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Prejuízos das cláusulas de cross default em um Project Finance e possíveis alternativas

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Felipe Fernandes Antunes
Agenda 04/07/2024 às 16:47

  1. ......

  2. Marques, J. P. Remédio/Ferreira, Bruno/Reis, Nuno Tiago dos, Temas de Direito Comercial, n.º 4, Almedina, 2009, p. 108.︎

  3. Souza, João Serras de, A cross default em um confronto com a Lei das Cláusulas Contratuais Gerais: uma questão de validade, Revista de Direito Civil, 2016, p. 451-479, p. 452.︎

  4. Porém, há quem diferencia estes dois conceitos, sustentando que enquanto os events of default estabelecem violações de disposições clausulares do contrato objeto da cláusula, a cross default prevê eventuais incumprimentos de outros contratos realizados pelo devedor, seja com aquele credor ou não, vd. Rosa, Diana Serrinha, As cláusulas cross default no ordenamento jurídico português, Revista do Direito das Sociedades, 2016, p. 211-246, p. 224.︎

  5. Gomes, M. J. da Costa, Contratos Comerciais, Almedina, Coimbra, 2013, p. 24.︎

  6. O objetivo é conceder ao contrato uma estabilidade, desincentivando comportamentos oportunistas pelas partes, vd. Souza, nota 4, p. 472.︎

  7. Gomes, nota 6, p. 20.︎

  8. Gomes, nota 6, p. 49/50.︎

  9. Souza, nota 4, p. 461/462.︎

  10. Rosa, nota 5, p. 217.︎

  11. Bastos, Miguel Brito, O mútuo bancário, Ensaio sobre a estrutura sinalagmática do contrato de mútuo, Coimbra Editora, Coimbra, 2015, p. 165/167.︎

  12. Vasconcelos, Pedro Pais de, Contratos Atípicos, 2ª Edição, Coimbra, Almedina, 2009, p. 61.︎

  13. Cordeiro, António Menezes, Tratado de Direito Civil, Vol. 10, Coimbra, Almedina, 2015, p. 278.︎

  14. Finnerty, John D., Project Finance – Engenharia Financeira Baseada em Ativos, Qualitymark Editora, Rio de Janeiro, 1998, p. 355.︎

  15. Souza, nota 4, p. 470.︎

  16. Souza, nota 4, p. 459.︎

  17. Oliveira, Ana Perestrelo de, “Os credores e o governo societário: deveres de lealdade para os credores controladores?”, in Revista de Direito das Sociedades, ano I, número I, Coimbra, Almedina, 2009, p. 131.︎

  18. A título de curiosidade, no Brasil, este entendimento já pode ser encontrado em situações práticas: a decisão da 3ª Turma do STJ trata da responsabilidade da Caixa Econômica Federal do Brasil no atraso da entrega de conjuntos habitacionais “Programa minha casa minha vida”, o foco da questão era o grau de atuação do banco neste financiamento. O julgador decidiu que a instituição financeira não poderia ser responsável, uma vez que neste projeto atuou apenas como financiadora. Entretanto, destacou em sua fundamentação que nos casos em que a instituição financeira assume outras responsabilidades do projeto, como escolha da construtora, terreno e realização da negociação, poderia ser responsabilizada. Portanto, deverá ser analisado cada caso concreto, e a decisão será pautada na intensidade do nexo de causalidade entre as condutas do banco e o resultado final observado, vd. STJ. 3ª Turma. REsp nº 1.534.952-SC. Relator: Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, DJ: 14/02/2017. Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/stj/433488730/relatorio-e-voto-433488754. Acesso em: 01/12/2022. Por outro lado, deve-se ponderar que essa ampliação das responsabilidades por parte da instituição financeira, amplia o risco de uma conduta oportunista por parte do devedor, que exercendo suas funções de forma insuficiente poderá partilhar os riscos do projeto com outo agente mais capitalizado.︎

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  19. Nemo auditur propriam turpitudinem allegans.︎

  20. Pereira, Alexandre Dias/Abreu, Jorge Manuel Coutinho de/Dias, Gabriela Figueiredo/Ramos, Elizabete, Responsabilidade Civil de Administradores e de Sócios controladores – Privatização de empresas públicas e empresarialização pública – Princípios do Comércio Electrónico, n.º 3 da Colecção, Almedina, 2004, p. 152 e ss︎

  21. Cláusula comum em projects finances que envolvam o setor público, pois normalmente está ligado a necessidade de um serviço essencial, como saneamento básico e transmissão de energia︎

  22. Gomes, nota 6, p. 394.︎

  23. Outro problema, relaciona-se a morosidade e burocracia na execução da cláusula que muitas vezes decorre da necessidade de prestação de informações por terceiros.︎

  24. Dias, Joana Pereira, Contributo para o Estudo dos Actuais paradigmas das Cláusulas de Garantia e/ou Segurança: a Pari Passu, a Negative Pledge e a Cross Default, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Inocêncio Galvão Telles, volume IV, Coimbra, Almedina, 2003, p. 171︎

  25. Vasconcelos, L. Miguel Pestana de, Direito Bancário, 2ª Edição, Almedina, 2019, p. 627 e ss.︎

  26. Matias, Armindo Saraiva, Garantias Bancárias Activas e Passivas, Edições Scripto, Lisboa, 1999, p. 55.︎

  27. Bastos, nota 12, p. 10︎

  28. Acórdão do TRP, 27/09/2017, processo 1897/14.2T2AGD-A.P1, Disponível em: http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/3e206bffec06d313802581b600554032?OpenDocument. Acesso em: 17/11/2022.︎

  29. Gomes, nota 6, p. 177.︎

  30. Gomes, nota 6, p. 53/54.︎

  31. Rosa, nota 5, p. 237.︎

  32. Aqui notamos a semelhança desta situação com aquelas consideradas events of default.︎

  33. Gomes, nota 6, p. 395.︎

  34. Gomes, nota 6, p. 52/55︎

  35. Dias, nota 26, p. 967︎

  36. Rosa, nota 5, p.235.︎

Sobre o autor
Felipe Fernandes Antunes

Advogado. Professor. Pós-graduado em Direito Empresarial pela PUC-MG, Pós-graduado em Direito e Processo Tributário pela EPD, e Mestrando em Ciências Jurídicas Criminais pela Universidade de Coimbra.

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