Questão ainda muito controvertida, a despeito de já decorridos mais de 5 (cinco) anos da edição da nova lei, é a que versa sobre a oportunidade e a possibilidade ou não de aplicação dos novos institutos de justiça consensual depois da desclassificação operada em plenário do júri. Discute-se acerca da recepção do § 2º, do art. 492, do CPP em face do art. 98, da CF, que é fundamento da Lei 9.099/95, Lei dos Juizados Especiais Criminais.
Dispõe mencionado dispositivo que "se for desclassificada a infração para outra atribuída à competência, do juiz singular, ao presidente do tribunal caberá proferir a sentença em seguida".
Antes mesmo da celeuma advinda com a novatio legis, que, afinal, não tratou expressamente do tema, algumas opiniões, embora poucas, como a do eminente ministro do STJ, LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, impunham restrições acerca da constitucionalidade do mencionado parágrafo 2º, uma vez que a aplicação da regra importaria em decisão fora dos limites do pedido do autor (Ministério Público, no caso), violando assim o princípio da correlação, confira-se:
"Sr. Presidente, sempre entendi de duvidosa constitucionalidade o disposto no art. 492, § 2° do Código Penal, qual seja, em declinando o Tribunal do Júri de infração da sua competência evidente que os autos seriam avocados pelo juiz singular. Todavia, necessário far-se-ia reabrir a instrução, pois a imputação é delimitada pela denúncia, pela queixa ou pela pronúncia. Quem é pronunciado, portanto, acusado de tentativa de homicídio, defende-se dessa infração penal, não sendo obrigado a imaginar todas as hipóteses possíveis que o Júri possa acolher para então fazer a sua defesa. Caso isso não aconteça, é evidente, o devido processo legal fica afetado e haverá surpresa se condenado por uma lesão corporal, por exemplo. Hoje, com a vigência da Lei nº 9.099/95, os crimes de lesão corporal leve são da competência do Juizado Especial, porquanto definido como crime de menor potencial ofensivo". RHC nº 7.661 AC Reg. 98.00336403.0 (grifos nossos).
Não obstante a autoridade de seu defensor, a solução, embora simplória, não encontrava ressonância na doutrina e jurisprudência pátria.
Trata-se, com efeito, de mutatio libelli (hipóteses de desclasificação, por ex., para modalidade culposa), conquanto, no mais das vezes, na prática, não passem de mera emendatio libelli, como, v.g., a desclassificação para lesões corporais, casos em que a própria denúncia já contém explícita ou implicitamente as circunstâncias elementares do crime resultante da desclassificação como é de trivial conhecimento, o réu defende-se de fato descrito na denúncia, e não de sua capitulação. Ocorre que, nestes casos, diante da especialidade(i) do procedimento do júri, não há violação dos princípios do contraditório e ampla defesa. Na verdade, as teses desclassificatórias, no júri, são teses defensivas, portanto, pretendidas e, evidentemente, exaustivamente sustentadas e tratadas (devem ser) pelos respectivos defensores perante o Conselho. Vê-se, não há surpresa na nova imputação. Ademais, a nova definição jurídica, nesses casos, sempre importará em pena igual ou menos grave do que a que seria cabível pela capitulação inicial, não implicando assim em prejuízo para o acusado. Note-se, por fim, que a providência de que trata o caput do art. 384, do CPP (baixar o processo para prévia manifestação da defesa e arrolamento de testemunhas), já está contida no procedimento específico do júri, por ocasião da contrariedade do libelo (art. 421, CPP), oportunidade em que, além de contrariar, imaginando e expondo, se quiser, as hipóteses possíveis, ainda poderá a defesa arrolar testemunhas.
Na verdade, há que se conciliar a norma do § 2º, do art. 492 à nova regra de competência relativa ao Juizado Especial Criminal, jurisdição distinta daquela genérica alusão ao "juiz singular".
Com isso, diante do novo contexto despenalizador introduzido pelo art. 98, da CF e com o advento das Lei nº 9.099/95, a desclassificação operada pelo Tribunal do Júri deve ser, agora, também sopesada de acordo com a gravidade da nova infração. É que, a par dos critérios doutrinários empregados até o advento da Lei dos Juizados para aferir a natureza da infração, tais como caráter do resultado (de dano ou de perigo), tipo de culpa lato sensu (dolo ou culpa stricto sensu), objetividade jurídica (contra o patrimônio, contra a pessoa, etc), qualidade da pena (reclusão, detenção, etc), a novatio legis acabou por criar outro critério, a quantidade da pena (até um ano, mais de um ano) (ii), o que, afinal, acaba por influir sobremodo na fixação da competência.
Destarte, após a desclassificação, deve-se vislumbrar a quantidade de pena abstratamente cominada para a nova infração, para, só então, definir-se a competência do órgão jurisdicional. Assim, se a nova figura penal for daquelas inseridas entre os crimes de menor potencial ofensivo (pena máxima cominada igual a um ano), parece pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial, de que, nestes casos, surge para o juiz-presidente a impossibilidade de aplicação da regra geral do § 2º, do art. 492, do CPP, isto é, proferir sentença condenatória, haja vista que a desclassificação para infração de menor potencial ofensivo implica em modificação de competência, in casu, absoluta, diante da regra especial do art. 60 da Lei 9.099/95(iii). Ademais, o reconhecimento da prorrogação da competência do juiz-presidente, prolatando sentença de plano, configuraria na hipótese flagrante prejuízo à defesa do réu, uma vez que se lhe usurparia o direito de ser processado segundo regras de procedimento que lhes são inegavelmente mais benéficas.
Além disso, a Competência dos Juizados Especiais Criminais é prevista na CF, de modo que a questão se resolveria no âmbito da hierarquia das leis, restando a norma do art. 492, § 2º, CPP, restringida pela disposição do art. 98, CF.
Do magistério de ADA PELLEGRINI GRINOVER, LUIZ FLÁVIO GOMES e outros, em obra intitulada Juizados Especiais Criminais, Comentários à Lei nº 9.099, de 26.09.1995, editora Revista dos Tribunais, 2ª edição, pág. 68, extrai-se o seguinte posicionamento quanto ao procedimento legal a ser adotado nos casos de desclassificação em Plenário do Júri para infração de menor potencial ofensivo:
"Pelo sistema do Código de Processo Penal, em face da desclassificação cabe ao juiz presidente do Tribunal do Júri proferir sentença (art. 492, § 2º). Mas, quando a desclassificação for por infração de menor potencial ofensivo, outra deve ser a solução, pois a competência passa a ser do Juizado Especial Criminal. Transitada em julgado a decisão desclassificatória, os autos serão remetidos ao Juizado competente, onde será designada a audiência prevista nos artigos 70.76 da lei. Não há outra solução, pois a competência dos Juizados para as infrações de menor potencial ofensivo, por ser de ordem material e ter base constitucional, é absoluta."
No mesmo sentido, leciona DAMÁSIO DE JESUS, em obra intitulada Lei dos Juizados Especiais Criminais Anotada, editora Saraiva, 3ª Edição, pág. 105, ao assentar que "no júri, o Conselho de Sentença desclassifica o crime de tentativa de homicídio para lesão corporal leve: o juiz não pode condenar o réu. O feito permanece no juízo comum e, transitada em julgado a sentença para a acusação, o juiz, se não for ele mesmo o competente, deve remetê-lo para quem o seja a fim de ser intimado o ofendido (artigo 91 desta lei), sem prejuízo de providências no sentido de conciliação (art. 74 e 76 desta lei)."
Diversa é a solução quando a nova infração for daquelas cuja pena mínima cominada é igual ou superior a 01 (um) ano, infração que, na vigência da nova lei, passou a ser objeto da suspensão condicional do processo.
É sabido que o art. 89, da Lei 9.099/95, caracteriza, substancialmente, lei penal mais favorável. Trata-se, portanto, de um instituto de despenalização que veio para beneficiar o acusado, por isso mesmo inexiste fundamento constitucional, ou legal, que restrinja a sua aplicação, em função do princípio da irretroatividade incondicional da lei nova menos severa (CF, art. 5º, XL; CP, art. 2º, parágrafo único)
Nestes termos, procedida a desclassificação, pelo Tribunal do Júri, para outra infração que pode ser objeto de "sursis processual", deve ser dada oportunidade para que o Ministério Público proponha o benefício, não podendo o réu ser prejudicado pela acusação agora tida como abusiva(iv).
A propósito, leciona MIRABETE:
"...deve-se também possibilitar a proposta, ainda que no silêncio da lei, quando, após a instrução, nos termos do art. 384 do Código de Processo Penal for a imputação desclassificada para crime que pode ser objeto da suspensão quando, com a denúncia, isso não era possível. Reconhecida a prática de crime menos grave pela acusação não se pode excluir a possibilidade do benefício, que seria cabível se a imputação inicial fosse a adequada ao fato criminoso, devendo o magistrado dar vista dos autos ao Ministério Público para que este decida sobre a proposta de suspensão do processo o mesmo se diga, no caso de processo que deve ser submetido ao Tribunal do Júri quando a desclassificação ocorre nos termos do art. 410 do citado Estatuto. (Juizados Especiais Criminais, Ed. Atlas, 1997, pág. 156)."
Como se vê, a novatio legis previu hipótese de aplicação do instituto por todos os juízes e não somente pelo Juizado Especial Criminal.
Mas a vexata quaestio, ainda pouco enfrentada, versa sobre a oportunidade e até mesmo a (in)compatibilidade de aplicação dos novos institutos da justiça consensual (marcados exatamente por critérios de informalidade e de simplicidade) após a desclassificação operada em plenário do júri (procedimento solene por natureza).
A vertente favorável, ou seja, a que sustenta a aplicação dos institutos na própria sessão, sucessivamente à desclassificação, argumenta basicamente com os princípios da economia processual e celeridade. Novamente advoga-se uma solução muito simplória mas que, a nosso sentir, não resolve as questões.
Imagine-se, por exemplo, que o acusado, mesmo preenchendo os requisitos objetivos e subjetivos de que trata a lei para concessão do benefício, não aceite a proposta formulada pelo órgão do Parquet; e se, aceitando a proposta, o benefício vier a ser revogado em virtude de um novo processo por crime ou contravenção ou, ainda, não efetuar o beneficiado a reparação do dano, ou por descumprimento de qualquer outra condição imposta (§§ 3º e 4º, do art. 89, Lei 9.099/95)?
Evidentemente, como preceitua o §7º, do referido dispositivo, "o processo deverá prosseguir em seus ulteriores termos". E o rito desses ulteriores termos certamente não será o escalonado previsto para o processo dos crimes da competência do júri. Na verdade, o procedimento do júri é bifásico e não comporta uma terceira fase resultante de uma eventual aceitação (ou não) pelo réu de proposta ofertada pelo Ministério Público, e suas consequências, até porque, essa terceira fase implicaria, de qualquer modo, em um novo processo, de rito comum, que refoge à competência do juiz-presidente.
E se o Ministério Público e, ou, o próprio réu interpuserem recurso, afastando assim o trânsito da decisão desclassificatória? E se o Tribunal, apreciando o recurso, confirmar a decisão desclassificatória? Considerando-se a impossibilidade de o próprio Tribunal ad quem definir a nova figura, para não suprimir uma instância, a quem competiria agora a decisão e prosseguimento nos ulteriores termos?
Essas questões se resolveriam facilmente se a vara pela qual tramitou o processo fosse daquelas de "competência geral", porquanto, operando o trânsito em julgado, com a confirmação da desclassificação, será o próprio juízo competente para julgar ( definir a nova figura), processar e até mesmo submeter o acusado (se for o caso) ao período de prova, o que evidentemente não se dará se a vara for privativa do Tribunal do Júri, porque, como se viu, é absolutamente incompetente.
Nestes casos, outra solução não há senão a transferência do julgamento ao juízo singular comum, para que aquele proceda segundo os ditames da nova legislação especial, em homenagem, inclusive, ao consagrado princípio do due process of law.
Dessa forma, conclui-se que a regra inserta no parágrafo segundo do art. 492, do Código Processual Penal, com o advento dos novos institutos da justiça consensual, restou parcialmente revogada.
Assim, preconiza-se:
1) se a desclassificação se der para crime definido como de menor potencial ofensivo, nos moldes do art. 61 da Lei dos Juizados, transitada em julgado a decisão, os autos serão remetidos ao Juizado Competente, para que proceda nos termos do art. 70 usque 76 daquela lei;
2) se se operar a desclassificação para a infração daquelas contidas no art. 89, da Lei 9099/95, duas são as soluções:
a) se a vara por onde tramitou o processo for de competência geral, com o trânsito em julgado da decisão desclassificatória, o próprio juiz, agora funcionando como "Juiz Singular", por força da respectiva Lei de Organização Judiciária, será o competente para dar prosseguimento ao feito, proferindo sentença, nos termos do § 2º, in fine do art. 492, do Código de Processo Penal, ou aplicando o sursis processual, do art. 89, da Lei do Juizado, e suas conseqüências, conforme cada caso;
b) se a vara for, também de conformidade com a Lei de Organização Judiciária, de competência exclusiva para feitos do Tribunal do Júri, ao Juízo Singular deve ser remetido o processo, para que proceda de acordo com o preconizado na alínea anterior.
3) por fim, se a nova classificação não estiver abrangida nas hipóteses anteriores, mencionadas pela Lei 9099/95, como, v.g, casos de lesão corporal gravíssima ou lesão corporal seguida de morte (§§ 2º e 3º, art. 129, Código Penal), ao presidente do tribunal popular caberá proferir em seguida a sentença, restando, nesta hipótese, incólume a regra contida no § 2º do art. 492, do Estatuto Adjetivo.
NOTAS
- Conforme anota Vicente Greco Filho: "O Código não guarda rigor sistemático na disciplina dos procedimentos. O do júri, por exemplo, que poderia ser especial, é considerado comum; o sumário, que é comum, está no Título dos especiais". (in Manual de processo penal, São Paulo: Saraiva, 1993, 350).
- Cf. Maurício Trevisan, in 13º CONGRESSO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO, Livro de Teses, v.1, t.1, Tese 51, p.339.
- HC nº 7.601/AC, STJ, 5ª Turma, rel. min. José Dantas, j. 01.09.98,v.u.
- HC nº 7.711/RJ, STJ, 5ª Turma, rel. min. Gilson Dipp, j. 19.11.98,v.u.