Resumo: No contexto administrativo, é crucial debater a solução adequada quanto a determinada situação a ser enfrentada pela Administração Pública. A análise cuidadosa das circunstâncias que envolvem a conduta do acusado é fundamental antes de se determinar em qual hipótese legal ele se enquadra. Nesse sentido, é imperativo considerar se essa conduta configura efetivamente uma infração disciplinar. O direito administrativo disciplinar, ao examinar os elementos da infração, frequentemente busca referências no direito penal, dada a sua similaridade. É notável o avanço do sistema judiciário em se adaptar às novas tecnologias, como evidenciado pela aceitação dos prints de conversas do WhatsApp como meio de prova pelo Superior Tribunal de Justiça. No entanto, é crucial compreender as limitações dessas evidências e tomar os devidos cuidados para garantir sua idoneidade. O Código de Processo Civil confere às partes o direito de utilizar diversos meios para comprovar a veracidade dos fatos, incluindo aplicativos como WhatsApp, Facebook, e-mail, entre outros. Embora não haja restrições específicas à utilização de prints como meio de prova, é necessário adotar precauções para preservar sua autenticidade e confiabilidade. É essencial reconhecer que qualquer meio de prova pode ser utilizado para sustentar as alegações das partes, desde que observados os princípios do contraditório, ampla defesa e controle da validade da prova. Para conferir valor probatório aos prints, é fundamental situá-los dentro do contexto do processo ou transcrevê-los em ata notarial, garantindo sua integridade ao longo do tempo. Apesar da sua utilidade, os prints de tela devem ser complementados por outras evidências para garantir sua robustez, levando em consideração a possibilidade de manipulação e adulteração das mensagens. A jurisprudência brasileira tem reconhecido cada vez mais a admissibilidade desses prints como meio de prova, desde que apresentados de forma idônea e acompanhados de outros elementos que corroborem sua veracidade. Portanto, é essencial adotar uma abordagem criteriosa ao utilizar prints de conversas do WhatsApp como meio de prova, garantindo sua autenticidade e integridade, e contextualizando-os adequadamente no processo. Essas medidas contribuem para uma justiça mais sólida e confiável, assegurando o devido processo legal e o direito das partes à ampla defesa.
Palavras-chave: Análise das circunstâncias, similaridades entre direito administrativo disciplinar e penal, adaptação às novas tecnologias, precauções na utilização de prints como meio de prova, garantia do devido processo legal e ampla defesa.
Sumário: Introdução. 1. Processo Administrativo Disciplinar. 2. Necessidade de Justa Causa. 3. Juízo de Admissibilidade. 4. Teoria da Asserção. 5. Teoria do diálogo das fontes 6. Gravação Ambiental. Bibliografia.
Introdução
Faz-se necessário, mesmo que singelamente, desvendar o que ocorre hoje em relação a prova legal dos prints de WhatsApp em matéria sujeita ao direito sancionatório.
É preciso, inicialmente, observar que o agente público, devido as atribuições da função, é atribuída a prática de certas atividades estabelecidas em lei. Sendo assim, torna-se obrigação dos servidores públicos à execução apropriada das faculdades que a legislação os confere.
Contudo, da mesma forma que a lei confere certos poderes aos servidores, exige-lhes, de outra vertente, o seu correto desempenho não sendo discricionário o fazer e o desleixo ou falha, fica sob responsabilidade tipificada em Lei, sendo passível de responsabilização e penalização.
Entre tantos motivos relevantes, temos que esse comprometimento é proveniente do Poder Disciplinar, no qual Administração Pública possui ao seu dispor um aparato eficiente para frente ao desempenho oposto à legislação, averiguar quaisquer anomalias.
Desta forma, se algum agente público se comporta de forma inadequada na efetivação de seu exercício, sendo por fazer ou deixar de fazer algo, no atuar das suas atribuições, causando danos ao fiel desempenho da Administração Pública, será culpabilizado nos ditames da legislação concernente por sua conduta, por meio de Processo Administrativo Disciplinar.
Observa-se que, ao analisar o que aparece nesse contexto o “Dever de Apurar”, é exatamente a obrigação a qual obriga a autoridade competente a providenciar de forma imediata a apuração dos atos e fatos que chegarem ao seu conhecimento.
Sendo assim, Administração possui o poder-dever de averiguar as condutas que souber irregulares, que se desdobra do Poder Disciplinar, reivindicando de seus servidores uma conduta condizente aos regulamentos normatizados e morais.
Não podemos esquecer que, mediante o “dever de apurar” da suposta conduta irregular, a Administração Pública deve observar os princípios a regem, elencados ao artigo 37 “caput” quais sejam: os da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, da mesma forma deve observar ao Princípio do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, da presunção de não culpabilidade e o princípio da dignidade da pessoa humana.
Em suma, a autoridade competente que tiver ciência da conduta típica, não necessariamente deverá instaurar o Processo Administrativo Disciplinar, preliminarmente poderá efetuar uma averiguação sobre a autoria e materialidade do fato anômalo.
1. Processo Administrativo Disciplinar
O processo administrativo disciplinar é o instrumento legalmente previsto para o funcionamento regular do poder e competência que a Administração Pública tem de determinar padrões de conduta a seus servidores, com a intuito, de preservar a estabilidade na efetivação, e fornecimento dos serviços públicos, sendo capaz, ao desfecho, suceder em punição administrativa.
Todo agente público está sob forte e permanente vigília da Cidadania. E quando a agente estatal não prima por todas as aparências de legalidade e legitimidade no seu atuar funcional, atrai contra si as mais fortes suspeitas de um comportamento antijurídico francamente sindicável pelos cidadãos.
É preciso, inicialmente, observar que o agente público, devido as atribuições da função, é atribuída a prática de certas atividades estabelecidas em lei. Sendo assim, torna-se obrigação dos servidores públicos à execução apropriada das faculdades que a legislação os confere.
Contudo, da mesma forma que a lei confere certos poderes aos servidores, exige-lhes, de outra vertente, o seu correto desempenho não sendo discricionário o fazer e o desleixo ou falha, fica sob responsabilidade tipificada em Lei, sendo passível de responsabilização e penalização.
Entre tantos motivos relevantes, temos que esse comprometimento é proveniente do Poder Disciplinar, no qual Administração Pública possui ao seu dispor um aparato eficiente para frente ao desempenho oposto à legislação, averiguar quaisquer anomalias.
Desta forma, se algum agente público se comporta de forma inadequada na efetivação de seu exercício, sendo por fazer ou deixar de fazer algo, no atuar das suas atribuições, causando danos ao fiel desempenho da Administração Pública, será culpabilizado nos ditames da legislação concernente por sua conduta, por meio de Processo Administrativo Disciplinar.
As penalidades, tem como objetivo precaver propositalmente a ocorrência da infração administrativa, e se configurada, para controlar a ação ilícita. Isto posto, o propósito da esfera administrativa disciplinar é conservar e recuperar o legítimo e eficaz desempenho da Administração Pública.
Não obstante, o Processo Administrativo Disciplinar não é somente o meio legal para o cumprimento de pena administrativa, todavia deve ser percebido do modo que o mecanismo probatório da inocência do servidor, já que, possui como propósito exclusivo de elucidar a exatidão acontecimentos constantes da representação ou denúncia associadas, direta ou indiretamente, a prática da falta.
Assim, o processo administrativo é imposto por lei para a efetivação da penalidade, visto que, apenas depois de depender de formalidade através de prerrogativa de ampla defesa e contraditório é que poderá suceder penalização.
Um dos Princípios e requisito de validade que deve ser observado em qualquer esfera dos Poderes da Administração Pública, é o devido processo legal, como transmite o próprio vocábulo, estamos perante de uma sucessão de princípios e normas legais e constitucionais que precisarão ser aplicadas no processo para ao final atingir uma solução garantida pela Constituição.
O devido processo legal não apenas compreende o princípio do contraditório e da ampla defesa, bem como está ligado a alguns princípios do processo administrativo sancionador, dentre os principais destaca-se: o princípio da tipicidade; princípio da presunção de inocência; princípio da motivação das decisões e o princípio da prescrição.
Os ensinamentos doutrinários abaixo transcritos definem o processo administrativo disciplinar nos seguintes termos, in verbis:
Daí que, em razão de que aos acusados em processo administrativo são asseguradas as garantias do contraditório e da ampla defesa e de que os servidores não poderão sofrer punições senão por intermédio do devido processo legal (art. 5º, LIV, Carta Magna de 1988), surge a figura do processo administrativo disciplinar como o meio que o Estado deve observar para exercer seu direito de punir, obedecendo-se a um rito e a princípios jurídicos.
(CARVALHO, Antônio Carlos Alencar. Manual de processo administrativo disciplinar e sindicância: à luz da jurisprudência dos Tribunais e da casuística da Administração Pública. 5. ed. rev. atual. e aum. Belo Horizonte. Fórum, 2016.)
O meio hábil à apuração de faltas disciplinares, violação de deveres funcionais e imposição de sanções aos servidores. A obrigatoriedade do processo disciplinar é estabelecida no regime jurídico a que estiver sujeito o agente público, sendo-o usualmente para a apuração das infrações mais graves e que estão sujeitas à imposição de demissão, suspensão dentre outras.
(ROSA, Márcio Fernando Elias. Direito administrativo, v. 19. 8.ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006.)
SENTIDO E FUNDAMENTO - Processo administrativo disciplinar é o instrumento formal através do qual a Administração apura a existência de infrações praticadas por seus servidores e, se for o caso, aplica as sanções adequadas.
(...)
OBJETO – O objeto do processo administrativo disciplinar é a averiguação da existência de alguma infração funcional por parte dos servidores públicos, qualquer que seja o nível de gravidade.
Não nos parece correta a afirmação segundo a qual o processo administrativo “é o meio de apuração e punição de faltas graves dos servidores públicos”. O processo serve tanto para as faltas graves como para as leves, pois que é preciso considerar que a apuração é que vai levar à conclusão sobre a maior ou menor gravidade da falta.
(CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 23ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2010)
2. Necessidade de justa causa
A expressão "justa causa" engloba, de forma ampla, qualquer motivo que possa fundamentar a legitimidade ou validade de uma ação perante a lei. Ou, conforme as palavras de De Plácido e Silva, representa:
“O motivo que possa ser alegado, porque está amparado em lei ou procede de fato justo. Mas a rigor, segundo o sentido de justo, que significa o que de direito, e causa, motivo, razão, origem, é necessário que o que se alega ou se avoca, para mostrar a justa causa, seja realmente amparado na lei ou no direito, ou, não contrariando a este, se funde na razão e na equidade.”
Portanto, é crucial ressaltar a importância da justa causa como base fundamental para qualquer acusação ou investigação, seja no âmbito legal, jurisprudencial ou doutrinário. Sem ela, corremos o risco de vermos acusações infundadas, movidas por interesses alheios à justiça, desprovidas de fundamentos sólidos e que não legitimam o processo de investigação.
Assim sendo, a comprovação suficiente da autoria e da materialidade é essencial, sendo imprescindível a presença de provas diretas para dar início a qualquer processo, garantindo assim a legalidade e a legitimidade das acusações.
A existência da justa causa é indispensável para a abertura de sindicâncias ou processos administrativos disciplinares, pois sem elementos objetivos, não é ético nem justo o administrador público invadir a vida do servidor sob o pretexto de encontrar irregularidades inexistentes.
Portanto, mesmo sendo um direito-dever da Administração Pública conduzir tais investigações, o entendimento da 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça destaca a importância dos princípios da boa-fé e da segurança jurídica, além dos impactos negativos na vida funcional, familiar e pessoal do servidor, reforçando a necessidade de justa causa para iniciar qualquer procedimento administrativo.
Assim, para que uma conduta funcional considerada irregular seja devidamente tratada, é necessário que ela apresente características de tipicidade e antijuridicidade. Além disso, devem existir indícios claros de autoria, comprovados por elementos suficientes que demonstrem a materialidade do fato. Isso é essencial desde as etapas iniciais que precedem a abertura do processo administrativo disciplinar, garantindo que haja uma justa causa para iniciar o procedimento.
É crucial para a sociedade como um todo que as autoridades públicas ajam de acordo com a lei, especialmente quando estão envolvidas em processos sancionatórios. Portanto, ao exercer o poder de punir, é fundamental que a acusação seja detalhadamente formulada, descrevendo minuciosamente o fato em questão, suas circunstâncias e a tipificação legal que foi infringida.
Assim como o artigo 41 do Código de Processo Penal estipula requisitos para denúncias e queixas no âmbito criminal, no processo administrativo disciplinar também é essencial seguir um modelo legal semelhante. Isso porque a acusação não pode ser um ato de arbitrariedade por parte da administração pública, mas sim fundamentada e precisa.
No campo do direito administrativo disciplinar, é exigido que a acusação seja clara, objetiva e detalhada, com o suposto ato do servidor público enquadrado em uma infração prevista na lei. Essas exigências derivam dos princípios da legalidade e da segurança jurídica.
Portanto, o Direito Administrativo sancionador contemporâneo demanda a existência de uma infração administrativa expressamente prevista em lei, com a devida descrição da conduta do servidor público que, em tese, constitui uma violação disciplinar. Esse é o princípio da reserva legal, que estabelece que ninguém pode ser compelido a fazer ou deixar de fazer algo senão em conformidade com a lei (art. 5º, II, da CF).
Portanto, é crucial que a investigação disciplinar seja conduzida de maneira organizada, transparente e acessível às partes envolvidas. No processo administrativo disciplinar, é imperativo seguir o princípio do fair play, onde os direitos fundamentais das partes são garantidos para que possam apresentar sua defesa e produzir todas as provas pertinentes, confrontando-as com as acusações contidas no início do processo.
Para evitar que se torne um instrumento de perseguição injusta, a denúncia deve ser fundamentada em uma base empírica sólida. Como ressaltou o Ministro Gilmar Mendes em um caso julgado pelo STF, denúncias genéricas que não descrevem os fatos de forma precisa não estão de acordo com os princípios fundamentais do Estado de Direito. Tais práticas não apenas violam os direitos individuais, mas também a dignidade humana, conforme estabelecido no artigo 1º, III, da Constituição.
No âmbito do direito penal, é essencial que a denúncia apresente uma exposição detalhada dos fatos, incluindo seus antecedentes, causas, efeitos e demais circunstâncias relevantes. O denuncismo irresponsável não tem lugar em um sistema jurídico que preza pela justiça.
A falta de justa causa para prosseguir com a persecução penal ocorre quando a conduta do investigado ou denunciado é inequivocamente demonstrada como atípica, sem a necessidade de uma análise aprofundada dos fatos e das provas.
No contexto do processo administrativo disciplinar, que compartilha características do direito penal, também é necessário individualizar os fatos, descrevendo-os detalhadamente e enquadrando-os no tipo legal correspondente.
Portanto, a instauração do processo administrativo disciplinar cabe à Autoridade Superior designada pela lei, que, ao tomar conhecimento de infrações disciplinares cometidas pelo servidor público, é responsável por ordenar uma investigação minuciosa dos fatos, seja por meio de sindicância ou diretamente através da abertura do processo disciplinar.
Caso os elementos de prova sejam inadequados, a opção mais indicada é iniciar uma sindicância, que tem um processo mais rápido e não inclui a figura do acusado quando não é de natureza punitiva. Ela é projetada para uma investigação mais aprofundada dos fatos, determinando se deve ser iniciado um processo administrativo disciplinar ou se os fatos devem ser arquivados devido à falta de consistência ou relevância.
Portanto, é proibido tomar uma decisão sem fundamentação ou arbitrária, assim como é inaceitável uma acusação que não seja minuciosa, mostrando-se incompleta e carente de base legal, resultante de um abuso de poder por parte da Autoridade Administrativa Superior.
Dessa forma, a acusação carecerá de justa causa se não descrever de maneira adequada e detalhada, tanto na peça acusatória quanto na portaria inicial, o fato considerado como ilícito penal ou infração disciplinar.
O propósito do processo administrativo disciplinar é determinar se uma conduta tipificada, conforme o Estatuto dos Servidores Públicos ou outras normas relacionadas, constituiu uma infração disciplinar, resultando em responsabilidade para o infrator.
Por esse motivo, acredito que ao impor uma sanção disciplinar, ela deve estar vinculada à tipificação prevista na lei, garantindo assim a justiça, baseada na análise de todos os elementos que contribuíram para a busca da verdade, extraídos das evidências disponíveis. Portanto, no processo de investigação punitiva, o tipo disciplinar que respalda a aplicação de penalidades leves, moderadas ou severas deve ser descrito em detalhes, analisando de forma minuciosa a conduta considerada como infringente e a penalidade correspondente.
A discussão doutrinária sobre o tema em questão surge da inclusão dos deveres, obrigações e proibições dos servidores públicos em seus respectivos Estatutos legais, onde as condutas passíveis de infração são descritas em seções dedicadas ao regime disciplinar, por meio de normas que estabelecem tanto proibições quanto obrigações.
Não é admissível impor uma penalidade disciplinar a um servidor público — o que naturalmente implica em uma condenação — sem uma descrição minuciosa e detalhada da conduta infracional cometida e da classificação do tipo legal que foi violado. O princípio da legalidade exige essa obrigação mínima para a formulação da acusação.
Portanto, ao exercer o poder disciplinar, o Administrador público deve assegurar uma investigação regular, garantindo uma apuração justa, na qual a conduta infracional do servidor público esteja claramente definida por meio de um tipo legal, com sua descrição completa e detalhada.