Sumário: Com o advento da obrigatoriedade do uso da Lei nº 14.133/2021, Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, transformada em única Norma Geral nesta temática, qualquer alteração impacta por demais as compras públicas. Este fato ocorreu em 22 de dezembro de 2023 por força da Lei nº 14.770/2023 e, em síntese, ao final, faculta a adesão dos Municípios à ata de registro de preços licitada por outro ente do mesmo nível federativo, dispõe sobre a execução e liquidação do objeto remanescente de contrato rescindido, permite prestação de garantia na forma de título de capitalização e promove melhor gestão e aplicação dos recursos oriundos de convênios e contratos de repasse, sendo estes os pontos definidos após a sanção da Lei em questão e, assim, tornou-se importante registrar tais alterações e vetos.
Palavras-chave: 1. Licitação Pública; 2. Alteração de Lei; 3. Contratações Públicas.
1. APRESENTAÇÃO
Antes de adentrarmos no tema deste artigo em si, causa estranheza que uma Lei tão impactante como a concebida Norma Geral de Licitações e Contratos, discutida por mais de 7 (sete) anos no Congresso Nacional, já necessite de significativa alteração que inclusive não foram mais impactantes face aos vetos presidenciais (os quais inclusive ouso discordar de alguns e discutiremos mais à frente), e serão neste artigo detalhados seus alcances e pormenores.
Neste especifico introdutório, o “veto” no tocante à alteração do art.56, §1º (alterar o modo de disputa aberto para fechado), quando adotado o critério de julgamento de menor preço ou de maior desconto foi uma lástima e as razões que o justificam foram ainda mais pífias, a nosso ver. Sobre este ponto, merece o destaque que a própria Lei sancionada possui essa antinomia (ambiguidade), visto que para obras e serviços de engenharia o art. 29, § único, menciona não ser cabível o pregão, porém contraditoriamente a Lei impõe obrigatoriedade de lances abertos (que é a forma como se realiza o pregão) conforme explicita o art.56, §1º, quando o critério de julgamento é o menor preço ou maior desconto (grande maioria das licitações) e assim continua a antinomia presente na Lei em vigor.
Por fim, tanto esse destacado ponto por sua importância, quanto os demais, inclusive, não menos relevantes serão pontualmente destacados neste arrazoado, abrangendo assim as peculiaridades que constam na Lei nº 14.770 de 22 de dezembro de 2023, já sancionada e vetada em diversos pontos.
Ouso ainda acrescer que o autor deste já concebeu e publicou livro de sua autoria que analisa e interpreta todos os 194 (cento e noventa e quatro) artigos, denominado de “A Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos Comentada” (ISBN nº 978-05-00-64747-1), já estando em 2ª edição a ser lançada nos próximos meses.
2. A LEI Nº 14.770 DE 22 DE DEZEMBRO DE 2023.
Observem senhores, que a ementa da Lei aprovada no Congresso Nacional assim estabelece:
“Altera a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos), para determinar o modo de disputa fechado nas licitações de obras e serviços que especifica, facultar a adesão de Município a ata de registro de preços licitada por outro ente do mesmo nível federativo, dispor sobre a execução e liquidação do objeto remanescente de contrato administrativo rescindido, permitir a prestação de garantia na forma de título de capitalização e promover a gestão e a aplicação eficientes dos recursos oriundos de convênios e contratos de repasse.”
Já o que foi sancionado e vetado tem a seguinte sequência:
“Art. 1º A Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos), passa a vigorar com as seguintes alterações:
“Art.56 .................................................
“§ 1º A utilização isolada do modo de disputa fechado será vedada quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto, exceto quando se tratar de licitações com valor estimado acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais), que serão processadas sempre pelo modo de disputa fechado, quando se destinarem à contratação de:
I - obras ou serviços especiais de engenharia;
II - serviços comuns de engenharia que incluam serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual;
III - serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos.” (VETADO POR COMPLETO TODO ESTE CONTEÚDO ACIMA).
COMENTÁRIO: Ou seja, com o veto permanece a obrigação da aplicação do Modo de Disputa Aberto nas situações de utilização do critério de Julgamento de menor preço ou de maior desconto em qualquer licitação, seja qual for a modalidade.
“Art. 86. .................................................................................
§ 3º A faculdade de aderir à ata de registro de preços na condição de não participante poderá ser exercida:
I - por órgãos e entidades da Administração Pública federal, estadual, distrital e municipal, relativamente a ata de registro de preços de órgão ou entidade gerenciadora federal, estadual ou distrital; ou
II - por órgãos e entidades da Administração Pública municipal, relativamente a ata de registro de preços de órgão ou entidade gerenciadora municipal, desde que o sistema de registro de preços tenha sido formalizado mediante licitação.
COMENTÁRIO: Neste específico caso, passa-se a permitir que um Município possa aderir à ata de registro de preços de outro Município (é a permissão da carona da ata municipal).
“Art. 92. .................................................................................
VI - Os critérios e a periodicidade da medição, quando for o caso, e os prazos para liquidação e para pagamento, que conjuntamente, não poderão superar 30 (trinta) dias, contados a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela e/ou execução do serviço; (VETADO)
§ 7º Para efeito do disposto nesta Lei, consideram-se como adimplemento da obrigação contratual a prestação do serviço, a realização da obra ou a entrega do bem, ou parcela destes, bem como qualquer outro evento contratual a cuja ocorrência esteja vinculada a emissão de documento de cobrança.” (NR)
COMENTÁRIO: O veto, neste caso, foi parcial e não obriga que a Administração realize o pagamento no prazo de 30 (trinta) dias, apenas a alteração definiu o que considera adimplemento da obrigação contratual.
“Art. 96. .................................................................................
§ 1º .......................................................................................
IV - título de capitalização custeado por pagamento único, com resgate pelo valor total.”
COMENTÁRIO: Com esta alteração, permite-se a nova modalidade de Garantia Contratual: “título de capitalização” desde que quitado.
“Art. 184. (CAPUT VETADO e incisos I e II).
§ 1º (VETADO).
§ 2º Quando, verificada qualquer das hipóteses da alínea d do inciso II do caput do art. 124. desta Lei, o valor global inicialmente pactuado demonstrar-se insuficiente para a execução do objeto, poderão ser:
I - utilizados saldos de recursos ou rendimentos de aplicação financeira;
II - aportados novos recursos pelo concedente;
III - reduzidas as metas e as etapas, desde que isso não comprometa a fruição ou a funcionalidade do objeto pactuado.
§ 3º São permitidos ajustes nos instrumentos celebrados com recursos de transferências voluntárias, para promover alterações em seu objeto, desde que:
I - isso não importe transposição, remanejamento ou transferência de recursos de uma categoria de programação para outra ou de um órgão para outro;
II - seja apresentada justificativa objetiva pelo convenente; e
III - quando se tratar de obra, seja mantido o que foi pactuado quanto a suas características.
§ 4º (VETADO).” (NR)
“Art. 184-A. À celebração, à execução, ao acompanhamento e à prestação de contas dos convênios, contratos de repasse e instrumentos congêneres em que for parte a União, com valor global de até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais), aplicar-se-á o seguinte regime simplificado:
I - o plano de trabalho aprovado conterá parâmetros objetivos para caracterizar o cumprimento do objeto;
II - a minuta dos instrumentos deverá ser simplificada;
III - (VETADO);
IV - a verificação da execução do objeto ocorrerá mediante visita de constatação da compatibilidade com o plano de trabalho.
§ 1º O acompanhamento pela concedente ou mandatária será realizado pela verificação dos boletins de medição e fotos georreferenciadas registradas pela empresa executora e pelo convenente do Transferegov e por vistorias in loco, realizadas considerando o marco de execução de 100% (cem por cento) do cronograma físico, podendo ocorrer outras vistorias, quando necessárias.
§ 2º (VETADO).
§ 3º (VETADO).
§ 4º O regime simplificado de que trata este artigo aplica-se aos convênios, contratos de repasse e instrumentos congêneres celebrados após a publicação desta Lei.”
COMENTÁRIO: Nestes pontos, foram vetadas várias alterações legislativas sobre alteração de contratos e preços por acordo entre as partes, onde se incluíram novas possibilidades para custear equilíbrio econômico financeiro. Houve ainda a inclusão de mais um artigo na Lei (art.184-A), permitindo a liberação mais simplificada em contratos de baixo valor (até R$ 1.500.000,00) incluindo neste a celebração, execução e o acompanhamento a prestação de contas, favorecendo a operacionalização.
Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
COMENTÁRIO: Tal artigo finaliza as alterações que passam a valer imediatamente conforme estabelecido neste ponto.
3. RAZÕES DOS VETOS
De pronto, é possível concluir o quanto o Poder Executivo está dissonante do que emana o legislativo (foram onze vetos em seis artigos que a Lei buscou alterar).
Somado a isto, alguns vetos e suas razões justificativas foram explicitadas sem razoabilidade que a justifique e merecem assim os comentários a seguir apresentados.
Para facilitar o entendimento, vamos em sequência expor as razões do veto e subsequentemente tecer as ponderações pertinentes.
3.1. ART. 1º QUE ALTERA O §1º DO ART. 56. DA LEI Nº 14.133/2021.
Em relação ao Art.1º do Projeto de Lei, na parte em que altera o §1º do art. 56. da Lei nº 14.133/2021, as razões emanadas do veto são as seguintes:
“Em que pese a boa intenção do legislador, a proposição legislativa contraria o interesse público, pois a proibição de utilizar o modo de disputa aberto nessas hipóteses impediria possível reparo tempestivo das propostas manifestamente inexequíveis e feriria os princípios da competitividade e da transparência, de observância obrigatória, nos termos do disposto no art. 5º da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021 - Lei de Licitações e Contratos Administrativos.”
Ponderações Pertinentes
Dada a devida vênia, o enunciado das razões do veto é inadequado “in totun” ao caso concreto. Mencionar que: “nessas hipóteses impediria possível reparo tempestivo das propostas manifestamente inexequíveis e feriria os princípios da competitividade e da transparência”. É justamente o contrário, evitar os lances abertos não fere a competitividade (continua a existir, como sempre ocorreu na Lei nº 8.666/93, cada participante oferta sua proposta), porém o que se evita é a contaminação da influência do preço formulado por outro ou outros concorrentes. Cada participante tem a perfeita oportunidade de elaborar sua proposta de preços com os cuidados que julgar pertinentes, mantendo assim a competitividade. Isso evita, na verdade, o Leilão de quem dá menos, em prejuízo da sociedade, afetando no mínimo a qualidade do objeto contratual se este for concluído.
Sobre o princípio da transparência, seria necessário melhor embasar, pois não se identifica onde se encontra ferido tal princípio quando se realiza o certame aplicando o modo de disputa fechado. Aliás, tal modo para os outros critérios de julgamento, a legislação anterior sancionada já previu e continua a existir, o que verdadeiramente demonstra o quanto estas razões de veto o foram desarrazoadas e inoportunas, no mínimo elaboradas sem o zelo adequado.
Efetivamente entendo que proposta de mudança da Lei neste ponto seria oportuna, apenas julgando ser mais do que relevante que se aplique também aos pequenos valores de obras ou serviços nas quais as empresas participantes são em maior número e possuem pouca estrutura de confiança em seus preços ofertados e o são em muito influenciadas por valores outros. Portanto sou extremamente contrário ao veto e postularia por um alcance ainda maior, em permitir apenas os lances fechados (proposta única).
3.2. ART. 1º QUE ALTERA O INCISO VI DO CAPUT DO ART. 92. DA LEI Nº 14.133/2021.
Esta propositura legislativa buscava fixar prazo máximo para liquidação e pagamento de até 30 (trinta) dias a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela e/ou execução do serviço.
As razões do veto encontram-se declaradas:
“Embora se reconheça a boa intenção do legislador, a inclusão desse dispositivo no âmbito da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021 - Lei de Licitações e Contratos Administrativos, vincularia todos os entes federativos, e não apenas a União, o que violaria o disposto no inciso I do caput do art. 163. e no § 9º do art. 165. da Constituição, que preveem a necessidade de lei complementar para disciplinar normas gerais de finanças públicas, inclusive temáticas relativas ao processo de execução da despesa pública.”
Ponderações Pertinentes
Entendo perfeitamente diferente das razões do veto, visto que o dispositivo no art. 163, inciso I, da Constituição Federal, menciona a necessidade da existência de Lei Complementar para dispor sobre “finanças públicas”, ou seja, não adentra especificamente em prazo de liquidação e pagamentos.
Quanto ao também mencionado art. 165, §9º da Constituição, vai na mesma linha, determinando que cabe a Lei Complementar dispor sobre exercício financeiro, plano plurianual, diretrizes orçamentárias, somado que o inciso II deste artigo adentra em normas de gestão financeira e patrimonial que, em nosso entender, não impede que a Administração, por Lei, imponha prazo para liquidação e pagamento.
Tais conclusões são mais do que objetivas, pois a Lei nº 8.666/93, fixava prazos de pagamentos e nunca foram contestados (art. 5º, §3º e art. 40. XIV, alínea “c”).
Em relação à Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Lei nº 14.133/2021, esta não fixou prazo para tal encargo da Administração (apenas obriga constar prazo no contrato, art. 92, VI), mas o art. 137, §2º, IV, destaca o direito do contratado de requerer a extinção do contrato se este prazo ultrapassar 60 (sessenta) dias. Ou seja, o prazo de pagamento a ser fixado em contrato, não pode superar os 60 (sessenta) dias, é lógico.
A tudo mencionado, vem a Instrução Normativa SEGES/ME nº 77 de 04/11/2022 do Governo Federal, que considerando o disposto no art. 141. da Lei nº 14.133/2021, assim resolve:
“Art. 6º Os prazos para liquidação e pagamento são cláusulas necessárias nos instrumentos de contrato, nos termos do inciso VI do art. 92. da Lei nº 14.133, de 2021.”
Seguido do artigo seguinte que delimitou os prazos, que são ainda mais limitantes:
Art. 7º Os prazos de que trata o art. 6º serão limitados a:
I – 10 (dez dias) úteis para a liquidação da despesa, a contar do recebimento da nota fiscal ou instrumento de cobrança equivalente pela Administração;
II – 10 (dez dias) úteis para pagamento, a contar da liquidação da despesa.”
Portanto, com este arrazoado, salvo melhor juízo, se conclui que, no mínimo, as razões do veto são insustentáveis e inaplicáveis, pois se a Administração Pública não quer se ater a moralidade administrativa (pagar em 30 dias), teria que iniciar por revogar a Instrução Normativa e sugerir alteração (via Projeto de Lei) da própria Lei nº 14.133/2021, que obrigou para os contratos de forma impositiva constar prazo para liquidação e pagamento.
Assim, também neste ponto a expectativa é a derrubada do veto pelo Congresso Nacional, face a um veto que fere a razoabilidade e a moralidade administrativa.
3.3. SOBRE OS VETOS DO ART. 184. E ART. 184. “A”.
Por serem diversos e interligados realizo a avaliação destes de maneira condensada para não acrescer por demais o artigo, apresentando de forma destacada as razões dos vetos:
A inclusão do §1º ao art. 184, determinando que os saldos dos instrumentos (convênios, acordos e ajustes, entre outros) celebrados, enquanto não utilizados serão aplicados, teve explicitada as seguintes razões do veto:
Razões do Veto:
“Em que pese a boa intenção do legislador, a proposição legislativa contraria o interesse público, pois afasta a aplicação das disposições da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021- Lei de Licitações e Contratos Administrativos, aos convênios, aos acordos, aos ajustes e a outros instrumentos congêneres celebrados com entidades filantrópicas e sem fins lucrativos que não participem de forma complementar do sistema único de saúde.”
Já a inclusão do §4º ao art. 184, determinava que os saldos remanescentes e rendimentos auferidos conforme §1º, serão computados a crédito do convênio e aplicados no objeto ou na ampliação de metas com demonstração em prestação de contas.
Razões do Veto:
“O veto por arrastamento à proposição legislativa é medida que se impõe, tendo em vista que o dispositivo faz remissão direta ao § 1º do art. 184. da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021- Lei de Licitações e Contratos Administrativos, objeto de veto.”
Em relação ao inciso III do art. 184-“A”, não afeta muito o conteúdo do artigo mencionado, o qual em um bom pensar restaria acúmulo de recursos sem utilização imediata, pois este determinava a liberação dos recursos em parcela única, não merecendo por parte desse autor entendimento diverso.
Nesta mesma linha o veto ao §3º do art. 184-“A” vem em consequência do veto anterior (inciso III do art. 184, “A”), pois tal parágrafo é vinculado ao inciso já vetado.
Em último ponto, no tocante ao §2º do art. 184-“A” também vetado, entendo oportuno e as razões do veto se amparam na própria Lei nº 14.133/2021, que se filiou a necessidade antecipada do planejamento nas contratações (arts.12 e 18), somado a necessidade de análise dos demais instrumentos subsequentes (termo de referência, projeto, resultado do processo licitatório, etc.), antes do início da execução do objeto.
4. CONCLUSÃO
Por tudo analisado, cabe o registro de estar faltando inter-relacionamento e simbiose dos poderes (Legislativo e Executivo). Se por um lado o Congresso Nacional investe em adequar a Lei, o outro não é consultado nem acompanha e o problema está estabelecido. Estes desencontros normativos e de trâmites são um exemplo observado e não exclusivo dessa alteração legislativa.
Por fim, não pretendo unanimidade com os Administrativistas especialistas também na matéria, nem muito menos esgotar o assunto, apenas submeter a todos uma leitura do quanto se encontra desarticulado o governo de ações outras que, ao final, prejudicam o interesse público e aqui principalmente tornam as Aquisições Públicas ainda mais inseguras (com “Leilão de quem dá menos” e sem prazo de pagamento, por exemplo), menos atrativas, prejudicando fortemente o interesse da participação de empresas que deveria ser incentivado, restando assim comprometidos vários princípios da Constituição Federal, do Direito Administrativo, somados aos do próprio art. 5º da Lei nº 14.133/2021.
Assim, apesar de entender que os vetos apresentados atenderam o art. 66, §1º da CF (constar as razões), o nosso Congresso Nacional em sessão conjunta (Câmara e Senado) será acionado para deliberar sobre os vetos (art. 57, §3º, IV e art. 66. da CF), e como se sabe após 30 (trinta) dias, passa a sobrestar as demais deliberações (art. 66. §6º da CF) que ao final, em maioria absoluta dos votos (ostensiva e nominal), terá a definição final do texto da Lei, a qual este autor roga pela rejeição dos vetos do §1º do art. 56, e do inciso VI do art. 92. da Lei nº 14.133/2021.
5. REFERÊNCIAS
BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, 1988;
BRASIL, Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993;
BRASIL, Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002;
BRASIL, Lei nº 14.133, de 01 de abril de 2021;
BRASIL, Lei nº 14.770, de 22 de dezembro de 2023;
Instrução Normativa SEGES/ME nº 77, de 04 de novembro de 2022;
LIMA, Alberto de Barros. Lei de Licitações e Contratos Administrativos Comentada. 1ª Ed. Curitiba. Fábrica do Livro, 2023;
O GLOBO. Edição de sábado, de 02 de dezembro de 2023, pg. 6, política “Câmara flexibiliza regras de licitação e transparência”;
leitor@grupofolha.com.br, matéria do jornalista João Gabriel, comentado por Carlos Eduardo de Lima Jorge, veiculado em 30 de novembro de 2023;
Artigo de Rafael Moreira Mota, publicado em 19 de dezembro de 2023, O Pregão e o Modo de Disputa Aberto na Nova Lei de Licitação.