Gostaria de alinhar alguns parágrafos sobre o Projeto de Lei 03/2024, que altera a Lei 11.101/05, visando a “aprimorar o instituto da falência do empresário e da sociedade empresária” [sic].
Diante da inovação legislativa pretendida – onde o magistrado escolhe o administrador judicial apenas de forma provisória - tomo a liberdade de apresentar algumas breves reflexões sobre determinados aspectos – na verdade, dois temas -, reputados relevantes, a meu sentir2.
Li e reli o projeto de lei várias vezes a partir do momento em que tomei conhecimento de seu teor. Relutei para tomar da pena e colocar no papel alguns pontos de vista que, obviamente, poderão ser alterados ou mesmo mantidos no decorrer do tempo3, porquanto, todo conhecimento verdadeiro é impossível’, como escreve Albert Camus4.
Tal projeto de lei precisa passar por amplo debate – principalmente pelo fato de incorporar à lei outra figura, que é a do gestor fiduciário, escolhido a critério exclusivo dos credores. Tal projeto deve(ria) de ser analisado cum grano salis, diria Plinio, o Velho.
Em primeiro lugar, de há muito se passou o tempo em que as leis perduravam por décadas no sistema normativo brasileiro. Dito de outro modo, as leis não eram alteradas em curto espaço de tempo, qual ocorre no atual momento histórico.
A Lei 11.101/05 foi objeto de revisão no final de 2020.
Obviamente, busca-se que a lei cumpra, efetivamente, seu objetivo, seu propósito. Para tanto, precisa, necessariamente, ser aplicada por determinado espaço de tempo.
Com sucessivas reformas, em curto período, nunca poder-se-á saber se a lei, de fato, cumpriu seu objetivo. A almejada eficiência do processo falimentar vem com o tempo e não com sucessivas alterações do texto legal, em poucos anos, podendo eventualmente causar insegurança jurídica.
A lei precisa passar pelo indispensável teste do tempo [não apenas a lei passa pelo texto do tempo!], da aplicação e verificação dos resultados.
No que se refere ao desempenho que a lei faz perante a comunidade, pondera Jeremy Waldron:
Um projeto de lei não se torna lei simplesmente sendo decretado, ocupando o seu lugar em Halsburry ou no livro de estatutos. Torna-se lei apenas quando começa a desempenhar um papel na vida da comunidade, e não podemos dizer qual papel será – e, portanto, não podemos dizer ‘qual lei’ foi criada -, até quando ela comece a ser administrada e interpretada pelos tribunais. Considerado um pedado de papel com o selo de aprovação do parlamento, um estatuto não é direito, mas apenas uma possível ‘fonte de direito’ 5
O objetivo da lei, no entendimento de Herbert L. A. Hart, é a pacificação social.
Mas, a alteração da lei, em curto lapso temporal, qual ocorre com a Lei 11.101/05, pode trazer, apenas em tese, insegurança jurídica e instabilidade do mercado. Afinal, visa-se a alteração, uma vez mais, em brevíssimo lapso de tempo, de lei que trata da crise empresarial no país6. Trata-se de lei que busca o soerguimento empresarial e rege a falência.
O objetivo da lei, em geral, é a convivência social, que não se pode dizer alcançado com a simples emanação, mas apenas com a aplicação dessa norma na vida de relação, de acordo com Emilio Betti.7
John Austin esclarece que a existência da lei é uma coisa; seu mérito ou demérito é outra. A lei, que realmente existe, é uma lei, apesar de acontecer de não se gostar dela 8.
Assenta Michel de Montaigne:
As leis extraem da aplicação e do uso sua autoridade; é perigoso levá-las de volta a seu nascimento 9
Consoante exposto, procurei a tratar de apenas dois temas escolhidos, os quais reputei importantes, para fins de breves reflexões.
O primeiro se refere à figura da entidade falida e seus ativos arrecadados judicialmente.
Acerca do “plano de falência” (art. 82-C), a proprietária dos ativos arrecadados – a entidade falida - não é intimada a aduzir (art. 82-D), assim como o Ministério Público [o art. 142, §7º, foi revogado pela Lei 14.112/2020)10.
Prevalece o direito dos credores [ampla participação quanto ao destino dos ativos arrecadados] e a busca pelo aumento da eficiência do processo de falência.
De fato, o §5º do art. 82-D estabelece que: O plano de falência não estará sujeito ao consentimento do falido ou, no caso de sociedade empresária, dos seus sócios ou administradores, assegurados, porém, os direitos de informação e de manifestação. O falido não tem voz ativa quanto a tal questão; só tem direito a informação e manifestação, que se não traduz em impugnação, necessariamente; a lei nada estabelece sobre a possibilidade recursal, por parte do falido, quando se estabelece o plano de falência.
Observe-se o que consta do art. 82-D:
Apresentado plano de falência, o juiz concederá aos credores que representem, no mínimo, quinze por cento do total de créditos o prazo de quinze dias para manifestar eventual oposição ao plano
Com a abertura judicial da falência, o devedor falido perde a disposição sobre todos os ativos (art. 103). A lei o diz.
Entrementes, com a formação da massa falida, após a arrecadação, esta passa a exercer a posse direta sobre os bens, enquanto que a indireta e a propriedade efetiva ainda é da entidade falida.
Tanto é que, em relação a bens imóveis arrecadados, apenas é averbada na matricula imobiliária a existência da falência, se não transferindo qualquer propriedade à massa falida. A transferência efetiva da propriedade ocorre a quem adquire o imóvel no momento da liquidação.
Não bastasse, ao final da falência, com o pagamento de todos os credores, eventuais bens não alienados judicialmente [ou o saldo dos valores correspondentes] são devolvidos ao falido, sinal bastante objetivo de que ele, o falido, é o proprietário dos ativos arrecadados até que sejam vendidos judicialmente (art. 153).
Fosse correta a ideia da perda de propriedade em decorrência da arrecadação judicial, eventual saldo remanescente, por óbvio ululante, ao falido não seria devolvido.
Sobre o tema, já escrevi reiteradas vezes11.
A questão que envolve o plano de falência, ou o plano de realização dos ativos arrecadados, consta do art. 99, §3º, com redação dada pela Lei 14.112/2020.
Ou seja, este parágrafo terceiro foi incluído na lei no final de 2020, há três anos. Pouco tempo de prática da lei.
Pela letra do art. 22, inc. III, “j”, os bens arrecadados devem ser vendidos no prazo máximo de 180 (cento e oitenta dias), conforme reforma da Lei 14.112/2020.
Em resumo, o Projeto de Lei 03/2024 afasta a entidade falida de qualquer discussão ou impugnação a respeito do plano de falência, o que se nos parece equivoco, porquanto ela ostenta o título de propriedade dos ativos arrecadados.
Quer-se, salvo melhor entendimento, que o falido, por ser o efetivo proprietário de todos os bens arrecadados até que sejam vendidos judicialmente, tenha legitimidade para impugnar plano de falência e mesmo recorrer de decisão que seja prejudicial aos seus direitos.
O texto do projeto de lei deixa ao arbítrio dos credores que representam determinado percentual do crédito a deliberação acerca do plano de falência. A concordância sobre tal plano pode ser tácita (art. 82-D, §1º) ou via assembleia (art. 82-D, §2º). Mas, o falido até pode se manifestar, mas há evidente limitação quanto ao seu direito. Quem decide são os credores.
O segundo tema que se busca abordar é a figura do assim denominado “gestor fiduciário”12, que nada mais é do que um (novo) administrador judicial da falência. Seria um novo órgão no âmbito falimentar, órgão esse não previsto em outras leis falimentares, salvo engano. Aquele que o juiz nomeia, seguindo os critérios do art. 21, apenas é provisório.
Em primeiro lugar, observe-se o seguinte: ao decretar a abertura judicial a falência, o magistrado nomeará administrador judicial (art. 99, inc. IX), de forma provisória, conforme projeto de lei.
Na sentença de abertura judicial da falência determina a convocação de assembleia geral de credores para eventualmente decidir sobre a substituição do administrador judicial pelo “gestor fiduciário”, que será eleito no mesmo ato assemblear.
Trocando em miúdos, o gestor fiduciário poderá atuar no processo de falência não em decorrência de nomeação judicial, mas sim por deliberação de credores em assembleia. Porque de escolha exclusiva dos credores, poderá o magistrado nem sequer conhecer o novo administrador judicial.
Observe-se: a reconhecida idoneidade moral e financeira não consta do projeto de lei.
Atuação com lealdade, cuidado e diligência [talvez fosse desnecessário constar do projeto de lei], qual consta do art. 22, III,” t”, nada tem a ver com idoneidade moral e financeira.
Não se ingressa aqui em apontamentos outros, por exemplo, sobre o custo da realização de assembleia de credores, justamente numa falência, e muito menos sobre quem reuniria os requisitos para atuar como gestor fiduciário.
Havendo ativos financeiros arrecadados na falência, em tese haveria caixa para pagar as despesas decorrentes da tal assembleia. Mas, não havendo ativos arrecadados?
Lembre-se que a regra do art. 114-A pode passar, antes, pela escolha do gestor fiduciário, escolha essa que ocorre em assembleia. Dito de outro modo, mais simples: o administrador judicial provisório pode não levar a efeito as diligências visando a arrecadação de ativos. Imediatamente ocorre a assembleia de credores e depois o gestor fiduciário se depara com a triste notícia: não há ativos arrecadáveis. A conta precisará ser paga por alguém.
Quais seriam os critérios (requisitos) para ser escolhido o gestor fiduciário?
Não me refiro ao texto do art. 30, que trata dos impedimentos.
Em segundo lugar, algumas palavras sobre o vocábulo “fidúcia”.
Paulo Restiffe Neto e Paulo S. Restiffe explicam:
A fidúcia, instituo jurídico que repousa exclusivamente na lealdade e na honestidade de uma das partes, o fiduciário, corresponde, por isso mesmo, à boa-fé e confiança nele depositada pela outra parte, o fiduciante, tem sua origem no direito romano, que hauriu na Lei das XII Tábuas, vindo a ser encontrada em textos interpolados no ‘Digesto’ 13
O administrador judicial provisório, nomeado por critério do magistrado – segundo o que consta do art. 21. -, poderá ser substituído por administrador escolhido exclusivamente pelos credores, pois, de confiança destes (afinal, a expressão utilizada na projeto de lei é “gestor fiduciário”).
As disposições legais referentes à atuação do administrador judicial no âmbito da falência são aplicáveis ao gestor fiduciário, eleito pelos credores (art. 22, §5º).
A remuneração do gestor fiduciário não segue os parâmetros estabelecidos no art. 24, porquanto quem estabelece o valor da remuneração e a forma de pagamento é a assembleia de credores (art. 35, inc. II, “d”), não o magistrado.
Além disso, segundo a regra do §2º do art. 35, a remuneração do gestor fiduciário será estabelecida em consonância com “os valores praticados no mercado para o desempenho de atividades semelhantes”. Critério bastante amplo.
O magistrado tem o poder de destituir tal órgão, escolhido por credores, mas não pode fixar sua remuneração.
Não se olvide que o gestor fiduciário, escolhido pelos credores, tem a incumbência de apresentar o plano de falência (art. 82-C), plano esse que dará o destino aos ativos arrecadados - que são de propriedade do falido – bem como gestão dos recursos financeiros, previsão de realização dos ativos etc. (art. 82-C).
Cabe uma última reflexão.
Pela atual lei, o magistrado, de ofício, ou a pedido de interessado, pode determinar a destituição do administrador judicial, em virtude de desobediência aos ditames legais, descumprimento dos deveres, omissão, negligencia ou prática de atos lesivos (art. 31).
Responde o administrador judicial por atos omissivos ou comissivos – prejuízos à massa falida – por dolo ou culpa (art. 32).
Pois bem.
No projeto de lei em comento, conforme enunciado do art. 31, poderá o juiz determinar a destituição do gestor fiduciário – lembre-se, escolhido pelos credores – não pelo magistrado – mas, como ficam a responsabilização eventual do Estado, em caráter subsidiário?
Explica-se.
Em relação ao administrador judicial, escolhido pelo magistrado, segundo o que consta do art. 21. da Lei 11.101/05, eventuais prejuízos causados à massa falida, por exemplo, poderão dar ensejo à responsabilização [subsidiária) do Estado, porquanto o magistrado – agente público do Estado - fez a nomeação judicial. Nessa questão, parece inexistir dúvida.
Mas, em relação a um gestor fiduciário, que não é escolhido pelo magistrado e sim pelos credores reunidos em assembleia, como fica a aludida responsabilização subsidiária? Certamente não recai nos ombros do Estado.
Ao que se nos parece, a resposta segue certa lógica: quem deve ser responsabilizado é o conjunto de credores, reunidos em assembleia, que escolheu tal gestor fiduciário (art. 35, inc. II, “d”). Não o Estado.
De fato, o aludido projeto de lei busca aumentar a eficiência do processo falimentar, bem como ampliar a efetiva participação dos credores.
Após as reiteradas leituras do projeto de lei, as reflexões e a escrita deste pequeno texto, meio veio à mente a legislação francesa e italiana sobre a crise da empresa.
Voltei à realidade.
Eram essas as considerações.
Notas
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Toda pesquisa implica em uma seleção arbitrária e fragmentada de informações. O que equivale a dizer que nenhum tema pode ser esgotado. WARAT, Luis A. [com a colaboração de Leonel S. Rocha]. O direito e sua linguagem. 2ª versão. 2ª edição aumentada. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1995, p.7.
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Não há (nem deve existir) posição definitiva a respeito do objeto. A reflexão é contínua e se vai adensando, porquanto permanente; prossegue a atividade cognoscitiva. Afinal, ‘que sais-je’? Como diz Michel de Montaigne. A pesquisa acadêmica é processo de aprendizagem, de aprimoramento, de novas descobertas, sempre chegando a uma conclusão provisória. Afinal, o objeto cognoscível determina o sujeito cognoscente. Ensina Goffredo da Silva Telles Júnior, que ‘o objeto é para o sujeito sempre diferente, segundo os aspectos com que se o examina, pois muda de aspecto conforme o ângulo em que é visto, conforme à distância que o separa do conhecedor’. Apud DINIZ, Maria Helena. A ciência jurídica. 6ª edição. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 147. CLARO, Carlos R. Apontamentos sobre o diagnóstico preliminar em recuperação judicial. Abordagem zetética. In – ABRÃO, Carlos H.; CANTO, Jorge L. L. do; LUCON, Paulo H. dos S. (coord.). Moderno direito concursal. – Análise plural das leis nº 11.101/05 e nº 14.112/2020. São Paulo: Quartier Latin, 2021, pp. 49-50. Destaques no original.
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O mito de Sísifo. 12ª edição. Rio de Janeiro: Record, 2018, p. 26.
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A dignidade da legislação. São Paulo: Martins Fontes, 2003, pp. 11-12. Grifos no original.
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Não se olvide que houve alteração da Lei 11.101/05 em 2020 (Lei 14.112), onde houve significativas e variadas alterações ao texto originário. Em 2020 nova redação foi dada a dispositivos legais que tratam, por exemplo, da realização do ativo (art. 141. e seu §3º; art. 142, dentre outros). O §3º foi incorporado ao art. 99. justamente para que o administrador judicial apresente plano detalhado acerca da realização dos ativos.
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Interpretação da lei e dos atos jurídicos: teoria geral e dogmática. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 232.
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The province of jurisprudence determined. New York: Prometheus Books, 2000, p. 184.
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Os ensaios. Livro II. 2ª edição. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 376. Sobre a lei: CLARO, Carlos R. Claro. Temas de recuperação judicial e falência. Curitiba: Editora Íthala, 2012.
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O representante do Ministério Público não é intimado para aduzir sobre o plano da falência [art. 82-D), mas é ouvido quando se não encontram ativos (art. 114-A). parece inexistir coerência quanto a tais aspectos.
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A exemplo: a propriedade e a administração dos bens na falência. Revista do Ministério Público do Rio Grande do Sul, n. 66, maio/2010-ago/2010. Porto Alegre: AMP/RS, 2010.
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Tornou-se senso comum em tempos de pós-modernidade, ou transpós-modernidade, consoante nomenclatura adotada por Edmundo L. de Arruda Jr. e Marcus F. Gonçalves [Fundamentação ética e hermenêutica. Alternativas para o direito. Florianópolis: CESUSC, 2002, p. 28], a utilização [criação] de novos termos.
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Garantia fiduciária. 3ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 21. Destaques no original.