do crédito tributário se frustraram na via administrativa, provocando sua inscrição na dívida ativa. Dessa forma, o processo judicial acaba por repetir etapas e providências de localização do devedor ou patrimônio capaz de satisfazer o crédito tributário já adotadas, sem sucesso, pela administração fazendária ou pelo conselho de fiscalização profissional. Acabam chegando ao Judiciário títulos de dívidas antigas ou com tentativas prévias de cobranças e, por consequência, com menor probabilidade de recuperação.42
A própria transação tributária também tem o potencial de diminuir a litigiosidade, especificamente com relação à execução fiscal; da mesma forma os programas de conformidade tributária43, por meio de técnicas similares às de regulação responsiva, que envolve a busca por instrumentos regulatórios diversificados e estratégias dinâmicas de resposta às condutas dos regulados, para a obtenção de melhores índices de conformidade regulatória, o que, em âmbito fiscal, pode potencializar a autorregulação e o cumprimento voluntário das obrigações.
Cumpre destacar, neste ponto, que a relação Fisco/contribuintes é importante para a previsibilidade e segurança na arrecadação, por meio, por exemplo, da transparência na divulgação de informações e da cooperação mútua, de modo que o Estado recebe antes e sem maiores custos de cobrança e o contribuinte paga menos, já que não sofre multas. Para tanto, é importante que se amplie os incentivos positivos ao cumprimento das obrigações fiscais, com menos coerção e mais cooperação, o que pode ser feito por meio destes programas de conformidade tributária.
Na prática, porém, consignou-se no “Diagnóstico do Contencioso Judicial Tributário”44 a escassez de informações e a ainda tímida experiência dos entes federativos com os instrumentos de consensualidade em âmbito fiscal, revelando-se o indicativo de que “os meios adequados de solução de conflitos ainda são pouco explorados no âmbito tributário, com escassa diversidade de modelos e poucos dados, e quanto aos que geram dados, baixos percentuais de utilização”.
Por outro lado, entendeu-se que a utilização destes meios adequados de solução de conflitos deve ser fomentada, “podendo auxiliar não somente na celeridade e na redução dos estoques processuais”, e ainda “propiciar às partes um tratamento qualificado do conflito tributário, bem como um estreitamento na relação entre Administração Tributária e contribuinte, o que impactaria positivamente o ambiente negocial de país”.
Em contrapartida, foi divulgado em 2022 o Relatório Final da Comissão de Juristas responsável pela elaboração de anteprojetos de proposições legislativas que dinamizem, unifiquem e modernizem o processo administrativo e tributário nacional, instituída pelo Ato Conjunto dos Presidentes do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal n. 01/202245.
Além de outras questões sensíveis ao contencioso tributário, a Comissão apresentou anteprojetos de lei específicos com relação à mediação tributária da União e à arbitragem tributária, além de normas gerais de prevenção de litígios e de consensualidade, medidas que geraram alguns projetos de lei já em trâmite nas casas do Congresso Nacional.
Demonstrado o cabimento e a importância de se desenvolver a consensualidade em âmbito fiscal e conjugando os estudos e as iniciativas existentes, propomos, a seguir, uma estrutura de modelo multiportas no Direito Tributário, sustentado por três grandes pilares.