CAPÍTULO IV História das prisões
4.1 Surgimento das prisões;
4.1.1 Sistema panótipo;
4.1.2 Sistema de Filadélfia;
4.1.3 Sistema de Auburn;
4.1.4 Sistema de Montesinos;
4.1.5 Sistema progressivo inglês;
4.1.6 Sistema progressivo irlandês.
Agamenon Bento do Amaral(23), com propriedade, consignou o seguinte conceito jurídico de prisão:
No sentido penal, a prisão constitui instrumento coercitivo estatal decorrente da aplicação de uma sanção penal transitada em julgado. E no sentido processual, a prisão constitui instrumento cautelar de que se vale o juiz no processo para impedir novos delitos pelo acusado, aplicar a sanção penal ou para evitar a fuga do processado, além de outros motivos e circunstâncias ocorrentes em cada caso concreto.
4.1 Surgimento das prisões
As instituições penais originaram-se por exigência do próprio homem, pela necessidade de um ordenamento coercitivo que assegurasse a paz e a tranqüilidade em sua convivência com os demais seres humanos. Trata-se de uma imposição do próprio relacionamento inerente ao contrato social.
Nas primeiras prisões e casas de força a pena era aplicada como detenção perpétua e solitária em celas muradas. Contudo, no século XVII, a pena privativa de liberdade foi reconhecida como substituta da pena de morte e, até o século XVIII, grande número de casas de detenção surgiu.
Odete Maria de Oliveira(24) retratou, com percuciência, os principais sistemas prisionais, de cuja obra extrai-se, em síntese:
4.1.1 Sistema panótipo
Prisão celular, de forma radial, construída pela primeira vez nos Estados Unidos da América do Norte, em 1800. Por este sistema, uma única pessoa, prostrada num ponto estrategicamente construído, fazia a vigilância da totalidade das celas, que eram individuais.
4.1.2 Sistema de Filadélfia
Por influência católica dos cárceres monacais da Idade Média, desponta um novo regime de reclusão em Filadélfia, no ano de 1790, com as seguintes particularidades: freqüente leitura da Bíblia; proibição do trabalho e de receber visitas; isolamento absoluto e constante do condenado; trabalho da consciência para que a punição fosse temida.
4.1.3 Sistema de Auburn
Nova Iorque, 1821: os prisioneiros podiam manter comunicação pessoal apenas durante o dia, pois à noite eram mantidos em completo isolamento. As regras de silêncio eram aplicadas com severidade e o trabalho e a disciplina eram condicionados aos apenados com a finalidade de ressocialização e, via de conseqüência, de preparação para o retorno ao meio social.
4.1.4 Sistema de Montesinos
Idealizado por Manoel Montesinos y Molina, na Espanha, aplicava o tratamento penal humanitário, objetivando a regeneração do recluso. Já por este sistema foram suprimidos, definitivamente, os castigos corporais e os presos tinham seu trabalho remunerado. Montesinos foi o primeiro sistema progressivo a aparecer.
4.1.5 Sistema progressivo inglês
Inglaterra, 1846: restou estabelecido aos apenados o esquema de vales. Detalhe importante refere-se à duração da pena, que não era fixada pelo juiz na sentença condenatória, mas obedecia a três etapas distintas: de prova, de trabalho durante todo o dia e de isolamento celular noturno e da comunidade.
4.1.6 Sistema progressivo irlandês
Sistema de vales e preparação para a vida em liberdade. Os presos eram deslocados a prisões intermediárias, semelhante a um método progressivo de regime, sendo abolido o uso de uniformes. Por outro lado, foi admitido o trabalho no campo, com autorização para conversação, objetivando o fomento para o retorno à sociedade.
O Brasil adotou este sistema, excluído o uso de marcas ou vales, mas acrescentando a observação, o trabalho com isolamento noturno, o regime semi-aberto(25) ou colônia agrícola e a liberdade condicional.
CAPÍTULO V Evolução histórica do Direito Penal brasileiro
5.1 Predomínio da
legislação portuguesa;
5.1.1 Ordenações
Afonsinas;
5.1.2 Ordenações
Manuelinas;
5.1.3 Ordenações
Filipinas;
5.2 Período após a
Independência.
Assim como toda e qualquer instituição humana, o Direito Penal brasileiro tem sido objeto de constantes modificações, influenciadas pelas correntes de pensamentos ao longo dos tempos.
Quando da descoberta do Brasil havia a ausência do Direito Indígena. O estágio de civilização em que vivia o índio brasileiro não era suficiente para influenciar a vida social, política e jurídica da colônia que emergia.
5.1 Predomínio da legislação portuguesa
Nos primórdios da colonização o sistema penal brasileiro estava contido nas ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas. Elas consagravam a desigualdade de classes perante o crime, devendo o juiz aplicar a pena de acordo com a gravidade do caso e a qualidade da pessoa. Os nobres, em regra, eram punidos com multa; aos peões ficavam reservados os castigos mais pesados e humilhantes.
5.1.1 Ordenações Afonsinas
Lei promulgada por Dom Afonso V, em 1446. Vigorou até 1521. Serviu de modelo para as ordenações posteriores, mas nenhuma aplicação teve no Brasil.
5.1.2 Ordenações Manuelinas
As Ordenações Manuelinas continham as disposições do Direito Medieval, elaborado pelos práticos, e confundiam religião, moral e direito. Vigoraram no Brasil entre 1521 e 1603, ou seja, somente após o seu descobrimento, não chegando a ser verdadeiramente aplicadas porque a justiça era realizada pelos donatários(26).
5.1.3 Ordenações Filipinas
As Ordenações Filipinas vieram a ser aplicadas efetivamente no Brasil, sob a administração direta do Reino. Tiveram vigência a partir de 1603, findando em 1830 com o advento do Código do Império.
A matéria penal estava contida no Livro 5, denominado o Famigerado. As penas fundavam-se na crueldade e no terror. Distinguiam-se pela dureza das punições. A pena de morte era aplicada com freqüência e sua execução realizava-se com peculiares características, como a morte pelo fogo até ser reduzido a pó e a morte cruel marcada por tormentos, mutilações, marca de fogo, açoites, penas infamantes, degredos e confiscações.
5.2 Período após a Independência
Com o advento da independência, a Assembléia Constituinte de 1823 decretou a aplicação provisória da Legislação do Reino; continuaram, assim, a vigorar as Ordenações Filipinas, até que com a Constituição de 1824 foram revogadas parcialmente. Naquele mesmo ano de 1823 foram encarregados de elaborar um Código Penal os parlamentares José Clemente Pereira e Bernardo Pereira de Vasconcelos. Tendo cada um apresentado seu projeto, preferiu-se o de Bernardo, que sofreu alterações e veio a constituir o Código de 1830. Nele manteve-se, ainda, a pena de morte, que acabou sendo tacitamente revogada por D. Pedro II quando do episódio da execução de Mota Coqueiro, no Estado do Rio, que, acusado injustamente, depois de morto teve provada sua inocência.
O Código de 1830 sofreu influências do Código Francês de 1810 e da Baviera de 1813, tendo, por sua vez, influenciado o Espanhol de 1848, que foi a base do de 1870 e que, por sua vez, veio a se constituir em modelo para os demais códigos de língua espanhola. Vê-se, assim, a importância de nosso Código do Império. Apesar disso recebeu severas críticas, porque foi considerado liberal, estabeleceu a imprescritibilidade das penas, considerou a religião com primazia incriminação dos delitos religiosos como mais importantes e manteve a pena de morte.
Ao Código Penal seguiu-se o de Processo, editado em 1832. Desde então, até o advento da República, várias leis foram publicadas. Com a República foi promulgado novo Código, pelo Decreto 847, de 11 de outubro de 1890, baseado no projeto de Batista Pereira, em que foram adotados os princípios da escola clássica (1. da reserva legal; 2. Divisão dicotômica da infração penal; 3. Penas: prisão celular, banimento e reclusão). Mas continuava a edição de inúmeras leis. Em 1932, Vicente Piragibe faz uma compilação das leis vigentes que, sob a denominação de Consolidação das Leis Penais, passa a vigorar por força do Decreto 22.213, de 14 de dezembro de 1932.
Sobreveio a Revolução de 1937. O Presidente Getúlio Vargas, pretendendo fazer reformas legislativas, mandou que o Ministro da Justiça, Francisco Campos, designasse Alcântara Machado para elaborar o novo Código. Foi editado, então, o Decreto n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940, que começou a vigorar somente em 1º de janeiro de 1942, a fim de que pudesse tornar-se conhecido.
Ressalta-se que no Código de 1940, proveniente de um projeto preparado durante um período revolucionário, quando o Estado era a força maior, deu-se maior importância à figura humana predomínio dos direitos individuais , relegando os crimes contra o Estado ao último lugar da lista. Tratava-se de um código eclético, pois não se filiou a nenhuma escola. Principais características: pena e medida de segurança; individualização da pena; tecnicamente moderno.
A seguir foram editados o Código de Processo Penal (Decreto n. 3.689, de 3/10/1941), a Lei das Contravenções Penais (Decreto n. 3.688, também de 3/10/1941), a Lei de Introdução ao Código Penal (9/12/1941) e o Código Penal Militar (Decreto n. 6.227, de 24/1/1944).
Em 1962, Nelson Hungria ficou encarregado de elaborar um novo projeto de Código. Em 1964 foi designada uma comissão para a revisão do projeto final, composta pelo próprio Nelson Hungria, Aníbal Bruno e Heleno C. Fragoso. Em 1969 o projeto foi promulgado pelo Decreto-Lei n. 1.004, de 21 de outubro, mas restou revogado sem ter vigência.
O Código Penal, como já dissemos, foi instituído pelo Decreto-Lei n. 2.848/40, nos termos do art. 180 da Constituição de 1937. Daí em diante sofreu várias alterações, como as de 1977 e 1984, pelas Leis n. 6.416 e 7.209, respectivamente. Esta última, de 13/07/84, com eficácia a partir de 12/01/85, trata-se do nosso efetivo Código Penal.
O Código de 1984 alterou substancialmente certos aspectos contidos no ordenamento anterior. Dentre as modificações, podemos citar, como relevantes, a figura do arrependimento posterior, a criação de um artigo próprio para a reabilitação e o desaparecimento das penas acessórias.
Os principais colaboradores do projeto do Código Penal de 1984 foram Ariel Ditti, Francisco de Assis Toledo, Hélio Fonseca, Miguel Reale Júnior, Ricardo Antunes Andreucci e Rogério Lauria Tucci.
Entretanto, a matéria penal não está, até hoje, totalmente contida na codificação, pelo contrário, inúmeras são as leis especiais aquelas que se destinam a determinadas situações ou terminadas classes que tratam de assuntos da área penal.
CAPÍTULO VI Sistema punitivo brasileiro
6.1 Direito de punir;
6.2 Direito Penal
mínimo;
6.3 Aplicação da lei
penal;
6.4 Lei penal no tempo
e lei excepcional ou temporária;
6.5 Espécies de pena
6.1 Direito de punir
Pode-se conceituar a violência como uma agressão, de ordem moral ou física, voluntária, desferida contra o cidadão ou um grupo deles, podendo ser legítima ou não. A exteriorização da violência não reclama forma ou meios predeterminados. Pode surgir da brutalidade, da estupidez, bem como derivar de apurada dissimulação ou, ainda, pode ser criada pelo descaso ou menoscabo. Assim, tanto é violenta a ação do delinqüente como a do Estado, pela inação ou por tergiversar e não lançar mão de recursos adequados à prevenção e combate à criminalidade.
A primeira das colaborações a ser emprestada na tentativa de encurtar o espectro da violência consiste na sua própria retração. Quer-se referir à hipótese paradoxal de ser mais útil o Direito Penal estar ausente de certos fenômenos sociais ou de comportamentos do que realmente emprestar o seu concurso.
No entanto, a perfeita sintonia que o Direito, como um todo, deve guardar em relação aos anseios da sociedade, destinatária final da ordem pública, não pode ficar incólume ao Direito Penal.
Destacam-se em importância, dentre os direitos subjetivos, os que protegem a vida, a liberdade e o patrimônio. Os grupos sociais sempre estabeleceram mecanismos que entenderam mais adequados a sua defesa, logo percebendo que, sem a sua salvaguarda, não haveria segurança nem progresso social. Daí o surgimento do Direito Penal como meio necessário à defesa social.
As normas jurídicas protegem e tutelam bens e interesses de acordo com o juízo de valor que os legisladores formulam sobre os fatos sociais. Para proteção mais rigorosa e eficaz desses valores, alguns dos ataques que lhes são lesivos tomam o aspecto de fatos penalmente ilícitos porque a conduta em que se cristalizam, pela forma com que atinge esses bens, atenta contra as condições vitais da sociedade.
Somente é alcançada a legitimidade da pena quando esta é empregada como meio último ao combate de condutas que ameaçam a defesa social princípio da subsidiariedade do Direito Penal. O poder de punir que tem o Estado não é ilimitado prende-se e vincula-se às fontes materiais do Direito Penal, que o ligam aos interesses superiores de justiça que devem nortear o direito positivo, em harmonia com as concepções sociais dominantes, que restringem e dão substância à vontade legislativa estatal.
Não se pode negar a ineficácia da imposição penal, mas, também, não podemos deixar de reconhecer a sua utilidade, ao menos na atual situação de desenvolvimento cultural da nossa sociedade. O padrão político-criminal incorporado pela nossa legislação realça como fim último da pena a ressocialização do criminoso, adotando a base da Teoria da Defesa Social.
6.2 Direito Penal mínimo
Sob pena de incorrer em ilegitimidade, o Direito Penal, por afetar bens jurídicos elementares, não deve ocupar-se com condutas que não tenham relevância social.
Em nosso País, haja vista a carência de recursos materiais e humanos do serviço público, especificamente do Poder Judiciário, não se pode deixar de levar em conta na fixação dos tipos penais a capacidade de apuração e penalização das incidências, pois a incapacidade punitiva estatal gera a quebra da isonomia entre as pessoas quando, pela prática do mesmo fato, alguns são punidos e outros não.
Para aperfeiçoamento do Direito Penal brasileiro deve-se excluir do sistema a criminalidade de bagatela e descriminalizar as condutas que já não sejam indesejáveis ou que podem ser evitadas por fatores exteriores. Decorre daí que nenhuma lei penal deve ser utilizada se o sistema não comportar a sua aplicação.
A sociedade, entretanto, deve oferecer contrapartida à ação do Estado-administração, procurando soluções simples para os seus problemas contornáveis, pois a presença do Direito Penal deve ser restrita aos campos da atividade humana em que a tutela oferecida pelos outros seguimentos da ciência penal não tenha sido suficiente para resolver os embates.
6.3 Aplicação da lei penal
Diz o artigo 1º do Código Penal (Decreto-Lei n. 2.848, de 07/12/40):
Não há crime sem lei que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.
Assenta-se o Direito Penal moderno em certos princípios fundamentais, próprios do Estado de Direito democrático(27), dos quais distingue-se o da legalidade dos delitos e das penas, da reserva legal ou da intervenção legalizada que, contido no artigo acima, tem base constitucional expressa art. 5º, XXXIX, CF. Há sentido amplo na dicção legal ao estabelecer que não há crime (infração penal) nem pena (sanção penal) sem previsão legal, ou seja, a criação dos tipos incriminadores e das respectivas penas depende de lei formal precedente.
Luiz Regis Prado e Cezar Roberto Bitencourt(28), ao tecerem comentários às garantias e conseqüências do princípio da reserva legal previsto no artigo 1º do Código Penal, assim se posicionam:
O princípio da reserva legal dá lugar a uma série de garantias e conseqüências em que se manifesta o seu aspecto material não simplesmente formal , o que importa em restrições ao legislador e ao intérprete da lei penal. Daí ser traduzido no sintético apotegma nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, scripta et stricta. Esse postulado apodítico cumpre funções reciprocamente condicionadas: limitação das fontes formais do Direito Penal e garantia da liberdade pessoal do cidadão.
Celso Delmanto(29), também ao comentar tal dispositivo, deixa assentado:
Do enunciado neste art. 1º, resultam duas regras fundamentais: 1. Da reserva legal (ou da legalidade). Somente a lei, elaborada na forma que a Constituição permite, pode determinar o que é crime e indicar a pena cabível. Deve, portanto, ser lei federal, oriunda do Congresso Nacional. 2. Da anterioridade. Para que qualquer fato possa ser considerado crime, é indispensável que a vigência da lei que o define como tal seja anterior ao próprio fato. Por sua vez, a pena cabível deve ter sido cominada (prevista) também anteriormente.
Dos entendimentos acima esposados deflui que do princípio enunciado no artigo 1º do Código Penal sobressaem dois subprincípios, o da irretroatividade e o da taxatividade. Pelo primeiro, porque as leis são editadas para o futuro, decorre que as normas incriminadoras não podem retroagir, exceto para beneficiar, observado o artigo 2º do mesmo Código. Pelo segundo, sucede que devem ser precisas as leis que definem os crimes, com objetividade à conduta punível. Por esses motivos, e em nome do princípio da legalidade, as leis não podem ser vagas nem imprecisas.
Assim, havendo falhas da lei que incrimina, vedado torna-se ao juiz preenchê-la, sob pena de, em assim procedendo, estar subtraindo a competência legislativa.
Os julgados abaixo transcritos coadunam-se com o juízo acima explicitado:
O Estado, posto se ponha no comando da ordem jurídica e social, não é ou não deve ser titular de poderes absoluto. Age e reage, somente, se os poderes de agir ou reagir estão nas leis, e às expressas, previstos autorizativamente. Só o indivíduo pode fazer ou não fazer algo, se, em alguma norma jurídica, não estiver prevista proibição. (30)
Em Direito Penal o princípio da reserva legal exige que os textos legais sejam interpretados sem ampliações ou equiparações por analogias, salvo quando in bonam partem. Ainda vige o aforismo poenalia sunt restringenda, ou seja, interpretam-se estritamente as disposições cominadoras de pena. (31)
No sistema constitucional vigente, só a lei em sentido estrito pode criar crimes e penas criminais na esfera do Direito Penal comum. (32)
6.4 Lei penal no tempo e lei excepcional ou temporária
Em relação à eficácia da lei no tempo, dois princípios vigem em nosso ordenamento jurídico: o da irretroatividade in pejus e o da retroatividade in melius artigo 5º, XL, Constituição Federal, e artigo 2º do Código Penal. Toda lei penal emerge com a sua promulgação, passando pela publicação e, se for o caso, pela vacância legal, a fim de que possa ter eficácia. Editada nova lei derrogadora ou revogadora, deve retroagir a mais benéfica. Se, no entanto, houver a abolição do crime (artigo 2º, caput, do CP), há que ser extinta a punibilidade, a teor do artigo 107, III, do mesmo Código, e se, de qualquer maneira, a lei posterior favorecer o agente infrator, deve ser aplicada a fatos anteriores (parágrafo único do artigo 2º citado).
Já a lei excepcional, prevista no artigo 3º do Código Penal, objetiva atender situações que gozam de exceções, de anormalidade social ou de emergência, não determinando prazo de sua vigência, ou seja, o fato que a motivou é que determinará a sua vigência.
De outra parte, a lei temporária é editada com previsão do tempo de sua vigência, isto é, contém delimitação prévia do tempo que vigorará.
Tanto a lei excepcional quanto a temporária, em razão da finalidade perseguida, comungam do regime específico da ultratividade gravosa, ou seja, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que as determinaram, aplicam-se ao fato praticado na sua vigência.
6.5 Espécies de pena
O Código Penal brasileiro, em seu artigo 32, define três espécies de pena: privativas de liberdade (reclusão e detenção), restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana) e de multa.
As restritivas de direitos são autônomas, substitutivas das penas privativas de liberdade (art. 44 e incisos) e conversíveis nestas art. 45.
A multa penal é a sanção pecuniária apta à penalização de condutas criminais que revelem cobiça ou avidez financeira. O emprego da multa com outra finalidade caracteriza violação ao princípio da instrumentalidade(33) da pena, revelando-se, por sua inadequação e insuficiência, como medida ilegítima.