Trata-se de breve discussão acerca do instrumento da convalidação de Atos Administrativos, bem como da possibilidade de sua aplicação para formalizar Termo Aditivos em Contratos Administrativos posteriormente a efetiva realização das alterações, nos casos devidamente justificados por necessidade imperiosa da Administração.
Como é consabido, os requisitos/pressupostos (elementos de validade do Ato Administrativo) são: Sujeito Competente (competência); Forma; Finalidade; Motivo; Objeto ou Conteúdo. Havendo ausência de um desses elementos, o Ato Administrativo pode se tornar nulo ou anulável, por vício/defeito.
Não obstante, poderá caber, dependendo do caso, a reparação do Ato Administrativo com vício/defeito, por intermédio do instrumento da Convalidação.
Convalidar é tornar válidos retroativamente os atos administrativos praticados, à luz do princípio da Autotutela, art. 55 da Lei 9.784/1999 e Acórdão nº 115/2011 do Plenário do TCU, em função do interesse público DETERMINADO.
“Art. 55 – Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria administração.”
Diante da presença inequívoca dos pressupostos da convalidação (art. 55 da Lei 9.784/99, ato saneável, não prejudicar terceiros ou ao interesse público) e à luz dos princípios e valores da Segurança Jurídica, Legalidade, Confiança e Boa-Fé, a Administração não pode (poderia) deixar de providenciar a devida formalização, posto que, como reconhece a melhor doutrina1 e jurisprudência2, a convalidação revela-se imperiosa quando possível.
A convalidação, assim e portanto, se configura em um dos aspectos da autotutela administrativa, que representa o controle exercido pela Administração Pública sobre os seus próprios atos, e tem como substrato o Princípio da Legalidade, eis que os atos administrativos praticados em desconformidade com o ordenamento jurídico devem ser revistos.
Nesse diapasão, a doutrina é clara ao entender que, ainda que a natureza do vício confirme a ilegalidade do ato, por vezes, a existência de outros elementos pode levar o intérprete a concluir que a análise do caso concreto recomenda a sua manutenção.
Nesse exato sentido, Weida Zancaner escreve sobre o tema:
Em tese, poder-se-ia supor que o princípio da legalidade imporia sempre à Administração o dever de invalidar seus atos eivados de vícios, para restaurar a ordem jurídica por ela mesma ferida. A suposição, todavia, não procede, pois a restauração da ordem jurídica tanto se faz pela fulminação de um ato viciado quanto pela correção de seu vício. Em uma e outra hipótese a legalidade se recompõe.
O princípio da legalidade visa a que a ordem jurídica seja restaurada, mas não estabelece que a ordem jurídica deva ser restaurada pela extinção do ato inválido.
Há duas formas de recompor a ordem jurídica violada em razão dos atos inválidos, quais sejam: a invalidação e a convalidação.
(...)
A administração deve invalidar quando o ato não comportar convalidação. Deve convalidar sempre que o ato comportá-la.”
(ZANCANER, Weida. Da Convalidação e da Invalidação do Atos Administrativos. 3. ed., São Paulo: Malheiros, 2008, pag. 64-66).
Depreende-se, com isso, uma evolução na interpretação sobre a teoria da nulidade dos atos administrativos, visto já não ser mais regra fundamental a imposição de imediata anulação do ato quando constatado um vício.
Em relação à possibilidade de utilizar-se do instrumento da convalidação para formalização ulterior (posterior à realização do ato/alteração) de Termo Aditivo nos Contratos Administrativos, tem-se que os seguintes aspectos:
A priori, observa-se que realizar alterações contratuais sem a devida formalização por intermédio de Termo Aditivo trata-se de prática de atos em desconformidade com o rigor formal exigido no ordenamento jurídico e que podem (devem) ser saneados pela Administração Pública.
Considerando a pertinência de formalização dos atos praticados com efeitos retroativos e o Princípio da Segurança Jurídica, a convalidação dos atos praticados é medida que se propõe a fim de resguardar o interesse público.
Como dito, regra geral, toda e qualquer alteração exige formalização mediante termo aditivo, devidamente autorizado, a ser celebrado no momento da alteração. Ocorre que em diversas situações, seja por incúria nos atos de gestão, seja pela burocratização ínsita aos atos administrativos, seja por fatores exógenos, são promovidas alterações contratuais sem que haja a devida formalização tempestiva, por intermédio do respectivo termo aditivo, em função da necessidade e urgência imperiosas da Administração e muitas das vezes até mesmo para evitar prejuízos ou descontinuidade na prestação ou suporte aos serviços públicos.
Em consulta à ZÊNITE (atualmente, uma das maiores provedoras de informações técnicas sobre o adequado processamento das Contratações Públicas), em situação similar, houve posicionamento favorável à possibilidade excepcional de formalização de termo aditivo posterior (para formalizar posteriormente/convalidar um ato praticado, com efeitos retroativos), conforme documento (Código: 6549Mar2013), do qual destacamos o seguinte trecho:
“Embora essa seja a regra geral, o caráter transitório das modificações descritas, somado ao volume em que ocorrem, permitem que a Administração as agrupe e as instrumentalize por meio de termos aditivos posteriores à sua efetiva ocorrência. O que não parece possível, em caso algum, é que essas alterações sejam promovidas senão mediante a elaboração e publicação de termos aditivos”.
Neste sentido, pronunciou-se o TCU na TC-001.755/96-3, ao transcrever interpretação de Almiro do Couto e Silva:
“É importante que se deixe bem claro, entretanto, que o dever (e não o poder) de anular os atos administrativos inválidos só existe, quando no confronto entre o princípio da legalidade e o da segurança jurídica o interesse público recomende que aquele seja aplicado e este não. Todavia, se a hipótese aplicável é o da segurança jurídica e não o da legalidade da Administração Pública, então a autoridade competente terá o dever (e não o poder) de não anular, porque se deu a sanatória do inválido (....)”.
Da leitura dos elementos acima transcritos, chega-se à conclusão de que a análise sobre a convalidação de um ato administrativo não pode ser feita de forma isolada ou genérica. Devem, por certo, ser observados os efeitos que o ato gerou e as consequências que a decretação de nulidade poderia gerar.
Como visto, a convalidação se configura em um dos aspectos da autotutela administrativa, a qual representa o controle exercido pela Administração Pública sobre os seus próprios atos e tem como substrato o Princípio da Legalidade, eis que os atos administrativos praticados em desconformidade com o ordenamento jurídico devem ser revistos.
Quanto a tais aspectos, a doutrina é clara ao entender que, ainda que a natureza do vício confirme a ilegalidade do ato, por vezes, a existência de outros elementos pode levar o intérprete a concluir que a análise do caso concreto recomenda a sua manutenção, como bem salientado no Parecer Jurídico nº. 08200.011175/2002-78, exarado por integrante da Advocacia Geral da União:
“Desde que estejam presentes a questão da boa-fé, de que não haja prejuízos a terceiros e de que não haja ilicitude insanável, a consideração da segurança jurídica e a preservação das situações já estabelecidas é mais importante do que o ato em si ou do que os aspectos relativos à sua invalidação”.
Os doutrinadores esclarecem que podem ser convalidados os atos em que se registra o vício na forma ou vício relacionado ao sujeito que os praticou; outrossim, registram que não podem ser convalidados os atos com vício na motivação, no objeto ou conteúdo, na finalidade e na causa do ato.
Tal diferenciação tem como um de seus pressupostos a possibilidade de repetição do comando, visto que os motivos, finalidade e objeto do ato são inalteráveis, independente do momento de sua execução; se irregulares no passado, permanecem irregulares na atualidade, impedindo a convalidação.
No caso de alterações/ajustes realizados eventualmente em Contratos Administrativos (a título de exemplo), por necessidade imperiosa da Administração com fito à continuidade ou suporte a serviços públicos (finalidade pública), sem prévia formalização por meio de Termo Aditivo, a irregularidade não se encontra nestes aspectos, mas sim na formalidade, o que implica característica passível de convalidação, nos termos deste estudo.
Desse modo, as alterações em questão procedidas sem o deslinde do aditamento não afiguram vício insanável, sendo viável, portanto, sua regularização pelo fenômeno da convalidação (a qual pode ser aplicada nos requisitos do ato administrativo Competência e Formalidade).
Destarte, tem-se como cabível o instituto da convalidação nesses, haja vista que o lapso temporal entre a prática do ato e sua formalização ulterior não acarreta/ou – em regra - gravame que ensejasse a cognição de nulidade absoluta.
Assim sendo, é cabível a formalização ulterior de atos administrativos praticados com vício na Forma ou Competência, ou seja, convalidação, conforme previsto na legislação pátria e reconhecida pela jurisprudência e melhor doutrina como ato vinculado à Administração, quando possível e quando existentes seus pressupostos, à luz dos fatos e fundamentos retro exarados. Sendo possível também aplicar esse instrumento (da Convalidação) para formalizar Termos Aditivos em Contratos Administrativos ulterior à prática das alterações contratuais.
Notas
1 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. Ed. Melhoramentos, 2007. 24ª Edição. P. 462
FREITAS, Juarez. Discricionariedade Administrativa e o Direito Fundamental à Boa Administração Pública. 2ª ed., São Paulo: Malheiros, 2009, p. 88.
SILVA, Almiro do Couto e. Princípios da Legalidade da Administração Pública e da Segurança Jurídica no Estado de Direito Contemporâneo. Revista de Direito Público, n. 84, p.55.
ZANCANER, Weida. Da Convalidação e da Invalidação dos Atos Administrativos. 3ª ed., São Paulo: Malheiros, 2008, pp. 64-66.
2 STJ - REsp 300116. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, DJ de 25.2.2002, p. 222
STJ - REsp 1.348.472-RS, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 21.5.2013
STJ - ROMS 24430. Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJE de 30.3.2009.
STJ - REsp 850270. Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ de 31.5.2007, p. 378).
TCU - Acórdão n.º 6485/2010-2ª Câmara, TC-003.615/2010-3, rel. Min. Aroldo Cedraz, DOU de 17.11.2010