Preceito primário consiste em importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Tráfico equiparado está previsto no §1º e incisos do artigo 33. Incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.
IV - vende ou entrega drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, a agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente.
Preceito secundário consiste na pena de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
Critérios elementares do tipo penal
1. SUJEITO ATIVO: Trata-se de Crime comum. Qualquer pessoa está sujeita ao julgamento por esse tipo penal.
2. SUJEITO PASSIVO: a sociedade.
3. OBJETO JURÍDICO/OBJETIVIDADE JURÍDICA/ ambos são sinônimos para direcionar qual BEM JURÍDICO TUTELADO: saúde pública.
4. ELEMENTO OBJETIVO (critério material- verbo nuclear da norma): Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Total de 18 (dezoito) verbos nucleares.
5. ELEMENTO SUBJETIVO: Conduta dolosa.
6. CONSUMAÇÃO: Crime permanente, protraindo no tempo. Enquanto estiver nessa condição, estará em flagrante delito.
7. TENTATIVA: Sim. Admite-se quanto ao crime comissivo, plurissubsistente e omissivo impróprio. Crimes que não admitem tentativa: culposos, contravenções, habituais, omissivos próprios, unissubsistentes e preterdolosos.
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8. RESULTADO: crime formal. Tipo penal não prevê a consumação, bastando o verbo praticado.
9. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA, ARREPENDIMENTO EFICAZ E POSTERIOR: Desistência voluntária e arrependimento eficaz: CP- Art. 15. - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados. Arrependimento posterior: CP- Art. 16. - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços. No presente caso, os institutos da desistência voluntária e arrependimento posterior não se aplicam, por serem destinados aos crimes materiais, contrário do tipo penal em questão. Quanto ao arrependimento posterior, as suas condições legais não harmonizam com o tipo penal em discussão.
10. CONCURSO DE PESSOAS: Sim. Autoria, coautoria, participe e a teoria do domínio do fato.
11. CONCURSO DE CRIME: material e continuado.
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12. MEDIDAS DESPENALIZADORAS: O caput do art. 33. LD não autoriza transação penal (lei 9099/ 95, art. 61). Também não cabe suspensão condicional do processo (Art. 89. lei 9099/95), tampouco substituição da pena privativa de liberdade em regime aberto por pena restritiva de direito. ATENÇÃO: apenas caberá ANPP (Art. 28-A CPP) se for caso do §4º do artigo 33 LD “tráfico privilegiado”, de igual modo a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito (Art. 44. do Código Penal).
13. AÇÃO PENAL: Incondicionada.
14. PROCEDIMENTO COMUM: aplica-se a lei especial da lei n.º 11.343/2006 – Lei de Drogas. rito ordinário, as penas iguais ou superiores a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade. Rito sumário, as penas inferiores a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade. Rito sumaríssimo, para as infrações penais de menor potencial ofensivo– JECRIM. RITO ESPECIAL, a previsão consta na legislação extravagante, o presente caso.
15. CRIME HEDIONDO: sim, conforme art. 2º da Lei n.º 8.072/1990- lei de crimes hediondos.
16. NORMA PENAL EM BRANCO: SIM. Trata-se de norma penal em branco heterogêneo. Isso é: fica ao encargo de norma administrativa da ANVISA regulamentar se determinado produto químico é ou não espécie de droga.
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17. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA: Sim. Aumenta-se de 1/6 a 2/3 se o agente: fato evidenciarem a transnacionalidade do delito; prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância; tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos; praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva; praticado na forma interestadual; envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação; financiar ou custear a prática do crime.
18. CAUSAS DE DIMINUIÇÃO DE PENA. SIM. Previstas no §4º do Artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006- Lei de Drogas. “[...]as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”. Denominado tráfico “privilegiado” não é crime hediondo.
19. PERCENTUAL PROGRESSÃO DE REGIME: Previsto na lei n.º 7.210/1984 – lei de execução penal, incisos V e VII do artigo 112, considerando ser hediondo o crime de tráfico de drogas, seu percentual a ser cumprida é de 40% da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; 60% da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado.