Responsabilidade reparatória no Direito do Consumido
O estatuto jurídico regulador das relações de consumo se assenta no magaprincípio da vulnerabilidade do consumidor, o qual dimana diretamente de garantia constitucional (CF, art. 5º, XXXII). As regras desse normativo são formuladas no sentido de infirmar ou permitir equilibrar a relação entre fornecedor e consumidor que, por conta da superioridade técnica ou econômica do primeiro, seja desrazoavelmente imposta ao segundo. Daí o controle normativo da liberdade contratual entre fornecedor e consumidor – especificamente na pactuação de cláusula de exoneração/limitação de responsabilidade.
Exonerão/limitação
Por certo, torna-se natural que nesse ramo jurídico, como todos os outros do campo do Direito Social, a regra geral é da responsabilidade extracontratual, objetiva e solidária. Mas há exceções relevantes.
Renomado doutrinador especialista na área sustenta:
O Código do Consumidor, [...], superou essa clássica distinção entre responsabilidade contratual e extracontratual no que respeita à responsabilidade do fornecedor de produto e serviço. Ao equiparar ao consumidor todas as vítimas de consumo (Código de Defesa do Consumidor, art. 17), submeteu a responsabilidade do fornecedor a um tratamento unitário, tendo em vista que o fundamento dessa responsabilidade é a violação do dever de segurança – o defeito do produto ou serviço lançado no mercado e que, numa relação de consumo, contratual ou não, dá causa a um acidente de consumo. (Sérgio Cavalieri Filho. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Ed. Atlas S.A. – 2012, pp. 306/307)
Na realidade, embora predominante a responsabilidade extracontratual no Direito do Consumidor, não é correto concluir pela absoluta superação da responsabilidade contratual. A rigor, há forte restrição dela, devido à natureza protetiva desse ramo jurídico, traço comum em todas áreas do Direito Social. Não é casual a presença do art. 51, I, do CDC: “[s]ão nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis”.
Não é difícil entender que essa regra consubstancia incidência do megaprincípio da vulnerabilidade do consumidor, eis que limita o espaço de pactuação em que o fornecedor/prestador possa impossibilitar, exonerar ou limitar sua responsabilidade em cláusulas contratuais desfavoráveis ao consumidor, mas suscetíveis de onerar o consumidor em razão de seu desconhecimento técnico ou de sua necessidade premente na aquisição do produto/serviço. A ressalva da parte final da disposição deixa ver que se o consumidor for pessoa jurídica – o que pressupõe igual porte do fornecedor/prestador e, portanto, paridade –, admite-se a pactuação.
Responsabilidade objetiva e subjetiva
No Direito do Consumidor, a regra é a responsabilidade objetiva: que se configura independente da ocorrência de culpa do fornecedor/prestador (CDC, arts. 12 e 14). À configuração do seu dever de reparar basta a existência do dano decorrente de defeito no produto posto ou no serviço prestado. Se presentes o defeito, o dano e a relação de causalidade entre o defeito e o dano, emerge a responsabilidade objetiva do fornecedor/prestador. Dessa regra há uma exceção: a responsabilidade pessoal de profissional liberal, que é subjetiva (com demonstração de culpa: CDC, § 4º do art. 14. Nessa hipótese, à emergência da responsabilidade é exigida, além do defeito, do dano e da relação de causalidade, também a ocorrência de culpa (negligência, imperícia ou imprudência, a ser provada igualmente pelo consumidor).
Mas esse preceito, que excepciona a responsabilidade objetiva na prestação de serviços, deve ser lido em conformidade com as regras disciplinadoras e os princípios informadores do sistema jurídico consumerista (CDC, art. 7º).
É verdade que o profissional liberal, quando presta serviço pessoal no exercício de seu ofício, sempre responde subjetivamente (com culpa) pelos danos que causar ao consumidor (art. 14, § 4º, do CDC). Todavia, o conceito de serviço pessoal requer uma leitura em harmonia com a principiologia do ramo jurídico:
a) a prestação do serviço é pessoal quando o profissional liberal atua de modo autônomo; só então a responsabilidade será subjetiva (com culpa) e se configura diretamente perante o consumidor lesado (quer dizer: este tem o ônus de provar não o defeito do serviço mas também culpa em sua prestação – negligência, imprudência ou imperícia);
b) não se deve ter como pessoal a prestação do serviço, se o profissional liberal a executa mediante vínculo jurídico de trabalho (emprego, preposição, empreitada ou qualquer outro modo de prestar o trabalho no interesse ou sob a coordenação de outrem), pois, nessa situação, na realidade o serviço é prestado pela organização a que o profissional está vinculado (hospital, clínica, empresa construtora, sociedade de advogados etc.).
Na hipótese “b”, ter como pessoal a prestação do serviço profissional importaria em interpretação assistemática, que feriria o princípio da vulnerabilidade do consumidor. Veja: se o prestador do serviço é uma empresa e, como tal, responde objetivamente perante o consumidor, não faz sentido que, por prestar o serviço através de um profissional liberal a ela vinculado, tenha, então, agravado seu ônus da prova: ter de demonstrar a culpa do profissional, para, só então, emerja a responsabilidade reparatória da empresa. Isso seria flagrantemente contrário ao que determina o art. 6º, VIII, do CDC: (“São direitos básicos do consumidor: a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”). Por lógico, a responsabilidade subjetiva do profissional vinculado é perante a empresa, que deverá provar a culpa dele em processo autônomo ou em prosseguimento no processo um curso. Daí a regra proibitiva da denunciação da lide ao profissional no processo proposto pelo consumidor: CDC, art. 14, caput e seu § 3º e art. 88, parte final.
Daí a penetrante percepção dos autores do anteprojeto do CDC, em comentário ao § 4° do art. 14:
Se o dispositivo comentado afastou, na espécie, a responsabilidade objetiva, não chegou a abolir a aplicação do princípio da inversão do ônus da prova. Incumbe ao profissional provar, em juízo, que não laborou em equívoco, nem agiu com imprudência ou negligência no desempenho de sua atividade.
Nem se deve deslembrar que o dispositivo excepcional supõe a contratação de um profissional liberal, que autonomamente desempenha seu ofício no mercado de trabalho.
Não é o caso dos serviços profissionais prestados pelas pessoas jurídicas, seja sociedade civil, seja associação profissional. (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, Ed. Forense Universitária, 1a. ed., 1991, p.95 – negrito nosso)
Quando presentes no caso examinando as responsabilidades objetiva e subjetiva, esse modo de operar é regra geral em nosso ordenamento jurídico.
No âmbito do Direito Administrativo, na forma do § 6º do art. 37 da CRF, o lesado aciona o Estado para apurar sua responsabilidade objetiva, sendo facultado ao acionado exercer, em processo autônomo, o direito de regresso contra o servidor culpado pelo dano (“[a]s pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”). A apuração de culpa do servidor não se faz na demanda do lesado contra o Estado, mas no regresso deste contra o servidor.
Até mesmo no âmbito do Direito Civil, a interpretação sistemática dos arts. 932, 933 e 934 do CC, autoriza entender que esse mesmo procedimento se aplique na área cível:
a legislação diz que o empregador ou comitente responde objetivamente pelos atos praticados por seus empregados e prepostos no exercício do trabalho que lhes competir ou em razão dele (STJ, 3ª T., REsp 2044948/MG (2022/0399451-3), rel. ministra Nancy Andrighi, j. 13/06/2023, p. 22/06/2023)
Apreende-se que, na hipótese, o responsável civil responde objetivamente e o agente praticante do ato indenizável responde subjetivamente. E o art. 934 deixa ver que haverá regresso: quem paga (naturalmente a título objetiva) tem direito de regresso contra o agente praticante: aqui, naturalmente a título subjetivo, pois a regra geral da responsabilidade civil é subjetiva e inexiste excepcionamento.
Responsabilidade solidária e responsabilidade regressiva
A leitura superficial ou desatenta dos artigos 12 e 14 do CDC pode levar a pensar a emergência de solidariedade na responsabilidade objetiva tanto no fornecimento de produtos como na prestação de serviços. O tema, porém, requer cuidados.
Em caso de fornecimento de produtos, o defeito que causa dano pode acontecer em uma das etapas da cadeia produtiva – projeto, fabricação, construção, montagem, formulação, manipulação, acondicionamento ou apresentação. Por certo, ofenderia à vulnerabilidade do consumidor lesado atribuir-lhe o ônus da identificar esse lócus. Daí a responsabilidade solidária e a faculdade de acionar todos, alguns ou um dos responsáveis solidários ou chamar ao processo os demais (CPC, art. 130, III, c/c o art. 101 do CDC).
Já no âmbito da prestação de serviços, o usual é a inocorrência de solidariedade, salvo a existir atuação conjunta de empresas (comum nos casos em que uma delas intermedeia os consumidores e a outra presta efetivamente o serviço: é o caso de intermediação lucrativa de compra, traslado e venda de pacote de viagens; nesse caso, haverá responsabilidade solidária entre as duas empresas envolvidas na exploração do negócio: forma-se entre as empresas cadeia na prestação do serviço).
Fora disso, não haverá solidariedade e, muito menos, quando o prestador efetivo do serviço estiver ligado, por algum vinculado jurídico, à organização prestadora.
Responsabilidade do comerciante
O art. 13 do CDC cuida especificamente da responsabilidade objetiva do comerciante. Por sua leitura, se nota que ele não integra a cadeia de produção de bens postos no mercado de consumo (traçada pelo art. 12 do CDC). Por evidente, o comerciante não tem responsabilidade por defeito de produto, pois apenas o adquire e repasse no mercado.
Somente responde por defeito do produto em situações em que:
a) o consumidor não tem como identificar a cadeia de produção (CDC, art. 13, I e II); ou
b) o defeito resultar da conduta dele próprio na má conservação de produtos perecíveis (CDC, art. 13, III).
Cuida do direito de regresso o parágrafo único do art. 13 do CDC, tema estranho à disciplina do caput e seus incisos. É visível que trata de matéria subsumível no art. 88 do CDC. De lei a ser feita, caberia a fusão em texto único que se explicitasse a existência de direito de regresso do comerciante em face dos participantes da cadeia de produção (naturalmente segundo as regras do Direito Empresarial), se ele próprio, pagando, puder fazer a identificação do real responsável pelo dano
Incursão no campo da responsabilidade médico-hospitalar
Como visto antes, a correta leitura do § 4º do art. 14 do CDC permite percepção distinta da que é corrente sobre demandas contra hospital por ato médico. Pela leitura corrente, em razão do § 4º do art. 14 do CDC, a responsabilidade de hospital por ato médico só se configura se provada a culpa do profissional, o que significa entender que o consumidor terá de provar, no processo proposto, o defeito no ato médico e a culpa do profissional na sua prática. Se assim se exigir, estar-se-á a dificultar o ônus da prova do consumidor, em vez de facilitá-la, como manda a lei.
A rigor, pelo sistema consumerista, o § 4º do art. 14 do CDC deve ser lido assim:
a) se o ato médico defeituoso foi praticado nas dependências de hospital ou clínica, com quem o profissional mantenha vínculo jurídico de trabalho (emprego, preposição, empreitada ou outro modo de prestação de trabalho no interesse ou sob a coordenação de outrem), configura-se a responsabilidade objetiva do hospital/clínica (que terá o ônus provar que inexistiu o defeito, ou seja, transgressão de regra técnica do ofício, na forma § 3º do art. 14 do CDC); daí a vedação da denunciação da lide ao médico (CDC, art. 88), contra quem hospital/clínica terá direito de regresso para apurar culpa (negligência, imperícia ou imprudência) e reaver o que pagou ao consumidor lesado (em razão da responsabilidade subjetiva do profissional); o regresso pode fazer-se em prosseguimento ou em processo autônomo (CDC, art. 13, par. único, e art. 88);
b) se o ato médico defeituoso foi praticado no exercício autônomo da profissão (sem vínculo de trabalho com hospital/clínica, ainda que nas dependências dele), configura-se a responsabilidade pessoal do médico que responde subjetivamente perante o consumidor, que terá de provar o defeito do ato (transgressão de regra técnica do ofício) e a conduta culposa do médico (CDC, § 4º do art. 14); registre-se para efeito de clareza: o hospital/clínica, neste caso, é alheio à demanda (CDC, o art. 13, par. único, e art. 88).
Bem examinado julgado seguinte, apesar do brilhantismo da ministra relatora, capta-se uma leitura inadequada:
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. ERRO MÉDICO EM PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO HOSPITAL. TEORIA DA ASSERÇÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO HOSPITAL. SOLIDARIEDADE COM OS MÉDICOS RESPONSÁVEIS PELA CIRURGIA. COMPROVAÇÃO DA CULPA DOS PROFISSIONAIS. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. HIPÓTESE EXCEPCIONAL. JULGAMENTO: CPC/2015.
1. Ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos materiais e compensação por dano moral ajuizada em 24/11/2014, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 19/12/2018 e concluso ao gabinete em 19/08/2019.
2. O propósito recursal é decidir sobre a legitimidade passiva do hospital recorrente, bem como sobre a denunciação da lide aos médicos responsáveis pelos procedimentos cirúrgicos ou à formação de litisconsórcio passivo necessário entre o hospital recorrente e os respectivos médicos.
3. Os fatos narrados na petição inicial, interpretados à luz da teoria da asserção, não autorizam reconhecer a ilegitimidade passiva do hospital, na medida em que revelam que os procedimentos cirúrgicos foram realizados nas dependências do nosocômio, sendo, pois, possível inferir, especialmente sob a ótica da consumidora, o vínculo havido com os médicos e a responsabilidade solidária de ambos - hospital e respectivos médicos - pelo evento danoso.
4. Segundo a jurisprudência do STJ, quanto aos atos técnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da saúde vinculados de alguma forma ao hospital, respondem solidariamente a instituição hospitalar e o profissional responsável, apurada a sua culpa profissional; nesse caso, o hospital é responsabilizado indiretamente por ato de terceiro, cuja culpa deve ser comprovada pela vítima de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituição, de natureza absoluta (artigos 932 e 933 do Código Civil), sendo cabível ao juiz, demonstrada a hipossuficiência do paciente, determinar a inversão do ônus da prova (artigo 6º, inciso VIII, do CDC). Precedentes.
5. Em circunstâncias específicas como a destes autos, na qual se imputa ao hospital a responsabilidade objetiva por suposto ato culposo dos médicos a ele vinculados, deve ser admitida, excepcionalmente, a denunciação da lide, sobretudo com o intuito de assegurar o resultado prático da demanda e evitar a indesejável situação de haver decisões contraditórias a respeito do mesmo fato.
6. Recurso especial conhecido e provido. (STJ, T3, REsp 1832371/MG, rel. ministra Nancy Andrighi, j. 22/06/2021, p. DJe 01/07/2021).
Ainda que, no mesmo julgado, voto vencido do ministro Paulo de Tarso Sanseverino já aponte a direção mais consentânea:
"[...] restou pacificado no âmbito da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que, em se tratando de relação de consumo, descabe a denunciação da lide, nos termos do art. 88, do Código de Defesa do Consumidor, aplicável tanto à responsabilidade pelo fato do serviço (art. 14, CDC) quanto pelo fato do produto (art. 12, CDC). [...] Dessa forma, a discussão acerca da culpa dos médicos não interessa à paciente demandante, pois a responsabilidade dos hospitais é objetiva pelos danos decorrentes de uma prestação defeituosa dos seus serviços. Mostra-se, portanto, desnecessário que, nos mesmos autos, se produzam provas para averiguar a responsabilidade subjetiva do médico, o que poderá ser realizado em ação de regresso a ser eventualmente proposta pelo hospital".
Na página eletrônica que cita o acórdão e o voto vencido, registra-se esta informação complementar:
[...] segundo o STJ, o hospital responde, objetivamente, pelos danos decorrentes da prestação dos serviços auxiliares relacionados ao exercício da sua própria atividade, assim como, solidariamente com o médico a ele vinculado, pelos danos decorrentes do exercício da medicina, desde que, neste último caso, fique caracterizada a culpa do profissional. Noutra toada, não responde o hospital por danos decorrentes do exercício da atividade pelo médico que com ele não tenha qualquer vínculo, hipótese em que a responsabilidade é subjetiva e exclusiva do profissional".
A informação merece reparo: contrariamente ao que transmite, havendo responsáveis solidários, a demanda pode ser proposta contra um, alguns ou todos eles, e o(s) acionado(s) pode(m) chamar ao processo o(s) não acionado(s) (CPC, art. 130, III), e não denunciá-los à lide (CPC, art. 125). Dizer que, havendo vinculação, o hospital e o médico respondem solidariamente, é ignorar as regras que estabelecem a responsabilidade objetiva do hospital e a subjetiva do médico, a serem apuradas em demandas distintas: a do consumidor contra o hospital por responsabilidade objetiva; e a regressiva do hospital contra o médico, por responsabilidade subjetiva, para reaver o que tiver pagado (CDC, arts. 14, § 4º, 13, par. único, e 88). Não sendo assim, fere-se também a norma do art. 6º, IV, do CDC, que estatui ser direito do consumidor a facilitação de sua prova.
No ponto, importa enxergar que, na legislação consumerista, para ampliar a proteção do consumidor, converte-se hipótese típica de denunciação da lide (CPC, art.125, II) em chamamento ao processo, quando há seguro de responsabilidade do réu (CDC, art. 101: “o réu que houver contratado seguro de responsabilidade poderá chamar ao processo o segurador, vedada a integração do contraditório pelo Instituto de Resseguros do Brasil”. Nessa hipótese, a sentença de procedência do pedido valerá como título executivo em favor do réu que satisfizer a dívida (CPC, arts. 130 e 132)