A faculdade de julgar – phrónesis aristotélica - em Klaus Günther: subsídios para a reflexão sobre a formação de magistrados.

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GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral: justificação e aplicação, tradução de Cláudio Molz. Introdução à edição brasileira de Luiz Moreira. São Paulo:Landy Editora, 2004, p. 9.︎

Adota-se a grafia da palavra utilizada na obra.︎

GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral..., p. 253-264.︎

MOREIRA, Luiz. Introdução à edição brasileira. In.___ GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral..., p. 9-18.︎

GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral..., p. 19-32.︎

Para mais detalhes sobre o pensamento de Klaus Günther sobre os princípios, remete-se o leitor ao excelente artigo de MARTINS, Argemiro Cardoso Moreira; CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. Hermenêutica principiológica e ponderação de direitos fundamentais: os princípios podem ser equiparados diretamente a valores?. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1453, 24 jun. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/ doutrina/texto.asp?id=9952>. Acesso em: 07 abr. 2008.︎

GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral..., p. 22.︎

GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral..., p. 23.︎

ARISTÓTELES. Ética a Nicômacos, 4.ed. Brasília:Editora Universidade de Brasília, 2001. p. 25.︎

JAPIASSÚ, Hilton; MARCONDES, Danilo.Dicionário básico de filosofia. 3.ed. Rio de Janeiro:Jorge Zahar Editor, 1996. p. 211.︎

KURY, Mário da Gama in Introdução. ARISTÓTELES. Ética a Nicômacos, p. 12.︎

GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral..., p. 255.︎

“O bem [...] não é uma generalidade correspondente a uma forma única. [...] Em uma atividade ou arte ele tem uma aparência, e em outros casos outras. Ele é diferente em medicina, em estratégia, e o mesmo acontece nas artes restantes. [...] O bem para o homem vem a ser o exercício ativo das faculdades de conformidade com a excelência [...] são as nossas atividades conformes à excelência que nos levam à felicidade [...] o futuro é obscuro para nós, enquanto concebemos a felicidade como uma finalidade, e auto-suficiente. “ ARISTÓTELES. Ética a Nicômacos, p. 22-30.︎

ARISTÓTELES. Ética a Nicômacos, 1094a, p. 17.︎

ARISTÓTELES. Ética a Nicômacos, p. 24.︎

ARISTÓTELES. Ética a Nicômacos, p. 25.︎

GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral..., p. 256-257.︎

ARISTÓTELES. Ética a Nicômacos, p. 35.︎

BIEN, Günther apud GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral..., p. 258.︎

GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral..., p. 257.︎

Neste mesmo sentido, vejam-se as manifestações de Robert Alexy, Konrad Hesse, Ronald Dworkin e J.J. Gomes Canotilho: para Alexy, princípios são comandos de otimização que determinam que se realize algo na maior medida possível, em consonância com as condições jurídicas e reais existentes (ALEXY, Robert; GARZON VALDES, Ernesto. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid:Centro de Estudios Políticos Y Constitucionales, 1993, p. 86-87); para Ronald Dworkin, que introduziu os princípios na teorização do Direito, eles associam-se à dinâmica das ordens jurídicas duradouras, pois as tornam moldáveis; afinal, “nenhum programa coerente pode valer por tanto tempo e para tantas pessoas[...]” (DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo:Martins Fontes, 1999. p. 488); Konrad Hesse afirma que o intérprete deve captar o conteúdo da norma em consonância com a situação na qual se encontra; (HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha. Tradução de Luiz Afonso Heck. Porto Alegre:Sérgio Fabris, 1998. p. 61) e, finalmente, J.J. Gomes Canotilho exprime a idéia da adequação em termos de abertura do sistema, que lhe permite “[...] respirar, legitimar, enraizar e caminhar.”(CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 6.ed. Coimbra:Almedina, 1995. p. 1148-1149).︎

MOREIRA, Luiz. Introdução à edição brasileira. In.___ GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral..., p. 10.︎

MOREIRA, Luiz. Introdução à edição brasileira. In.___ GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral..., p. 10. Note-se que Klaus Günther integrou o grupo de estudo liderado por Jürgen Habermas e do qual nasceu a obra, em dois volumes, HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Tradução de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro:Tempo Brasileiro, 1997.︎

GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral..., p. 41.︎

“Razão prática: a razão tal qual aplicada no campo da ação humana, permitindo que o homem tome suas decisões ao agir baseado em princípios. Para Kant, é a razão prática que responde à pergunta : ‘que devo fazer?’, estabelecendo os princípios morais que regem a ação humana.” JAPIASSÚ, Hilton; MARCONDES, Danilo.Dicionário básico de filosofia, p. 230.︎

MOREIRA, Luiz. Introdução à edição brasileira. In.___ GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral..., p. 11.︎

Ver, a respeito, PEREIRA, S. Tavares; ROESLER, Cláudia Rosane. Princípios, constituição e racionalidade discursiva. In: Produção Científica CEJURPS – 2006 / Universidade do Vale do Itajaí. - Itajaí. Itajaí: Editora UNIVALI, 2006. p. 225-235.︎

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MOREIRA, Luiz. Introdução à edição brasileira. In.___ GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral..., p. 11.︎

KELSEN, Hans. O problema da justiça. Tradução de João Baptista Machado. São Paulo:Martins Fontes, 1993, p. 3: “[...] A conduta social de um indivíduo é justa quando corresponde a uma norma que prescreve essa conduta, isto é, que a põe como devida e, assim, constitui o valor justiça. A conduta social de um indivíduo é injusta quando contraria uma norma que prescreve uma determinada conduta.”︎

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 5.ed. São Paulo:Martins Fontes, 1996, p. 54: "A verificação, por parte da ciência jurídica, de que uma ordem jurídica estabelece a paz na comunidade jurídica por ela constituída não implica qualquer espécie de juízo de valor e, especialmente, não significa o reconhecimento de um valor de Justiça, que, destarte, não é por forma alguma elevado à categoria de um elemento do conceito de Direito e, por isso, também não pode servir como critério para a distinção entre comunidade jurídica e bando de salteadores [...]”. Vale destacar, ainda, da p. 244, o seguinte texto: “[...] a Teoria Pura do Direito, enquanto teoria jurídica positivista, não fornece, com a norma fundamental do Direito positivo por ela definida, qualquer critério para apreciação da justiça ou injustiça daquele Direito [...]”. O conteúdo normativo, portanto, é completamente depreciado.︎

MOREIRA, Luiz. Introdução à edição brasileira. In.___ GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral..., p. 14.︎

Esse trilema expõe as razões do problema que Kelsen tentou resolver com a polêmica grundnorm. Segundo Luiz Moreira, “[...] Hans Albert demonstra que, no plano das ciências lógico-dedutivas, todo o esforço por fundamentação mostra-se ineficaz, porque conduz: (1) ou a uma regressão infinita, (2) a um círculo lógico ou (3) à interrupção dogmática do processo de fundamentação. [...] com a terceira objeção, a interrupção dogmática do processo de fundamentação, cria-se um recurso baseado na autoridade do argumento ou na arbitrariedade de certas premissas para se pôr fim à perquirição.” MOREIRA, Luiz. Introdução à edição brasileira. In.___ GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral..., p. 9-10. Kelsen recorreu exatamente à interrupção dogmática do processo de perquirição mediante a ficção da norma fundamental.︎

GRANGER, Gilles-Gaston. Por um conhecimento filosófico. Tradução de Constança M. Cesar e Lucy Moreira Cesar. Campinas, SP:Papirus, 1989, p. 9.︎

MOREIRA, Luiz. Introdução à edição brasileira. In.___ GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral..., p. 16-17.︎

MOREIRA, Luiz. Introdução à edição brasileira. In.___ GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral..., p. 17.︎

GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral..., p. 25.︎

GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral..., p. 20-21.︎

GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral..., p. 23-24.︎

ROULAND, Norbert. Nos confins do direito. Antropologia jurídica da modernidade. Tradução Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão. São Paulo : Martins Fontes, 2003. p. 2.︎

GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral..., p. 25.︎

GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral..., p. 29.︎

GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral..., p. 32.︎

MARTINS, Argemiro Cardoso Moreira; CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. Hermenêutica principiológica e ponderação de direitos fundamentais...: “O reconhecimento dos princípios enquanto disposições normativas implicou na modificação do papel do julgador, especialmente, no controle de constitucionalidade das leis. A função desempenhada pelas cortes constitucionais foi significativamente ampliada, pois todas as questões poderiam ser potencialmente constitucionais, bastando para isso que fossem apreciadas com base em um princípio constitucional amplo. Com isso, a legitimidade dessas cortes não mais poderia ser explicada em termos da teoria tradicional de estrita vinculação à lei. O trato com os princípios na solução de casos constitucionais passou a exigir uma nova explicação hermenêutica e uma argumentação jurídica capaz de justificar racionalmente o processo decisório das cortes.”︎

GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral..., p. 23.︎

MARTINS, Argemiro Cardoso Moreira; CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. Hermenêutica principiológica e ponderação de direitos fundamentais....︎

“1. Imperativo Categórico: princípio ético formal da razão prática, absoluto e necessário, fundamento último da ação moral, segundo Kant, expresso pela seguinte fórmula: ‘Age de tal forma que a norma de tua conduta possa ser tomada como lei universal’. 2. Imperativo hipotético: também segundo Kant, princípio representando a necessidade prática de uma ação possível, considerada como meio de se alcançar um determinado fim. Ex.: ‘Se queres X, então deves fazer Y’.” JAPIASSÚ, Hilton; MARCONDES, Danilo.Dicionário básico de filosofia..., p. 139.︎

GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral..., p. 26.︎

GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral..., p. 253.︎

ATIENZA, Manuel. As razões do direito. 2.ed. São Paulo:Landy, 2002. p. 33-34: “[...] a lógica dedutiva só nos oferece critérios de correção formais, mas não se ocupa das questões materiais ou de conteúdo que, claramente, são relevantes quando se argumenta em contextos que não sejam os das ciências formais (lógica e matemática).”︎

GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral..., p. 253.︎

HÖFFE, Otfried apud GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral..., p. 254.︎

GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral..., p. 254.︎

“A filosofia utiliza esse termo para designar aquilo sobre o qual repousa, de direito, certo conhecimento. Assim, o fundamento de um conjunto de proposições é a verdade primeira sobre a qual elas são deduzidas.” JAPIASSÚ, Hilton; MARCONDES, Danilo.Dicionário básico de filosofia, p. 113.︎

HÖFFE, Otfried apud GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral..., p. 254.︎

GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral..., p. 254.︎

BUBNER, Rüdiger apud GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral..., p. 255.︎

ARISTÓTELES. Ética a Nicômacos, p. 46.︎

Palavra utilizada na obra em análise, de tradução de Cláudio Molz, mas que não se encontrou nos dicionários pátrios compulsados.︎

ARISTÓTELES. Ética a Nicômacos, p. 46.︎

GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral..., p. 258.︎

GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral..., p. 259.︎

GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral..., p. 259.︎

GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral..., p. 259-260.︎

GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral..., p. 260.︎

ARISTÓTELES apud GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral..., p. 260.︎

GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral..., p. 260.︎

GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral..., p. 261.︎

“O assunto completo de um discurso, com todos os seus pormenores.” (FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário aurélio eletrônico século XXI. Versão 3.0. São Paulo: Lexikon Informática, 1999.)︎

Modalizar: “Impor modalidades a; variar; dar outra feição a: ‘modalizando a vida’”. FERNANDES, Francisco. Dicionário de verbos e regimes. Porto Aelgre:Editora Globo, 1969. p. 424. Na lógica clássica, as modalidades definem o modo por que se atribui um predicado a um sujeito e são: possibilidade, impossibilidade, contingência e necessidade. JAPIASSÚ, Hilton; MARCONDES, Danilo.Dicionário básico de filosofia, p. 184.︎

GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral..., p. 261.︎

Lembrar que muitos autores traduzem “phrónesis” por prudência.︎

Nomológico: “Relativo à nomologia [...] o Estudo das leis que presidem aos fenômenos naturais.” FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário aurélio eletrônico século XXI.︎

GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral..., p. 261.︎

GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral..., p. 27.︎

GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral..., p. 26-27.︎

GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral..., p. 262.︎

GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral..., p. 29.︎

ARISTÓTELES. Ética a Nicômacos, p. 123.︎

GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral..., p. 262.︎

DWORKIN, Ronald. O império do direito..., p. 285 e seguintes. Jürgen Habermas critica esta solução solipsista para o ato de julgar: “pois o ponto de vista da integridade, sob o qual o juiz reconstrói racionalmente o direito vigente, é expressão de uma idéia do Estado de direito que a jurisdição e o legislador político apenas tomam de empréstimo ao ato de fundação da constituição e da prática dos cidadãos que participam do processo constitucional. Dworkin oscila entre a perspectiva de um juiz que tem a pretensão de um privilégio cognitivo, apoiando-se apenas em si mesmo, no caso em que a sua própria interpretação diverge de todas as outras[...] Precisamente o ponto de vista da integridade teria que libertar Hércules da solidão de uma construção teórica empreendida monologicamente.”. HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, p. 276-277. Mas, como se viu, a tese güntheriana opõe-se, neste ponto, ao pensamento habermasiano.︎

GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral..., p. 25.︎

GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral..., p. 332.︎

GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral..., p. 335.︎

GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral..., p. 301.︎

DWORKIN, Ronald. O império do direito, p. 308.︎

Em 2003, Günther publicou artigo em que propõe um Código Universal de Direito, como exigência de um mundo juridicamente plural e globalizado. Voltando, em parte, às idéias de sua tese, mas radicalizando num horizonte de mundo todo, diz que “the same is true for the principles like equal protection of human rights. Transnational legal communications between different cultures always refer to human rights – but their concrete meaning will be established only within the horizon of the concrete case at hand with regard to the different traditions and cultures that are involved.” GÜNTHER, Klaus. Legal pluralism and the universal code of legality: globalization as a problem of legal theory. Disponível em: http://www.law.nyu.edu/clppt/ program2003/readings/gunther.pdf. Acesso em: 24 jan. 2008.︎

GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral..., p. 352.︎

GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral..., p. 353.︎

KANT, Immanuel apud GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral..., p. 353.︎

GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral..., p. 335.︎

GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral..., p. 395.︎