a) Um cavaleiro e sua armadura
Há muito tempo e numa terra muito distante, vivia um cavaleiro que se tinha por bondoso, gentil e amoroso. Robert Fisher, no Século passado, contou sua dificuldade e superação.[i]
Este cavaleiro era conhecido por sua armadura, a qual “refletia raios de luz tão claros que, quando ele partia para a batalha, os aldeões podiam jurar que tinham visto o sol nascer no norte ou se pôr no leste”. Ele identificou-se demasiadamente com a armadura, usando-a para jantar, dormir e proferir monólogos. A partir de questionamentos da esposa, do mago Merlin e, inclusive, do bobo do corte, mais adiante, reconheceu que “Não posso conhecer o desconhecido, se ao conhecido me agarro”.[ii]
b) Um jurista e suas súmulas
Há pouco tempo e em terras pouco distantes, viviam juristas que se tinham por bondosos, gentis e amorosos. Nestas, frequentemente, as súmulas e resumos eram mais relevantes do que os sentimentos e a razão.
Por muito tempo, com excepcionalidade, eram utilizados meios estranhos e de impugnação das decisões judiciais. As correições parciais receberam adjetivos bem fortes de Moniz de Aragão.[iii] Não os transcrevemos porque não são mais usuais estes adjetivos.
Posteriormente, quase sem excepcionalidade, existiam as Reclamações, para preservar a autoridade dos tribunais. Em debate jurisdicional, constitucional, legal e/ou regulamentar, chegou-se a esta maior utilização, como noticia José S. Carvalho Filho.[iv] Agora, tem nome e sobrenome: Reclamações Constitucionais.
Na Justiça do Trabalho, as idas e vindas foram ainda mais curiosas. Sobre o tema, recorde-se Júlio Cesar Bebber.[v]
A crença nas uniformizações dos entendimentos judiciais e, até mesmo, jurídicos tem crescido. Juntamente, a equivocada crença de que a concentração de poderes seria proveitosa. Seriam suficientes as manifestações em poucos fóruns jurisdicionais.
A compreensão sobre a inafastabilidade da jurisdição deixou de ser percebida com toda sua relevância.[vi] Houve, até mesmo, tentativa de um minimalismo judicial. A Juíza do Trabalho Thania Maria Bastos Lima Ferro percebeu e alertou sobre certo impedimento da função interpretativa em desatenção aos princípios e valores, que também fazem parte do sistema de interpretação.[vii]
Em outros Países ocorrem situações com grandes semelhanças. Em todos, existe construção, desconstrução e, incipientemente, reconstrução. Um pensador exageradamente benevolente poderia não utilizar a palavra desconstrução. Diria, tão somente, que novas exigências sociais devem ser atendidas. Isto não justifica tudo.
c) Outros juristas em outros Países
Na Itália, se previu o recurso do Ministério Público contra um fundamento da decisão, ainda que sem recurso contra a solução propriamente dita, artigo 363 da lei processual.[viii] Cuida-se de não engessar os julgamentos posteriores.[ix]
No México, se está em situação peculiar. Por um lado, a cultura vinda da Espanha e direito romano e, por outro, a influência do País do Norte. Desde março de 2021, existe nova previsão no artigo 94 § 12 da Constituição.[x] Fala-se, agora, em maior força aos precedentes da Suprema Corte, diferenças entre razões e justificações, acesso ao contexto fático, etc e, por outro lado, abandono das antigas “teses”, etc.[xi]
Nos Estados Unidos, Frederico Schauer e Bárbara A. Spellman reconheceram, com lucidez e conhecimento do tema, que as espingardas de assalto totalmente automáticas, cujas venda, posse e uso de armas estão no centro de muitos debates contemporâneos, não existiam em 1791, quando a Segunda Emenda foi ratificada.[xii]
Na Inglaterra, o advogado Richard Susskind verificou que, o acesso à internet é maior do que o acesso à Justiça. Disse que:
“Hoje, como explico brevemente, menos de 3% dos britânicos estão, efetivamente, excluídos da internet, ao passo que a maioria dos cidadãos na Inglaterra e no País de Gales não tem condições de arcar com os honorários de advogado e custas dos tribunais”.[xiii]
Novos avanços são inadiáveis. As regras processuais e procedimentais de séculos anteriores não são mais tão eficazes. Já se pensa em processo estruturante ou, no mínimo, em medidas estruturantes, seja para as relações entre particulares e, mais urgentemente, para exame das políticas públicas, ou falta delas.[xiv]
O conceito, bem mais elaborado, de “estado de coisas inconstitucional” é lembrado por João Gabriel Callil Zirretta Pestana.[xv] Luigi Ferrajoli chega a apontar que “desenvolveu-se, nos últimos trinta anos, um processo desconstituinte geral, que se manifestou na redução do Estado Social”.[xvi] Repete-se: processo desconstituinte.
Estamos diante de tantos aperfeiçoamentos, realizados e por realizar. Não se esqueça que nem sempre caminhamos em uma linha reta. Existem momentos de evolução social, desvios, curvas e retrocessos. No dizer de José Roberto de Castro Neves, “a história não caminha linearmente. Ela avança aos solavancos, com notáveis explosões de criatividade, normalmente temperadas pela rebeldia”. [xvii]
d) Boas ações ou bons indivíduos
Autor da Inglaterra, em área fora do Direito, Terry Eagleton, fez certa consideração sobre a evolução da história: “De um ponto de vista histórico, pode-se afirmar que as boas ações são mais importantes que os bons indivíduos”. [xviii]
Os aprendizados do passado nos permitiram chegar até hoje. A partir de agora, ou desde muito para os mais atentos, não tem a mesma utilidade que já tiveram.
O pensador exageradamente benevolente, antes mencionado, poderia dizer que o interesse pela uniformização dos julgamentos tem, entre outras tantas motivações, algo instintivo, de repetição. Isto não explica tudo, muito menos resolve tudo.
A neurociência tem estudado as tomadas de decisões, nos dias atuais, de maneira automática e intuitiva. Buscam-se caminhos para melhor alcançarmos a coerência e a consiliência. [xix]
Lenio Streck lembra que a resposta não pode vir antes da pergunta.[xx] Trata-se de outro ato instintivo a ser evitado.
O Juiz de Direito em Natal, Rio Grande do Norte, Rosivaldo Toscano Junior, já desvendou que:
“...Apesar de sentirmos a certeza como fruto de uma escolha consciente, que advém de um processo de raciocínio, não é o que ocorre. Tanto a certeza como a sensação de correção se originam de mecanismos cerebrais que não se submetem à razão”.[xxi]
Miguel Nicolelis, em suas experiências sobre o cérebro, tem afirmado que a distinção entre sentimentos e razão não é nítida. Nossos neurônios, de diferentes áreas, atuam simultaneamente.[xxii]
As delimitações sobre o que seja e como se alcança a razão e a organização da sociedade, permitem e exigem a atualização dos conceitos de segurança, coerência, satisfação, certeza e paz social, igualmente no âmbito do direito.[xxiii]
Existe a necessidade de que a jurisprudência seja estável, íntegra e coerente.[xxiv] Afirma-se, sim, que os julgamentos devem ser uniformizados. Apenas, os julgamentos. Ao contrário dos julgamentos, a realidade continuará sendo muito mais rica e não padronizável.
A finalidade dos julgamentos tampouco é contribuir para o posterior aprimoramento da lei. Nem mesmo, para a melhor compreensão do texto legal, anterior. Luigi Ferrajoli explica que, na decisão judicial, “a ponderação (...) não diz respeito às regras, ou seja, aos princípios a interpretar, mas às circunstâncias concretas do caso submetido a julgamento. O que muda, de fato, caso a caso, e que, portanto, impõe um equilíbrio, não são as regras a aplicar, que são sempre as mesmas, mas as características e circunstâncias (...) sempre irrepetíveis e diferentes”.[xxv]
A obtenção da exata percepção da finalidade do Direito ainda se impõe. Fabio Ulhoa Coelho percebeu que “Uma nova abordagem do direito, entendido como o sistema social de tratamento dos conflitos de interesses endógenos e não mais como o portentoso meio institucional vocacionado a formatar a sociedade como uma ordem racional (por meio de leis abstratas e decisões judiciais concretas)”. Diz, ainda, com coragem e desprendimento incomum, que “Temos questões novas e difíceis pela frente”.[xxvi]
Rubens Glezer fala de “autoridade não arbitrária”, “cisão entre conhecer e saber aplicar uma regra”, “lacunas jurídicas ...quando o direito fala com voz incerta” e acredita que podemos superar a divisão entre “aqueles que aceitam a normatividade das práticas sociais e os que não aceitam”.[xxvii]
e) Direito, incertezas e segurança
Um índio do Canadá, personagem de Voltaire, já notava o desacerto entre o previsto e o realizado. Ao chegar das florestas na Europa, supostamente mais civilizada, afirmou “Todos os dias descubro que aqui fazem uma infinidade de coisas que não estão no seu livro, e que nada fazem de tudo o que ele diz”.[xxviii]
Os tempos atuais exigem maior cuidado. Ney Fayet Júnior, no tema dos acidentes do trabalho, assinalou que a existência de diversas estruturas administrativas, no interior de uma organização maior, por vezes, termina dando espaço para a irresponsabilidade organizada. [xxix]
Muito tempo, desde Roma, mais o das civilizações anteriores, foram necessários para ouvirmos o alerta de Pietro Perlingieri, sobre a “função social de todos os negócios e atividades”.[xxx] Os que não cumprem função social servem para objetivos a serem questionados e, provavelmente, não aceitos.
Ricardo Campos salienta que estamos em “sociedade cada vez mais construída sobre bases provisórias”, propõe “que o Direito forme uma ordem dinâmica de permanente mudança”, e tem convicção de que “o Direito torna possível ter certeza sobre o futuro, diante de sua inerente incerteza”.[xxxi]
Nos dias atuais, o Direito serve menos para se alcançar a certeza e mais para se obter a segurança, de que nossas sociedades não serão objeto de movimentos, conscientes ou não, que as desorganizem. Neste aspecto, no exato tema das uniformizações, é interessante certa norma recomendativa que prevê o seu próprio “aprimoramento”.[xxxii]
Na Argentina, Nora Merlin apontou que “la democracia no está garantizada (...) encontrar mecanismos de regulación frente a la concentración del poder (...) la vitalidad democrática tiene como condición la invención constante”.[xxxiii]
Nos Estados Unidos, Steven Levitsky e Daniel Ziblatt, a partir de sua experiência, chegam a mencionar o conceito de “democracia defensiva”.[xxxiv]
e) Conclusão
Preservar os códigos, as leis processuais e, até mesmo, as regras procedimentais é, cada vez mais, contraditoriamente, necessário e insuficiente. Os aprendizados do Direito servem, exatamente, para superar esta contradição. A preservação do “juiz natural”, interessado e aberto ao exame do caso concreto, se insere na lista das prioridades.[xxxv]
Abrir-se ao maior conhecimento contribui para a organização da sociedade. Franz Kafka disse que o Senhor K. percebeu a extrema limitação dos guardas que o prendiam. Além de nada saber sobre os motivos da prisão e do processo, contentavam-se com estes desconhecimentos.[xxxvi]
[i] Robert Fisher viveu de 1922 a 2008, https://www.pensador.com/autor/robert_fisher/
[ii] Robert Fisher, O Cavaleiro preso na Armadura – uma fábula para quem busca o caminho da verdade, Rio de Janeiro: Editora Record, 2022.
[iii] Moniz de Aragão, “A Correição Parcial”, São Paulo: JBushatsky Editor, 1969.
[iv] Sobre a evolução dos regramentos da Reclamação Constitucional,
https://www.conjur.com.br/2021-jun-26/observatorio-constitucional-stf-admite-hipotese-extralegais-cabimento-reclamacao-constitucional/
[v] Júlio Cesar Bebber, “Reclamação e Demandas Trabalhistas”, Brasília: Venturoli, 2024, acima de tudo, páginas 35.
[vi] Constituição, artigo quinto, inciso XXXV.
[vii] Thania Maria Bastos Lima Ferro, Precarização do trabalho e estado penal no Brasil, Porto Alegre: Editora Aspas, 2023, pg 345.
[viii] Iália, Codigo de Processo Civil, art 363, acessado em março de 2024, em
https://www.altalex.com/documents/news/2014/11/17/delle-impugnazioni
[ix] Itália, mencionamos este artigo 363 da lei processual e situações semelhantes, em outros textos, disponíveis no Blog pessoal, https://ricardocarvalhofraga.wordpress.com/
Está transcrito no texto “Jurisprudência estável, íntegra e coerente - comunidade de interpretação e ajuda para olhar”, próximo da Nota XIX.
[x] México, Constituição, acessada em março de 2024, em
https://docs.mexico.justia.com/federales/testing/constitucion-politica-de-los-estados-unidos-mexicanos.pdf
[xi] México, Juan Carlos Abreu y Abreu, especialmente momentos 2min, 7min e 31min37segundos de
https://www.youtube.com/watch?v=opvb_WkJp4w&t=3s
[xii] Frederico Schauer e Bárbara A. Spellman, “Armas, analogias e interpretação constitucional ao longo dos séculos”, texto de 27 de dezembro de 2023, sobre julgamento em Nova York, acessado e disponível em
https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=4676643
[xiii] Richard Susskind, Advogados do Amanhã, 3ª edição, Florianópolis: Emais Editora, 2023, pg 143.
[xiv] Sobre processos estruturais, debate com Fredie Didier e Edilson Vitorelli, in https://www.youtube.com/watch?v=cN1V0IuwNLI
Ao finalizar nova versão destas linhas, teve-se conhecimento de Comissão de Juristas, para estudo e propostas sobre o tema, Ato 3 de 2024, do Presidente do Senado Federal,
file:///C:/Users/rcfraga/Downloads/Publicac%CC%A7a%CC%83o%20-%20Ato%20do%20Presidente%20do%20Senado%203%20de%202024%20-%20Comissa%CC%83o%20de%20Juristas%20para%20elaborac%CC%A7a%CC%83o%20de%20anteprojeto%20de%20Lei%20do%20Processo%20Estrutural%20(1).pdf
[xv] João Gabriel Callil Zirretta Pestana, Medidas Estruturantes e Estado de Coisas Inconstitucional, Porto Alege: Editora Livraria do Advogado, 2023.
[xvi] Luigi Ferrajoli, A Construção da Democracia, teoria do garantismo constitucional, Florianópolis: Emais, 2023, pg 203.
[xvii] José Roberto de Castro Neves, A invenção do Direito, 3ª edição, Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira, 2021, pg 29.
[xviii] Terry Eagleton, Sobre o Mal, São Paulo: Editora Unesp, 2022, pg 132. Em vídeo, o mesmo autor diz que “o amor é mais forte do que a razão”,
https://youtu.be/l5AK1nrYQxA?si=h3kg00G4KtqX3W2b
[xix] Ludmila Junqueira Duarte Oliveira e Brunello Stancioli, Neurodireito e Negócios Jurídicos, São Paulo: Foco, 2022, pg 23.
[xx] Lenio Streck, Precedentes Judiciais e Hermenêutica, o sentido da vinculação no CPC/2015, São Paulo: Jus Posdivm, 5ª edição, acima de tudo pgs 183.
[xxi] Rosivaldo Toscano Jr, O Cérebro que Julga, Florianópolis: Emais Editora, 2023, pg 164.
[xxii] Miguel Nicolelis, “O verdadeiro criador de tudo: Como o cérebro humano esculpiu o universo como nós o conhecemos”, São Paulo: Planeta, 2020. Entre inúmeros vídeos de entrevista do autor, o seguinte, sobre neurônios, cérebros e diferentes áreas destes atuando simultaneamente, especialmente momentos 24min, 1h05min e 1h22min58segundos,
https://www.youtube.com/watch?v=jOXM4SS6dMI&t=10080s
[xxiii] Recorde-se o livro “O Juiz e a Emoção”, Lidia Reis de Almeida Prado, São Paulo: LTr, 2013, 6ª edição, disponível em http://www.ltr.com.br/loja/folheie/4593.pdf
Igualmente, aulas previstas, ainda por ocorrer ao tempo da escrita destas linhas, sobre “Neurociência: Entre Emoção e Razão” de Claudia Feitosa Santana, em https://www.youtube.com/watch?v=OAEY9rR88DA
[xxiv] Novo Código de Processo Civil, art 926.
[xxv] Luigi Ferrajoli, A Construção da Democracia, teoria do garantismo constitucional, Florianópolis: Emais, 2023, já citado, agora, página 167.
[xxvi] Fábio Ulhoa Coelho, Conflito – a origem do direito, São Paulo: Martins Fontes, 2023, pgs XVI e 359.
[xxvii] Rubens Glezer, Direito Ilegítimo e Positivismo, autoridade, razão e prática social em Joseph Raz, São Paulo: Almedina, 2023, pgs, 21, 29, 77 e 152.
[xxviii] Voltaire, O Ingênuo, São Paulo: Almedina, 2023, pg 41.
[xxix] Ney Fayet Junior, Dos Acidentes do Trabalho – sociedade de risco, proteção dos trabalhadores e direito criminal, Porto Alegre: Aspas, páginas 347.
[xxx] Esta afirmativa de Pietro Perlingieri está no livro de Gustavo Tepedino, Deborah Pereira Pinto dos Santos, Paula Moura Francesconi de Lemos Pereira, Coordenadores, Direito Civil Constitucional, Anais VII Congresso do IBDCivil, São Paulo: Editora Foco Jurídico, 2022, pg 3.
[xxxi] Ricardo Campos, Metamorfoses do Direito Global – sobre a interação entre direito, tempo e tecnologia, São Paulo: Editora Contracorrente, 2022, páginas 115, 126 e 127. Interessante é aula do autor, junto com Georges Abboud, em https://www.youtube.com/watch?v=6qNWv5HDPSU
[xxxii] Conselho Nacional de Justiça, Recomendação 143, sobre o tratamento dos precedentes, artigo 49 parágrafo único,
https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/4740
[xxxiii] Nora Merlin, “La Reinvención Democrática”, Buenos Aires: Letra Viva, 2020, pg 85. Da mesma autora, o vídeo https://www.youtube.com/watch?v=CbunMB4fLP4
[xxxiv] Steven Levitsky e Daniel Ziblatt, Como Salvar a Democracia, Rio de Janeiro: Zahar, 2023, pg 208.
[xxxv] Juiz Natural, Constituição artigo quinto, incisos XXXVII e LIII.
[xxxvi] Franz Kafka, O Processo, Frederico Westphalen: Vitrola, 2022, página 10.