Hipóteses de incidência de custos de extensão de prazo em contratos administrativos sob a ótica do controle externo

1.Introdução

O presente artigo dará atenção a fato recorrente observado pelas equipes de auditoria do Tribunal de Contas da União - TCU nas fiscalizações de obras públicas. Verifica-se que a Administração Pública, por meio da celebração de termo aditivo ao contrato, tem permitido o pagamento de custos adicionais indiretos de extensão de prazo em razão de alterações de projeto ou de outras hipóteses menos recorrentes, além dos custos diretos acrescidos de BDI que fazem parte dos serviços e materiais acrescidos ao objeto contratual. Tal fato tem sido questionado pelos órgãos de controle, tendo em vista acarretar possível pagamento em duplicidade, gerando superfaturamento em prejuízo do erário.

Preliminarmente, quanto às extensões de prazo, duas análises devem ser feitas para se verificar a legalidade e a economicidade de tais aditivos contratuais.

A primeira refere-se à questão da quantificação dos dias necessários de extensão de prazo a serem acrescidos ao prazo total do empreendimento. A segunda, por sua vez, contempla o exame da razoabilidade e da economicidade dos custos indiretos incorridos nessas extensões de prazo.

Cabe deixar assente que a ocorrência de custos de extensão de prazo ou de permanência, por si só, não é, de plano, irregular, mas devem ser avaliados os parâmetros e critérios para que tais pagamentos sejam realizados de forma objetiva e clara.

Não se pode olvidar que todo o enfoque dado no presente trabalho será decorrente de experiência obtida nas auditorias realizadas em diversos contratos celebrados no âmbito da Administração Pública que foram objeto de fiscalização por parte do Tribunal de Contas da União em que houve o pagamento de custos de extensão de prazo decorrentes de prorrogação contratual ocasionada por alterações de escopo do projeto ou outras causas.

Trata-se, portanto, de tema relevante dada sua materialidade, pois, muitas das vezes, os pleitos referentes a custos indiretos adicionais de extensão de prazo envolvem quantias vultosas de dinheiro, sendo, em certos casos, na ordem de milhares de milhões de reais.

Ademais, a jurisprudência do TCU ainda não firmou entendimento sobre a matéria, o que torna o tema mais imprescindível de análise dada sua novidade no âmbito desse tribunal, servindo de orientação para a equipe técnica desse órgão na condução de seus trabalhos.

Por fim, cabe observar que a quantificação dos dias que seriam acrescidos ao prazo final do contrato por extensões de prazo nem sempre é de fácil exame, o que demandaria tempo para ser feita, inviabilizando a dinâmica de um contrato de grande porte.

2.Causas que Podem Ocasionar a Extensão de Prazo Contratual

Diversos fatores podem ensejar a ocorrência de acréscimos de prazo contratual para execução de determinada obra ou construção além do previsto. Pode-se considerar que tais hipóteses são provenientes de situações ocasionadas por culpa da contratante, da contratada, de ambos ou são decorrentes de caso fortuito, de força maior ou fatores imprevistos à época de elaboração da proposta contratada.

2.1 Hipóteses decorrentes de solicitação da contratante (Administração Pública)

2.1.2 Inclusão de novos serviços ou atividades decorrentes de alterações de escopo de projeto

Durante a execução do contrato, é comum que haja alterações de escopo de projeto, principalmente em construções pesadas e de grande porte, como construção de rodovias, navios, plataformas, unidades industriais etc.

Revela-se impossível que o projeto básico consiga prever todas as nuanças do objeto contratado com margem de acerto próxima de zero. A própria Resolução n. 361/91 do Conselho Federal de Engenharia e Arquitetura – CONFEA prevê, em seu art. 3, que o orçamento detalhado deverá ter uma margem de erro na ordem de mais ou menos 15%. Assim, alterações de escopo de projeto de ordem técnica são necessárias e até esperadas.

Ademais, considerando muitas das vezes o longo prazo de execução de uma obra de grande porte, é de se esperar que o projeto original seja alterado de forma a contemplar novas tecnologias de construção ou incrementos no objeto a ser contratado, tudo, no entanto, com a devida parcimônia e dentro de uma razoabilidade.

Diante disso, verifica-se que a inclusão de diversas alterações de projeto, por meio de termos aditivos ao contrato, pode acarretar a prorrogação do prazo total do empreendimento na exata medida do somatório dos prazos individuais de cada nova atividade/serviço, no caso desses estarem contidos no caminho crítico do cronograma da obra, ensejando os respectivos custos deles decorrentes.

Nesse sentido é preciso identificar em cada uma dessas alterações de escopo contratual e de projeto, ou seja, nessas novas atividades acrescidas ou incluídas, um registro, em campo próprio e específico, informando que estas impactam o caminho crítico do cronograma da obra. Essa exigência deve até fazer parte do instrumento contratual para que obrigue a contratada a realizar esse procedimento. Essa informação torna-se relevante na medida em que somente aquelas alterações de escopo que se encontram no caminho crítico do empreendimento podem acarretar um acréscimo no prazo total da obra. Sem essa informação, a avaliação torna-se mais subjetiva.

Não pode a contratada alegar que não há como se identificar, em cada alteração de escopo separadamente, o impacto desta no prazo total do empreendimento, sob o argumento de que a estimativa de impacto de um conjunto de novos serviços/atividades só é possível de ser obtida após a execução destas, quando, assim, puder ser avaliado o verdadeiro impacto no caminho crítico do cronograma físico da obra. Essa afirmação não pode prosperar, pois, na medida em que se verifica a necessidade de inclusão de uma determinada alteração de escopo no contrato, por meio de um novo serviço ou equipamento, é possível antever se aquele novo serviço ou equipamento impacta no caminho crítico do cronograma original do empreendimento, bastando inserir esse novo serviço/atividade no cronograma físico-financeiro da obra. No entanto, talvez, não seja possível estimar, com precisão, o número desses dias de extensão de prazo.

Assim, se forem incluídas novas atividades necessárias para execução da obra no cronograma físico do empreendimento, cujo somatório de cada um dos prazos seja, por exemplo, 20 dias, considerando que estejam contidas no caminho crítico da obra, o prazo total da obra será, a princípio, acrescido desses exatos 20 dias.

Com relação às alterações de escopo ou de projeto que ensejarão aditivos contratuais, vale dizer que a Lei n. 8.666/93 traz limitação a ser observada em contratos administrativos ao estipular como limite máximo para os acréscimos de quantitativo dos itens de serviço necessários para execução do objeto o percentual de 25% do valor do contrato atualizado. É isso o que dispõe o art. 65, §§ 1º e 2º, da aludida lei, in verbis:

§ 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.

§ 2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo:

(...)

II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.

Trata-se, portanto, de um balizador para a inclusão de novas atividades/serviços na execução da obra que por alteração do escopo contratual ou paralisações decorrentes de culpa da contratante, o qual não estaria poderia ser superior a esse limite legal. Deve-se, dessa forma, ter em mente que mudanças são usuais, respeitados os limites legais, principalmente, no caso de obras de grande porte e de alta complexidade.

Ocorre que a situação não se revela tão simples de ser solucionada, pois, no caso da inclusão de novas atividades, outros fatores podem acarretar um acréscimo no prazo total da obra em razão da inclusão de novos serviços/atividades.

A inclusão de um conjunto de novas atividades a serem desenvolvidas na execução do objeto, dependendo do número de alterações procedidas, pode ocasionar um atraso no cronograma distinto daquele ocasionado pelo simples somatório dos prazos de cada uma dessas novas atividades.

Na definição do tempo necessário para executar determinada atividade, a equipe de projeto considera um tempo médio (PERT) ou estimado (CPM) para desenvolver o cronograma físico da obra. Entretanto, são também calculados os tempos mais cedo (caso se obtenha um ganho de produtividade elevado e condições que contribuam para a rápida execução da atividade) e os tempos mais tarde (caso ocorram fatores desfavoráveis que acarretem um atraso na execução da atividade).

Uma questão que se pretende resolver refere-se ao fato da possibilidade ou não de se aferir o real motivo que levou ao quantitativo de acréscimo no prazo total do empreendimento. Como dito, o acréscimo no prazo total da obra, em princípio, pode ser inferior, igual ou superior ao somatório dos prazos individuais de cada nova atividade inserida no caminho crítico do cronograma do projeto.

Na primeira hipótese, mesmo com a inclusão dessas atividades que poderiam impactar o caminho crítico do empreendimento e, por conseguinte, prorrogar a entrega do objeto contratado, o prazo final a ser alterado é inferior ao somatório dos prazos individuais de cada uma dessas atividades, pois pode ocorrer de as outras atividades/serviços, já constantes do cronograma original do empreendimento, terem sido executadas em menos tempo do que o estimado, em razão de ganho de produtividade e conclusão nos prazos mais cedo de término. Assim, esse acréscimo de prazo decorrente da inclusão dessas novas atividades, apesar de estarem no caminho crítico do cronograma, não acarretará impacto no prazo final da obra ou este será inferior ao somatório dos prazos individuais dessas atividades, tendo em vista que será compensado pelos ganhos de produtividade das atividades já existentes na EAP e no cronograma do empreendimento.

A segunda hipótese é a esperada, porque, como dito anteriormente, se as novas atividades incluídas no cronograma estiveram no caminho crítico do empreendimento, é normal que estas prorroguem o prazo final da obra na exata proporção dos somatórios de seus prazos de conclusão individuais.

A terceira e última hipótese é de difícil mensuração como a primeira, mas possível de ser estimada. De fato, numa primeira análise, da mesma forma que eventuais ganhos de produtividade na execução das atividades constantes do cronograma original podem ocasionar uma compensação na prorrogação de prazo decorrente, o oposto pode, também, acontecer. Trata-se de uma via de mão dupla, a depender sempre da produtividade real dos recursos, principalmente humanos, alocados na execução das atividades a serem desenvolvidas na execução do objeto contratado.

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Observa-se que a inclusão de um conjunto de novas atividades pode acarretar uma prorrogação de prazo maior do que o somatório dos prazos individuais de cada uma delas, por dois principais motivos.

Primeiro, pode ocorrer de as outras atividades/serviços, já constantes do cronograma original do empreendimento, terem sido executadas em mais tempo do que o estimado, em razão de perda de produtividade, ensejando a conclusão dessas atividades nos prazos mais tarde de término. Desse modo, além do acréscimo de prazo final da obra decorrente da inclusão dessas novas atividades, haverá um aumento no prazo final de conclusão em razão dessa perda de produtividade recorrente.

Ressalta-se que, nesse caso, considerando que é responsabilidade da contratada apresentar proposta de preço para a execução do objeto contratado, os custos são atribuídos à contratada.

O segundo motivo para esse adicional de prorrogação reside no fato de que, com a inclusão dessas novas atividades no cronograma original da obra, pode ocorrer um desequilíbrio no sequenciamento das atividades originais, seja em termos de logística de suprimentos ou mobilização de pessoal, seja em razão da geração de novas dependências mandatórias ou arbitradas, conforme nomenclatura utilizada pelo PMBOK. Em outras palavras, a inclusão de novas atividades na execução do objeto contratado pode desestabilizar toda uma harmonia de encadeamento das atividades devidamente previstas originalmente. Assim, verifica-se que o prazo final de conclusão pode ser prorrogado além do somatório de cada uma dessas atividades presentes no caminho crítico do empreendimento, em razão do desequilíbrio gerado por esta inclusão.

À exceção da situação prevista no parágrafo anterior, todas as outras hipóteses podem ser objetivamente identificadas pela gerência do contrato, bastando que sejam documentadas e apropriadas adequadamente as reais durações das atividades desenvolvidas, independente de serem novas ou não, e comparadas ao original previsto em projeto. Desse modo, a gerência de contrato terá condições de identificar os atrasos decorrentes de perda de produtividade ou da inclusão de novas atividades que impactem o caminho crítico, dando mais transparência na condução do gerenciamento do projeto.

Quanto ao desequilíbrio gerado ocasionado pela inclusão de novas atividades no cronograma, verifica-se que a influência no prazo final pode ser negativa ou positiva, pois pode haver tanto atrasos quanto adiantamentos na conclusão da obra. Em que pese o grau de subjetividade na mensuração dessa influência, o gestor público deve minimizá-lo, identificando objetivamente todos os outros fatores que puderem ser quantificados.

Por fim, cabe salientar disposição contida Lei de Licitações e Contratos sobre a possibilidade de alteração contratual por mudança de projeto, a seguir transcrita:

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I - unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

Diante do exposto, cumpre concluir que a inclusão de novas atividades por solicitação da contratante, caso estejam inseridas no caminho crítico da obra, pode acarretar a prorrogação no prazo final de conclusão do empreendimento, juntamente com os custos dela decorrentes. Entretanto, a contratante, em se tratando de Administração Pública, deve aferir, por meio de um controle apurado, as durações de cada uma das atividades, novas ou não, de forma a identificar objetivamente quais foram as prorrogações oriundas única e exclusivamente da inclusão dessas novas atividades, expurgando eventuais ganhos ou perdas de produtividade.

2.1.2 Paralisação da obra em razão de falta de recursos financeiros e orçamentários para sua execução ou pela falta de adoção de providências por parte da Administração Pública.

Eventualmente, em determinados casos, a obra pode ser paralisada por falta de recursos financeiros por parte da contratante ou pela não adoção de providências por parte da Administração Pública.

Essas hipóteses encontram-se previstas nos incisos XIV a XVI do art. 78 da Lei n. 8.666/93, a seguir transcritos:

Art. 78.  Constituem motivo para rescisão do contrato:

(...)

XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;

XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;

XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto;

É de se notar que, além de serem situações passíveis de rescisão contratual, as hipóteses acima elencadas podem ocorrer na execução de qualquer contrato, sendo todas elas ocasionadas por culpa da contratante. Nesse caso, não pode a contratada ficar a bel-prazer de arbitrariedades por parte da Administração Pública como parte contratante. Para assegurar o direito da contratada ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato e manter as condições originais do contrato, a Lei n. 8.666/93 traz, em seu art. 79, a seguinte prescrição, in verbis:

Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:

I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;

(...)

§ 2º Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a:

I - devolução de garantia;

II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão;

III - pagamento do custo da desmobilização.

(...)

§ 5º Ocorrendo impedimento, paralisação ou sustação do contrato, o cronograma de execução será prorrogado automaticamente por igual tempo.

Como se verifica, as hipóteses transcritas do art. 78 da Lei n. 8.666/93, nas quais a Administração, como parte contratante, torna-se responsável pela prorrogação sem tenha havido alteração de escopo contratual, podem ocasionar a rescisão unilateral do contrato, cabendo à contratada indenização pelos prejuízos sofridos, nos termos do § 2º do art. 79 da Lei de Licitações e Contratos acima mencionada.

Ressalta-se que, mesmo quando não haja rescisão contratual, ainda assim, no caso de haver atraso na conclusão da obra por culpa da contratante em razão das situações acima previstas, a contratada terá de ser ressarcida dos prejuízos incorridos nos termos do mesmo dispositivo citado no parágrafo anterior.

Além disso, cabe destacar o mandamento previsto no § 5º do art. 79 da Lei n. 8.666/93, segundo o qual há menção de que, "ocorrendo impedimento, paralisação ou sustação do contrato, o cronograma de execução será prorrogado automaticamente por igual tempo". Diante disso, fica claro, por óbvio, que a prorrogação de prazo será igual à quantidade exata de dias em que a execução do contrato ficou paralisada. A quantificação dos dias a serem prorrogados no total da obra poderá ser facilmente identificada pela Administração Pública. No entanto, os registros das ocorrências que ensejaram essas paralisações e/ou impedimentos deverão estar previstos nos relatórios de fiscalização e diários de obra ou documento equivalente, ficando à disposição de fiscalização a posteriori.

Nesse sentido, com o intuito de dar maior transparência à contratação pública, deve haver registro de todos os fatos e circunstâncias relevantes ocorridos durante a execução do contrato, de forma a identificar clara e objetivamente, com o melhor grau de detalhes possível, qualquer situação que possa, no futuro, ensejar um acréscimo no prazo de conclusão da obra e/ou de suas etapas/marcos/milestones intermediários, devendo o relatório da fiscalização do contrato relatar e acompanhar esses eventos.

2.2 Hipóteses decorrentes de solicitação da contratada.

2.2.1 Inclusão de novos serviços ou atividades decorrentes de alterações de escopo de projeto

Trata-se de hipótese na qual a própria contratada constata a necessidade de alteração de projeto e propõe à contratante (Administração Pública) as correções de projeto que achar devidas.

Não há problema nessa sistemática, mas tais pleitos da contratada devem ser analisados criteriosamente pela Administração Pública, por diversas razões.

Primeiro, deve ser analisado cumulativamente se essas mudanças foram decorrentes de alterações de plantas e especificações solicitadas pela contratante após a apresentação da proposta de preços que foi posteriormente contratada ou fatos novos ocorridos após a assinatura do contrato.

Sob esse segundo aspecto, é bom lembrar que, em se tratando de contratação por preço global, empreitada integral, turn-key ou lump-sum, a contratada, após ter acesso às plantas, diagramas, especificações, memoriais descritivos e caderno de encargos, condições financeiras e demais elementos disponibilizados aos licitantes, elabora sua proposta que deve conter todos os custos diretos e indiretos necessários à execução do objeto a ser contratado com base naquelas condições.

É de sua única responsabilidade dar seu preço, considerando o nível de detalhamento do projeto básico e as condições que lhe foram impostas, cabendo, se entender necessário, detalhar mais precisamente o projeto e especificações que lhe foram disponibilizadas. Nesse sentido, a Administração Pública permite que os licitantes façam questionamentos acerca de pontos obscuros do edital durante a fase de licitação. Não há justificativas de desconhecimento do edital e projeto por parte das licitantes.

Em segundo lugar, deve-se avaliar se as mudanças de projeto abrangeram atividades, novas ou não, que fazem parte do caminho crítico do cronograma, sendo, por esse motivo, passíveis de comprometer o prazo final da obra.

Assim, caso não sejam atendidos os requisitos acima mencionados, não há razão para que sejam pagos custos adicionais indiretos de extensão de prazo e de permanência. Ademais, não se pode aceitar nem mesmo a cobrança de alterações de escopo ou mudanças de projeto por parte da contratada quando não se atenda ao segundo requisito acima informado.

2.2.2 Perdas de produtividade na execução das atividades e/ou ineficiência na compra de materiais, gerando atrasos no prazo final do empreendimento por culpa da contratada.

Outra causa que pode ocasionar atrasos no cronograma da obra é a perda de produtividade ou o não alcance da produtividade esperada na execução das atividades (serviços) que compõem o escopo da obra contratada.

Sabe-se que a proposta apresentada, geralmente em termos de preço global, pelo licitante vencedor é composta de diversos itens de serviço, cujo rol denomina-se planilha de preços unitários ou composição sintética do orçamento da obra.

Por sua vez, cada item de serviço é composto de diversos insumos que são necessários para a execução destes, sendo essa composição de insumos chamada de composição analítica dos preços unitários. Nessa composição analítica, os insumos são calculados em função da experiência do orçamentista oriunda de outras obras da empresa ou de publicações especializadas como o TCPO da Editora Pini etc. No cálculo da quantidade de insumos para se estimar os recursos necessários na execução de determinada unidade de certo serviço, o orçamentista define uma produtividade da mão-de-obra ou equipamento, bem como um consumo previsto de material. Essas definições são, como dito acima, obtidas da experiência da empresa contratada ou de publicações pertinentes, sendo de inteira responsabilidade da contratada ao apresentar sua proposta de preços para concorrer na licitação.

No que se refere ao prazo da obra, a definição da produtividade da mão-de-obra aplicada naquele item de serviço é fundamental para que o projetista e/ou orçamentista estabeleçam a quantidade de dias que serão necessários para se realizar aquela atividade ou serviço. A explicação é lógica. Quanto mais produtivos forem o pedreiro e o servente, em menos tempo o serviço de assentamento de alvenaria, por exemplo, será executado e vice-versa. Assim, a definição da produtividade da mão-de-obra e dos equipamentos é fator fundamental para que o prazo estipulado para execução da obra seja cumprido em mais ou menos tempo.

Considera-se que, em licitações públicas, aspectos relacionados à produtividade dos recursos utilizados pela contratada, estão incluídos nos custos unitários dos serviços que compõem a planilha de preços unitários do orçamento detalhado da proposta do licitante vencedor. Assim, é de inteira responsabilidade da contratada estipular seu preço final como aquele suficiente para executar o objeto a ser contratado nas condições e prazos previstos no projeto básico anexo ao certame.

Diante disso, não podem ser repassados à contratante os custos decorrentes de eventuais improdutividades ou perdas sofridas pela contratada, sem que nada tenha sido alterado no escopo contratual.

Raciocínio semelhante deve ser aplicado em possíveis deficiências nas operações de compra de materiais de fornecedores ou de subcontratação, cujos atrasos decorrentes destas não devem ser também repassados à Administração Pública, tendo em vista serem de exclusiva responsabilidade da contratada.

2.3 Hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior, alheios à vontade das partes.

As hipóteses imprevisíveis que se encontram alheias às vontades das partes são várias, sendo disciplinadas no artigo 65, inciso II, da Lei n.º 8.666/93, o qual possibilita que haja a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato mediante acordo das partes. Vê-se, portanto, que assim como no direito privado, no direito administrativo há, de forma implícita, em todos os contratos, a cláusula rebus sic stantibus, a qual assegura que havendo fatos imprevisíveis que afetem o equilíbrio econômico do contrato, este deve conter aditamento contratual prevendo a recomposição dos preços originários.

Cumpre ensinar que a cláusula rebus sic stantibus não autoriza a revisão contratual em qualquer alteração da proposta original, embora seja essa a literalidade do princípio, pois conforme a Teoria da Imprevisão somente a álea extraordinária é que pode acarretar tal revisão. Todo contrato possui um risco a ele inerente, o qual se denomina álea contratual ordinária. O que enseja o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato são as áleas extraordinárias e extracontratuais, ou seja, os fatos absolutamente imprevisíveis, extraordinários que provoquem insuportável desequilíbrio da equação econômico-financeira do contrato original ou a real impossibilidade de sua execução do objeto contratado a contento.

Maria Sylvia Di Pietro (2002) aponta nesse mesmo sentido, ao afirmar que:

Ao poder de alteração unilateral, conferido à Administração, corresponde o direito do contratado, de ver mantido o equilíbrio econômico-financeiro do contratos, assim considerada a relação que estabelece, no momento da celebração do ajuste, entre o encargo assumido pelo contratado e a prestação pecuniária assegurada pela Administração.

Essas duas figuras jurídicas encontram-se vinculadas e orientadas num mesmo sentido. Não se pode falar em mutabilidade contratual sem a devida correspondência com a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

A Teoria da Imprevisão, segundo lições de Celso Antônio Bandeira de Mello (2002), funda-se na "ocorrência de fatos imprevisíveis, anormais, alheios à ação dos contraentes, e que tornam o contrato ruinoso para uma das partes, acarreta situação que não pode ser suportada unicamente pelo prejudicado". Assim, para que haja o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, por meio dessa teoria, há necessidade de que ocorram, cumulativamente, os fatos abaixo:

-Fatos imprevisíveis ou previsíveis de conseqüências incalculáveis;

-Independente da vontade das partes;

-Inevitáveis;

-Ocorridos ou descobertos após a contratação e que causem onerosidade excessiva ao contrato.

O restabelecimento da equação econômico-financeira depende da concretização de um evento posterior à formulação da proposta, que onere sobremaneira a contratada. Portanto, não se caracteriza rompimento do equilíbrio, propostas inexeqüíveis ou elevação de encargos por culpa da contratada. Daí porque, não cabe alteração contratual é conseqüentemente acréscimo do valor avençado por culpa da contratada

Com relação ao direito inerente ao contratado de ver restabelecido o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, pode-se afirmar que ele existe e deve ser exigido visto que a Administração tem o dever de ampliar a remuneração devida ao particular na proporção em que majorar os encargos impostos a este. São cinco hipóteses que podem justificar a aplicação da cláusula rebus sic stantibus:

-Caso fortuito;

-Força maior;

-Fato do príncipe;

-Fato da Administração;

-Interferências imprevistas;

Todas essas hipóteses são espécie do gênero Teoria da Imprevisão. Com relação ao evento originado por caso fortuito ou força maior, há divergência doutrinária quanto à conceituação de ambos. Adotar-se-á a clássica definição de Hely Lopes Meirelles (1998), o qual conceitua da seguinte forma:

Força maior: é o evento humano que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, cria para o contratado impossibilidade intransponível de regular execução do contrato. Assim, uma greve que paralisa os transportes ou a fabricação de um produto de que dependa a execução de um contrato é força maior, mas poderá deixar de sê-lo se não afetar totalmente o cumprimento do ajuste, ou se o contratado contar com outros meios para contornar a incidência de seus efeitos no contrato.

Caso fortuito: é o evento da natureza que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, cria para o contratato impossibilidade intransponível de regular a execução do contrato. Caso fortuito é, p.ex., um tufão destruidor em regiões não sujeitas a esse fenômeno, uma inundação imprevisível que cubra o local da obra; ou outro qualquer fato, com as mesmas características de imprevisibilidade, inevitabilidade, que venha a impossibilitar totalmente a execução do contrato ou retardar seu andamento, sem culpa de qualquer das partes.

Quanto à hipótese de fato do príncipe, pode-se conceituá-lo como toda determinação geral estatal, omissiva ou comissiva que onere substancialmente a execução do contrato de forma imprevista e imprevisível. Por exemplo, a onerosidade de um contrato com a incidência tributária sobre bens aos que o contratado seja obrigado a fornecer ou importar, verificada a incidência durante a execução do contrato.

Outra hipótese é a gerada por fato da administração, que trata de toda ação ou omissão da Administração, direta e específica sobre o contrato, onerando sobremaneira sua execução. Tal fato verifica-se quando o Poder Público deixa de entregar o local da obra ou serviço ou não providencia as desapropriações necessárias, ou atrasa os pagamentos por longo tempo, todos esses exemplos dados por Hely Lopes Meirelles (1998).

O citado autor elenca, também, dentre as hipóteses que ensejam revisão contratual, as chamadas interferências imprevistas que "são ocorrências materiais não cogitadas pelas partes na celebração do contrato, mas que surgem na execução de modo surpreendente e excepcional, dificultando e onerando extraordinariamente o prosseguimento e a conclusão dos trabalhos". Como exemplo, temos o caso de uma obra pública, cujo projeto básico previu terreno arenoso e durante a execução da obra verificou-se que o mesmo era rochoso ou encontrou-se "matacão", dificultando a execução das fundações da construção.

Entende-se que os casos elencados na Teoria da Imprevisão são fundamentos jurídicos viáveis à aplicação do princípio do reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, caracterizando a onerosidade excessiva em desfavor do particular. Eles não podem ser motivo para o locupletamento sem causa por parte do Poder Público.

É importante salientar que as hipóteses de caso fortuito ou de força maior também constituem motivo para que o contrato administrativo seja rescindido, conforme disposto nos parágrafos acima. Essa decisão quanto à rescisão ou não do contrato por parte do gestor deve obedecer aos princípios da razoabilidade e da eficiência, sendo uma atividade discricionária.

2.3.1 Condições climáticas

É de se notar que uma dessas hipóteses são as condições climáticas, cujo principal exemplo é a ocorrência de chuva. Como é cediço, durante o período de chuvas intensas não é possível a regular execução da obra. Logo, em dias chuvosos, a obra é paralisada dada a inviabilidade de sua execução, trazendo prejuízos ao contratado.

Entretanto, se não houver variações excepcionais dos índices pluviométricos no local onde a obra será executada, não cabe a contratada pleitear os custos decorrentes de paralisações por chuvas, porque a contratada já deveria ter considerado em sua proposta de preços os custos originados dessas paralisações, tendo em vista que tais índices podem ser projetados para um razoável período de tempo.

Com relação a esse assunto, cabe trazer, pela didática, excertos do Voto do Ministro Ubiratan Aguiar, condutor do Acórdão n. 639/2006-TCU - Plenário, a seguir transcrito:

10. A irregularidade principal sob exame nos autos, na ótica da 1ª Secex, seria a de que os pagamentos às contratadas foram indevidos, pois não teriam ocorrido eventos climáticos "excepcionais" no local da obra nos meses em que foram pleiteadas e pagas as indenizações ora questionadas. Depreende-se, desse entendimento, que as empreiteiras teriam tido plenas condições de ter estimado a quantidade de dias de paralisação que iriam ocorrer nas obras do gasoduto.

11. Por outro lado, a unidade técnica entendeu, com base em laudo técnico do Instituto Nacional de Meteorologia (Inmet), a ser adiante explorado neste Voto, que as chuvas que se apresentaram no local e período objeto das indenizações não tiveram caráter de excepcionalidade, com relação à intensidade das precipitações. Em vista desse raciocínio, a unidade técnica propôs a rejeição das alegações de defesa apresentadas pelos responsáveis, com o conseqüente julgamento pela irregularidade das contas e imposição de débito e multa, posicionamento seguido pelo MP/TCU.

12. Lembro que o foco das citações (para os dois contratos que serão abordados adiante neste Voto) foi a falta de previsão contratual para o pagamento de indenizações por paralisações causadas por chuvas que não fossem comprovadamente excepcionais, "fora dos padrões previsíveis para a região e época do ano, que não poderiam se encontrar dentro de razoável previsibilidade para o empreiteiro" (Despacho que proferi em 30/10/2003 - fl. 232 – V.P.). Ou seja, se as chuvas pudessem ter sido previstas pelo empreiteiro, tendo em vista os dados pluviométricos históricos para cada mês do ano em determinado local da obra, o custo das paralisações delas decorrentes já deveria ter sido englobado na proposta de preços da contratada.

13. Questionou-se, em suma, a validade do critério negociado entre as partes para se proceder às indenizações por paralisações ocasionadas por eventos climáticos supostamente excepcionais. No entendimento da 1ª Secex (fl. 1.187 – V. 16), "o método desenvolvido pelas partes, não obstante utilizar o critério da intensidade de chuva e considerar as anotações de paralisação e serviços contidas nos RDO, permitiu a classificação de períodos de condições climáticas normais como se excepcionais o fossem, resultando no pagamento de indenizações indevidas".

(...)

21.Não se deve discutir, entretanto, se as indenizações poderiam ter sido pagas em razão de uma chuva fraca, média ou forte. O que daria a justificativa para o pagamento por paralisação dos serviços, em benefício da contratada, em meu entendimento, seriam os seguintes fatores, considerados em conjunto:

a) chuva em intensidade tal que paralisasse os serviços (no dia da ocorrência ou mesmo em dia(s) subseqüente(s), classificados pelas partes como "conseqüência de chuvas"), desde que registrada a paralisação no diário de obras;

b) a ocorrência do padrão de chuvas no mês em questão ultrapassasse o padrão histórico normal para o local, de modo que o empreiteiro não tivesse como prever possíveis custos decorrentes de dias de paralisação ao ter preparado sua proposta de preços.

22.Cabe destacar, contudo, que os Registros Diários de Obras (RDO) não comprovam, por si só, a ocorrência de chuvas excepcionais. Apenas atestam, se contarem com a ciência do fiscal da contratante, a ocorrência de chuvas acima do padrão normal para a época juntamente com aquelas consideradas "normais", que já deveriam ter feito parte do planejamento inicial da contratada com relação a possíveis dias de paralisação, tendo em vista ter sido o ajuste firmado sob a modalidade "molhado".

(...)

48. Aos gestores, ante o pleito apresentado pelas contratadas, caberia, como foi feito, discutir o método considerado mais apropriado para ressarci-las pelos dias de paralisação decorrentes de chuvas que não puderam ser, de antemão, englobados no cálculo do valor original do contrato, tendo em vista a necessária excepcionalidade prevista contratualmente como condição para os pleitos indenizatórios, e desde que não configurassem evidente antieconomicidade.

Diante do exposto, a ocorrência de intempéries climáticas pode ser utilizada como justificativa para a cobrança de custos de extensão de prazo, desde que sejam imprevisíveis com a comprovação de laudos e estudos técnicos de institutos técnicos relacionados ao tema, tenham sido registradas as condições climáticas em registro próprio (RDO, por exemplo) e os custos dela decorrentes sejam insuportáveis para a contratada.

2.3.2 Greves e paralisações

Há, ainda, os acontecimentos decorrentes de greves e paralisações decorrentes dos trabalhadores relacionados à execução da obra ou de servidores públicos de órgãos ficalizadores de atividades que possam interferir na efetiva condução da obra, tais como receita federal ou fiscalização de posturas ou ambiental. Tais fatos fogem ao controle das partes contratantes e são mais comuns do que se possa imaginar. Como exemplo, pode-se citar a greve de funcionários da receita federal, o que pode ocasionar atrasos na liberação de equipamentos e materiais importados necessários à execução da obra.

Essas situações são plenamente justificadas, devendo, para tanto, os administradores públicos cumprirem alguns procedimentos. Esses fatos devem estar devidamente documentados e registrados no diário de obra ou documento equivalente, por meio do arquivamento de documentos oficiais emitidas pelos órgãos cujos servidores porventura estejam em greve, ou pela Delegacia Regional do Trabalho ou órgão equivalente que ateste a existência da greve dos operários envolvidos no movimento. Caso contrário, poderá ser motivo de questionamento por parte de fiscalização posterior.

Com relação a esse ponto, cabe transcrever determinação proferida no âmbito do Acórdão n. 2.265/2005 – TCU - Plenário:

9.2. determinar ao Complexo Industrial Portuário Governador Eraldo Gueiros - Porto de Suape, com fulcro no art. 250, inciso II, do RI/TCU, que:

9.2.1. somente proceda ao pagamento dos valores devidos à Construtora Andrade Gutierrez S/A e ao Consórcio CBPO/OAS, a título de indenização pela paralisação das obras contratadas por intermédio dos Contratos n° 018/02 e 073/01, respectivamente, autorizados nos termos dos Relatórios da Gerência de Engenharia da Diretoria de Engenharia e Meio Ambiente, mediante a apresentação da correspondente documentação comprobatória dos gastos realizados no período em que as obras estiveram suspensas;

9.2.2 havendo novas situações de paralisação de obras, defina clara e tempestivamente quais os serviços que devem ser obrigatoriamente mantidos pela empresa contratada, qual a equipe técnica e administrativa que deve permanecer à disposição na obra e como se fará a comprovação das despesas realizadas durante o período de suspensão das obras, para fins de pagamento;

9.2.3. providencie, tempestivamente, a celebração de aditivos contratuais, quando for necessária a prorrogação do prazo de execução das obras ou serviços contratados;

3. Conclusão

Como vista acima, várias são as hipóteses que podem ensejar a ocorrência de prorrogações de prazo contratual e seus respectivos custos adicionais. Porém, nem todas podem ser cobradas do Poder Público, mas apenas aquelas que não possam ser atribuídas à contratada. Em razão da extensa variedade de hipóteses que podem ser identificadas, somente com a análise do caso concreto é que se poderá avaliar a regularidade desses custos de extensão de prazo. Entretanto, este artigo serve como um marco inicial, que deve ser utilizado como parâmetro, indicando um caminho a seguir.

Em suma, as hipóteses referentes às solicitações de alteração de escopo que envolva atividades incluídas no caminho crítico do empreendimento ou decorrentes de culpa exclusiva da Administração Pública podem, após criterioso exame, serem ressarcidas, desde que comprovadas. As hipóteses decorrentes de fatores alheios às vontades das partes, desde que atendidas às condições acima descritas, também podem ser aceitas. Contudo, restrição deve haver com relação às hipóteses ocasionadas por culpa da contratada, tendo em vista que já devem fazer parte de sua proposta. Assim, podem ser legítimas, mas de forma excepcional.

Observa-se que, muitas das vezes, pode se difícil a realização de um cálculo mais detalhado e preciso do impacto da inclusão de diversas alterações de escopo no cronograma da obra com o objetivo de quantificar a prorrogação do prazo final do empreendimento e seus respectivos custos.

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