O Conselho é um órgão de assessoria ao síndico e é subdividido em dois, conselho consultivo e conselho fiscal. O conselho consultivo é mais genérico e está previsto no art. 23 da lei 4.591/64. Este deverá ser composto obrigatoriamente por condôminos, ou seja, titulares do direito de propriedade (Art 1.334, § 2º) e tem a função de assessorar o síndico na resolução dos problemas do dia a dia, podendo ter outras atribuições, desde que previstas em convenção.
Já o conselho fiscal, é uma figura que embora prevista no Código Civil, a sua existência depende de previsão na convenção (Art. 1.356 do CC), sendo a sua função a de emitir parecer sobre as contas do síndico. Entendo que o conselho fiscal poderá receber função complementar prevista em convenção ou delegada por assembleia. Para exercer o cargo de conselho fiscal não precisa ser necessariamente condômino, salvo se previsto em convenção, diferente do conselho consultivo que a lei traz a necessidade de serem condôminos.
Cláusulas restritivas adicionais, como o da obrigatoriedade de os conselheiros morarem no prédio, ou não terem ficado inadimplentes nos últimos 2 anos para que possam ser eleitos são questionáveis.
Questões como a possiblidade do cônjuge ou do filho do condômino serem conselheiros consultivos
A questão deve ser enfrentada inicialmente com o foco no conceito de condômino. Assim nos termos da lei, o filho não é condômino, por mais que ele esteja na linha sucessória, a expectativa do direito futuro neste caso não lhe assegura o direito de participação no conselho por não ser titular do direito de propriedade.
A questão do cônjuge é um pouco mais complicada, pois deve ser levado em conta o regime de casamento e analisada a questão concreta. Um regime de casamento de comunhão parcial de bens, após 1976, se o bem tenha sido adquirido antes da constância do casamento ou se ele tiver sido adquirido com o valor obtido antes do casamento, o cônjuge que não concorreu para a aquisição do bem, não é proprietário do bem e não pode ser conselheiro consultivo, por não ser condômino, por outro lado, se o cônjuge ou o filho forem condôminos, poderão ser conselheiros consultivos.
Outra questão a ser considerada é, se aquele que mantém união estável é condômino e consequentemente teria direito de ser conselheiro consultivo. Entendo que se a união estável for declarada, sim, aquele que mantem união estável tem os mesmos direitos do proprietário do bem no regime de comunhão parcial de bens quanto aos bens adquiridos após a união estável, salvo acordo escrito entre os companheiros estabelecendo situação diversa. Tudo isso nos mostra que nem todos que são casados ou seus filhos têm direitos reais sobre o bem, e perante a lei não são considerados proprietários e não exercem direitos sobre o condomínio no que concerne a serem eleitos e votados para conselheiros consultivos.
O voto do cônjuge e dos filhos
Assim, tanto um filho, quanto uma esposa ou marido que não concorreram com a compra do bem e estejam no regime de comunhão universal ou separação total de bens, não são condôminos e, portanto, não podem de forma automática exercer o direito de representar a unidade pela sua qualidade de cônjuge ou filho. Salvo se estiverem municiados de procuração. Lembrando que com procuração qualquer um pode representar terceiros, desde que siga o descrito em lei (Art.653 e seguintes do CC).
Quanto a um terceiro representar o síndico, subsíndico ou conselheiro Fiscal ou consultivo em atos próprios da gestão.
Conselho consultivo
Para os cargos com restrição inicial que devem ser exercidos por condôminos entendo que não existe controvérsia ou discussão, como no caso do conselho consultivo, não podem ser transferidos mesmo que momentaneamente a sua representação para exercício do cargo por terceiros.
Síndico
E para os demais cargos, no caso do cargo de síndico, a representação do síndico poderá ser transferida a terceiros mediante aprovação em assembleia e desde que não haja disposição contrária em convenção, conforme expresso no art. 1.348 § 2 o
Ou seja, o síndico não pode sem que passe por uma assembleia para este fim, delegar funções inerentes ao seu cargo para terceiros. Assim, no caso de eleição de síndico pessoa jurídica é importante que o nome do representante legal que exercerá as funções de síndico pela empresa conste de ata e seja nomeado no ato da eleição, não obstante outros prepostos presentes no contrato social da empresa eleita, tenham poderes pela empresa, mas a função deverá ser exercida pelo representante destacado e ratificado em assembleia, não obstante exista a possibilidade de em assembleia trocar o representante.
Subsíndico e conselho fiscal
Entendo que os cargos de subsíndico e conselho fiscal, caso não exista restrição na convenção, podem ser exercidos por não condôminos, mesmo não sendo ideal. Considerando que o cargo não é representado pela unidade, e sim pela pessoa eleita. Quanto a sua remuneração, se não houver restrição em convenção, é passível de aprovação de remuneração, desde que aprovado em assembleia e faça parte da previsão orçamentária do exercício.
Uma unidade, dois representantes para cargos no condomínio
Outra dúvida que surge nos debates sobre o tema é se marido e mulher podem ser síndicos e subsíndica, ou conselheiros em um mesmo prédio. No caso de a convenção não prever restrição para que o cargo seja exclusivo de condôminos, entendo que sim, e mesmo que exista restrição para condôminos, se ambos forem condôminos, entendo que podem ser representantes do condomínio, mesmo não sendo o ideal. Como estamos falando de direito privado, o limite da proibição é a lei e o interesse coletivo. Assim, não havendo restrição legal, e tendo sidos os cônjuges ou familiares eleitos em assembleia, com tal situação clara, não há o que se falar em irregularidade.
A convenção poderá prever que somente um representante por unidade poderá ser eleito, dessa forma a discussão se encerra, e a eleição ficaria entre o marido e mulher por exemplo, lembrando que a assembleia tem poderes de votar em outros representantes e findar esta controvérsia. O que não pode ocorrer é que um parente não sendo representante legal da unidade represente interesses do proprietário da unidade, por procuração, para o exercício do mandato em cargo personalíssimo (art. 11 do CC). Da mesma forma, que um conselheiro eleito não pode enviar um representante para lhe representar em uma reunião de conselho.