RESUMO: Nas últimas décadas, a perigosa aproximação entre os elementos e características do branqueamento de capitais e da receptação tem se ampliado em razão da expansão que a conduta de branquear vem alcançando. Tal fato, além de gerar dificuldades e confusão no que tange a aplicação da norma penal mais adequada ao caso concreto, também tem levantado discussões acerca de uma possível união dos tipos penais. Apesar da proposta de união, há uma patente necessidade de diferenciar cristalinamente tais formas penais, sob pena do Estado punitivo estar avalizando o cometimento de injustiças, punindo mais gravemente condutas brandas ou sendo suavemente rigoroso frente a fatos típicos mais severos. O estudo visa solucionar tal problemática, e por meio de uma análise político-criminal e técnico-comparativa buscar a melhor opção prática para ambos os delitos, de modo a atender simultaneamente os objetivos político-criminais e as finalidades preventivas e repressivas do direito penal.
PALAVRAS-CHAVE: branqueamento de capitais; expansão do branqueamento; receptação; dissimulação; vantagem patrimonial; crimes contra o patrimônio; crimes contra a administração da justiça;
ABSTRACT: In recent decades, the dangerous rapprochement between the elements and characteristics of money laundering and receiving has increased due to the expansion that money laundering has been achieving. This fact, in addition to generating difficulties and confusion regarding the application of the most appropriate criminal law to the specific case, has also raised discussions about a possible union of criminal types. Despite the union proposal, there is a clear need to clearly differentiate such criminal forms, under penalty of the punitive State endorsing the commission of injustices, punishing mild conduct more seriously or being mildly strict in the face of more severe typical facts. The study aims to solve this problem, and through a technical-comparative analysis, seek the best practical option for both crimes, in order to simultaneously meet the political-criminal objectives and the preventive and repressive purposes of criminal law.
KEYWORDS: money laundering; expansion of money laudering; reception; dissimulation; asset advantage; crimes against property; crimes against the administration of justice;
1. Introdução
Os juristas, em algumas situações práticas, têm dificuldade em realizar o correto enquadramento típico de um fato, em razão da existência de infrações penais com características e aspectos legais e extralegais semelhantes. Um destes casos, envolve o branqueamento de capitais e a receptação, que apesar do distanciamento material e temporal, já que surgiram e ganharam importância em momentos diferentes, possuem pontos de conexão.
Por este motivo, é de crucial importância, através de uma análise comparativa, estabelecer quais os tópicos capazes de gerar equiparação, assim como quais aqueles que distinguem ambas as infrações penais, visando o melhor atendimento dos objetivos políticos criminais e eliminando quaisquer injustiças.
A referida problemática ganhou ainda mais importância quando houve a ampliação excessiva do tipo do branqueamento – rol de fatos antecedentes e o número de condutas previstas no tipo – ampliando os debates ao ponto de já ter sido aventada a união das duas infrações em uma única infração penal.
Por este motivo, esse movimento expansivo será o ponto de partida deste estudo, seguindo com a origem de ambos os crimes e uma análise de direito comparado. Após, realizar-se-á uma análise crítica comparativa entre as infrações, verificando os elementos do tipo e o contexto político-criminal. Por fim, levantar-se-á a possibilidade de união destas duas infrações em um único tipo penal, salientado os principais argumentos positivos e negativos. Em conclusão, evidenciar-se-á que não obstante a existência de dificuldades de enquadramento de ambos os tipos penais em um determinado caso concreto em razão de latentes semelhanças, tais características são insuficientes para justificar a centralização dos crimes, fato que acarretaria ainda mais prejuízos práticos, gerando maior ineficiência em alcançar as finalidades do direito penal.
2. Histórico dos institutos e o Direito Comparado.
O branqueamento de capitais consiste em uma infração penal na qual alguns indivíduos por meio de uma cadeia de atos visam ocultar o patrimônio, rendimento ou frutos advindos de um fato típico e ilícito anterior, apesar de penalmente ser um tema atual, está presente na sociedade há décadas, não sendo recente a busca por conceder aparência legal a tais bens. Apesar de ser uma prática antiga, a repressão penal despertou somente em 1980, motivado pelo desenvolvimento da globalização2 e pela realização de condutas ilícitas extremamente lucrativas, como o tráfico de drogas. A situação se agravou com a difusão do crime organizado e dos ataques terroristas nas décadas seguintes (1990 e 2000). A extensão dos danos sociais destas condutas – saúde pública e equilíbrio dos mercados – resultaram em inovações de variados instrumentos internacionais, além de suscitar novidades legislativas internas.
Em Portugal, a criação legislativa seguiu as orientações e diretrizes da UE e, de forma geral, a tendência mundial sobre tema. A inclusão deu-se, preliminarmente, na legislação que tratava sobre o tráfico de estupefacientes (artigo 23º, do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de janeiro), ou seja, a conduta de branquear tinha apenas como fato típico e ilícito antecedente o tráfico destas substâncias. Em seguida, o rol de tipos subjacentes foi ampliado (Dec.-Lei nº 325/95 de 2 dezembro e Lei 65/98, de 2 de setembro), de modo a punir o branqueamento de recursos advindos da extorsão de fundos, tráfico de armas, terrorismo, peculato, entre outros. Já com o advento da Lei nº 10/2002, os fatos antecedentes não mais eram previstos exclusivamente em um rol taxativo, sendo incluída cláusula geral que visava abarcar aquelas condutas consideradas mais graves3. Por fim, em 2004, relevante mudança incluiu o tipo no Código Penal (artigo 368º-A). Portanto, é notável que o tipo do branqueamento, em trinta anos, adquiriu progressiva e imensa amplitude.
Por outro lado, a receptação dolosa direta não possui um longo histórico de alterações legislativas, de modo que sempre foi caracterizada como uma clássica infração patrimonial, ingressando no Código Penal em 1995, no artigo 231º. Diferentemente, o nº 2 do mesmo dispositivo legal possui uma história mais conturbada. Originado no Decreto Lei 28/79, sob a forma de contravenção e posteriormente integrando o Código Penal como crime, punia aquele que adquirisse ou recebesse, sem previamente se ter informado da legítima proveniência da coisa, um bem que pelas suas características era possível suspeitar que advinha de atividade criminosa. Logo, não restringia o fato precedente às condutas contra o patrimônio, incluindo também infrações que constituem ofensas a outros bens jurídicos, assim, a norma visava resguardar, de forma abrangente, a ingerência na movimentação de produtos angariados por meio de quaisquer infrações criminosas4. No entanto, “por razões de coerência formal do regime de receptação”5, o legislador, em 1995, limitou esta extensão apenas para a aquisição e recebimento de bens que suspeitava-se advir de fato típico e ilícito contra o patrimônio.
Desta análise histórica, importantes conclusões já podem ser tiradas. Inicialmente, observa-se um movimento inverso, vez que o crime de branqueamento dispunha de um único fato referencial (tráfico de drogas) e hoje apresenta uma ampliação exacerbada, desvirtuando o foco do tipo penal em atingir os recursos e proveitos advindos de delitos de maior relevância social e impacto financeiro, para alcançar crimes de menor extensão. Alguns autores fundamentam o expansionismo na indecisão sobre o bem jurídico atingido, permitindo o prolongamento do tipo, abarcando fatos antecedentes que não pertencem ao “núcleo do universo criminológico” do branqueamento6. Outros destacam que apesar de incluir crimes de natureza grave, “pouco têm a ver com as formas de criminalidade altamente complexas, sofisticadas e poderosas que inicialmente estiveram na mira da criminalização do branqueamento de capitais”7. Há também quem sustente tratar-se de um rol desconexo de infrações8. Por outro lado, a receptação apresentou uma gestão mais consciente e eficiente, concentrando-se na sua real finalidade de defesa patrimonial, evitando grandes discussões acerca de sua extensão.
Este deslocamento inverso surge da pressão internacional que os ordenamentos jurídicos internos de cada país vêm sofrendo para elevar a repressão contra a conduta de branquear. A tensão internacional ampliou-se nos últimos anos, em razão do desenvolvimento tecnológico que facilita as transações internacionais, obrigando o legislador a elevar ao máximo o âmbito de proteção da infração. Em contrapartida, a receptação pouco experimenta influências de organismos internacionais, concedendo maior autonomia ao legislador, que consegue legislar na proporção necessária à danosidade social interna. A segunda inferência nasce após uma análise objetiva dos tipos, pois o expansionismo do branqueamento abarca fatos típicos e ilícitos antecedentes que estão na esfera de proteção da receptação9, iniciando uma pequena faísca de combinação entre ambas as infrações.
A discussão não é restrita ao ordenamento português, prosperando em outros sistemas jurídicos. Por exemplo, na Espanha, ambos os delitos se encontram no mesmo capítulo “De la receptación y el blanqueo de capitales” 10, o mesmo fenômeno ocorre na Itália, com previsão no título que trata sobre os crimes contra a propriedade11, e na França, o qual estão presentes no título “outros danos a propriedade” 12.
O ordenamento francês e o italiano afirmam que a aproximação entre as duas condutas ocorre porque ambas possuem a mesma estrutura típica, principalmente em relação a punibilidade do autor do fato antecedente. Eles sustentam que o tipo do branqueamento, assim como a receptação, não visa atingir o autor da infração precedente, mas sim as pessoas que têm envolvimento no processo de dissimulação dos frutos gerados anteriormente. Portanto, nestes sistemas penais, os autores do fato referencial não podem ser punidos pelo branqueamento, de modo que a sua conduta de dissimulação será considerada post factum impunível.13
O sistema penal espanhol14 apresenta uma outra justificativa, não obstante a denominação dos capítulos e a localização topográfica instituída pelo legislador que aparentemente cria uma única infração para ambas as condutas, isso pois, a redação do Código Penal espanhol original, datada de 1995, não fazia menção expressa a conduta de branquear, de modo que ela estava relacionada diretamente ao crime de receptação, na época, no capítulo intitulado “receptação e outras condutas correlatas”. Porém, a reforma da LO 5/2010, de 22 de junho, criou expressamente a designação do branqueamento de capitais desvinculanda da receptação. Isto posto, apesar desta previsão sistemática da lei, ambos são crimes claramente distintos, e os principais pontos de diferenciação são similares àqueles previstos no ordenamento português.
3. Análise comparativa e crítica dos crimes.
3.1 Bem jurídico e a relação com o fato precedente
Trata-se dos dois principais critérios que fundamentam a opção do legislador em separar as infrações em dois capítulos distintos no Código Penal Português.
Em relação ao bem jurídico do branqueamento, pacificamente prevalece a ideia da proteção da administração da justiça, posicionamento justificado na localização topográfica do tipo15 e na sua caracterização de comportamento típico de obstrução, voltado a embaraçar a investigação sobre os frutos e autoria do crime antecedente16. Já a receptação classicamente tutela a defesa do patrimônio, porém, Caeiro17 alude vertentes alternativas, como a segurança geral da comunidade na esfera de domínio dos bens de sua propriedade e o perigo abstrato de potencialização da realização de futuros crimes patrimoniais18.
Nesse sentido, enquanto a receptação, em consonância com o fato referencial, visa proteger bens jurídicos de esfera patrimonial, o branqueamento, divergente do fato antecedente, busca a proteção de bem diverso. Até porque, caso fosse aplicado a mesma ideia da receptação, o branqueamento se tornaria um delito excessivamente pluriofensivo, protegendo variados bens jurídicos. Adicionalmente, verifica-se interessante aproximação dos tipos naquela vertente alternativa apresentada por Caeiro sobre os bens tutelados pela receptação, porque, neste caso, assim como no branqueamento, a receptação objetivará uma proteção de amplitude supraindividual. Por esse ângulo, pode-se afirmar que ambos os crimes são de perigo abstrato, visando a proteção futura de bens jurídicos intangíveis, a única diferença é que no branqueamento esta classificação é mais patente e irrefutável19, enquanto a receptação exige um esforço interpretativo.
Levanta-se também a possibilidade de a receptação lesionar à consecução da justiça, assim como o branqueamento, entretanto, trata-se de hipótese muito remota para ser considerada, isso porque a ocultação intrínseca da receptação não visa dificultar a ação da justiça, mas o acesso da vítima a coisa objeto do crime.
No que concerne a relação destes crimes com o fato anterior, subdividem-se em dois quesitos: a natureza dual e o círculo de autoria.
É incontroverso que ambas as infrações possuem natureza dual, dependendo da ocorrência de um fato típico e ilícito anterior, bem como possuem o mesmo grau de autonomia em face deste fato, diferenciando-se somente em sua previsão legal. Isso porque, o nº 6 e 7, do art. 368-A do CP, é expresso sobre a desnecessidade do conhecimento das características do crime precedente (local e autor), além de permitir a punição independentemente da instauração de procedimento criminal. Por outro lado, o art. 231º do CP não exterioriza tais disposições, sendo uma construção doutrinária a possibilidade de punição do receptador, ainda que não tenha se verificado a imputabilidade, culpa e condenação do infrator do fato anterior, ou mesmo quando desconhecido o modus operandi do crime praticado20.
Ainda assim, duas características demonstrar ser o branqueamento levemente mais autônomo: a) tutela de bem jurídico diverso, sendo que os fatos antecedentes analisados isoladamente em nada atingem a administração da justiça; b) o objeto envolvido na receptação é totalmente interligado com o fato anterior e em regra não sofre modificações, circunstância que já não ocorre no branqueamento.
O círculo de autoria trata da possibilidade de punição do autor do fato precedente pelo crime posterior, no caso, branqueamento e receptação.
No primeiro, o tema é objeto de discussões doutrinárias e jurisprudencial, prevalecendo o entendimento de que o autor do fato anterior pode também ser condenado pelo crime de branqueamento21, fundamentado na diversidade de bens jurídicos tutelados – ou seja, na diferente esfera de proteção de cada um deles – e no modo particular e acentuado que as condutas de branquear atingem a administração da justiça, sendo incompreensível considerar tal fato como mero prolongamento do fato típico e ilícito referencial. A receptação apresenta outra conclusão pacífica na doutrina, a qual o agente do fato anterior deve ser pessoa diferente do receptador. Entende-se que o próprio tipo penal da receptação exclui da sua esfera subjetiva o agente do fato precedente, seja ele autor mediato ou co-autor22.
Assim, para o agente do fato anterior a receptação é um pós-delito impunível23, por ser considerado um mero prolongamento da primeira conduta, sendo natural a busca por lucro ou o uso da coisa ilicitamente tomada, de modo que a repressão penal do segundo ato está presente na punição da conduta anterior. De outro modo, aplicar esta mesma ideia no branqueamento, desconfiguraria o seu objeto.
3.2 Agravantes das penas
Em uma análise morfológica e semântica dos artigos 231º e 368º-A do CP diversos pontos se correlacionam, dentre eles estão as suas agravantes.
Enquanto o branqueamento utiliza a expressão “forma habitual”, a receptação menciona o termo “modo de vida”, interpretativamente ambos possuem a mesma finalidade: elevação da pena em decorrência da repetição de uma mesma conduta criminosa, seja ela violadora da administração da justiça ou do patrimônio. No entanto, em sua literalidade, existem diferenças, pois “fazer da receptação modo de vida” equipara-se, parcialmente, a um sentido profissional, ou seja, os rendimentos auferidos pelo crime são suficientes para subsistência e conservação de um determinado estilo de vida do agente24. De outro modo, a expressão utilizada no branqueamento, “praticar as condutas de forma habitual”, demonstra-se ser mais abrangente, vez que a simples recorrência da ação de branquear, seja fazendo deste ato modo de vida ou não, é suficiente para aplicar a pena mais desfavorável25.
Portanto, apesar de ambos buscarem uma finalidade equivalente, é notável que o legislador optou por ser mais severo e inflexível com os autores do crime de branqueamento, utilizando-se de termo, em sua literalidade, mais amplo. Não obstante a opção legislativa, seria mais compreensível se as expressões tivessem sido trocadas, isso porque, é inerente a natureza da receptação ser uma infração mais direta, portanto, facilmente praticável por aqueles que exercem diariamente outras atividades laborais, por outro lado, o branqueamento exige complexidade e está inserido em uma conjuntura mais organizada, o que dificulta que os seus transgressores realizam outras funções profissionais simultaneamente. Por estes motivos, faria mais sentido agravar o branqueamento nos casos de fazê-lo um “modo de vida”, ao passo de elevar a pena da receptação quando praticado de forma habitual, já que o primeiro necessariamente demandará mais tempo, exigindo integral dedicação, enquanto o segundo pode ser facilmente praticado em concomitância com outras funções laborais.
3.3 Condutas dos tipos penais
Um dos principais tópicos de confusão entre as duas infrações são as ações semelhantes previstas em ambos os tipos penais. Isso pois a receptação indica condutas como “adquirir”, “detiver”, “transmitir” e “dissimular”, enquanto o branqueamento estabelece as ações de “adquirir”, “detiver”, “utilizar”, “converter”, “transferir”, “ocultar” e “dissimular”. Assim, há algumas idênticas – principalmente após a alteração que culminou na adição do nº 5, do artigo 368º-A do CP – e outras com elevado grau de homogeneidade, como “transmitir”, “converter” e “transferir”.
Porém, conforme bem destaca Godinho26, aquela que mais aproxima estes dois institutos é o verbo “dissimular”. Isso se deve em razão do significado desta palavra representar intimamente o objetivo do branqueamento.
O vocábulo é encontrando em três oportunidades e em cada uma delas possui significado próprio. No artigo 231º que trata da receptação, a ação de “dissimular” relaciona-se com a busca por uma vantagem patrimonial27, enquanto no artigo 368º-A, nº 4, ela representa um ato de esconder a vantagem ou conservar aquelas já adquiridas (dificultar o alcance das “garras” da justiça). Por último, a ideia de dissimulação presente no artigo 368º-A, nº 3, é reputada como uma finalidade e não uma conduta, logo, o agente realiza certas ações com o fim de acobertamento.
Outra diferença encontra-se no fato de a receptação exigir o simples ato de dissimular, à medida que o branqueamento menciona expressamente a dissimulação de determinadas características (verdadeira natureza, origem, localização, disposição, entre outros)28. Logo, conclui-se que o branqueamento prevê uma dissimulação específica, ao passo que a receptação admite uma dissimulação geral29.
As outras condutas idênticas estão previstas, majoritariamente, no nº 5 do artigo 368º-A do CP, sendo fundamental ressaltar que a redação presente neste tipo é muito parecida com outra que já foi utilizada na repressão ao crime30, dispositivo, que na época, já era objeto de críticas pela doutrina, em razão da sua semelhança com o tipo penal da receptação31, pois prescrevia condutas congêneres sem possuir nenhum elemento de diferenciação, como um aspecto subjetivo diverso. Felizmente, com a inserção do crime de branqueamento no Código Penal esta disposição foi retirada, porém, reprisando o erro, em 2020, o legislador optou por incluir uma redação extremamente semelhante32, e mais uma vez passível de algumas considerações.
Preliminarmente, no que tange ao significado das condutas presentes neste nº 5, o uso dos verbos “adquirir” e “detiver”, além de também estarem presentes no tipo da receptação, a princípio, exigem apenas o mero contato ou posse para configuração do crime, não demandando nenhuma modificação, afastando-se da ideia de ocultação e dissimulação e, consequentemente, fugindo do dolo geral de branquear33.
Ademais, analisadas de forma isolada, as ações de “adquirir”, “detiver” e “utilizar”, não apresentam nenhuma dificuldade em identificar a localização, natureza e origem ilícita de um bem, nem mesmo atrapalham a reação criminal em face do autor da infração precedente, portanto, elas não representam nenhum perigo de lesão efetiva aos bens jurídicos protegidos pelo tipo, que possui natureza de defesa social34.
Por fim, é aparente que o legislador buscou conceder a este dispositivo um caráter residual, abarcando todas as situações e condutas excluídas dos números anteriores. Porém, este cuidado excessivo em fixar todos os cenários converteu-se, negativamente, em uma prejudicial amplitude do tipo legal, afastando-se do branqueamento e aproximando-se da receptação. Por este motivo, alguns doutrinadores referem-se a este número 5º, como sendo uma espécie de receptação35.
3.4 Tipo subjetivo
O elemento subjetivo das infrações parece ser um dos poucos componentes que se diferenciam integralmente nesta análise relacional, afastando a ligação estreita advinda das ações semelhantes descritas no tipo legal.
A receptação carece da intenção de obter uma vantagem (animus lucrandi), seja ela própria ou direcionada para terceiro – proveito que, geralmente, mas não necessariamente, advém da aquisição do bem por um valor inferior àquele praticado no mercado36 – somado ao conhecimento concreto de que aquela coisa advém de um fato típico e ilícito contra o patrimônio (dolo específico no que tange à origem do bem).
Já o nº 2, do artigo 231º, modifica o segundo requisito do parágrafo anterior, pois trata da situação em que o agente adquire um bem, sem verificar previamente a proveniência, sendo que determinados fatores, como a condição de venda e o preço, o tornam suspeito de ter advindo de um fato típico e ilícito. Logo, o agente possui condições de verificar a procedência (ser humano médio)37, mas não o faz, e apesar da suspeita, prossegue na conduta.
Existe discussão a respeito do enquadramento deste tipo penal. Há quem defenda tratar-se de uma receptação negligente38, mas também há quem sustente a existência de dolo eventual, configurando um tipo exclusivamente doloso excluindo a possibilidade de negligência. A última posição parece ser mais adequada, uma vez que o agente admite a possibilidade da ocorrência do resultado e ainda assim prossegue com a conduta, mesmo possuindo os meios necessários para a verificação da proveniência. No mais, há previsão literal no texto legal, que demonstra a incompatibilidade com o regime da negligência39.
Em relação ao branqueamento a situação é diferente, exige-se conhecimento da proveniência ilícita e o dolo geral de ofender o bem jurídico (administração da justiça) 40, porém, a legislação prevê ainda, no nº 3 e 4, do artigo 368º-A, elementos subjetivos específicos: o fim de dissimular a origem ilícita do bem e impedir a perseguição ou reação criminal em face do agente que realizou o fato anterior41.
Portanto, ainda que o branqueamento e a receptação exijam o conhecimento da proveniência ilícita do bem, o primeiro crime não menciona a obtenção de uma vantagem, não sendo esse o objetivo principal do branqueador. Porém, nota-se que em grande parte das condutas branqueadoras o agente terá como finalidade mediata a obtenção de uma vantagem, fato pelo qual a doutrina defende que neste tipo penal a intenção lucrativa pode ser considerada como objeto “último” do agente, não sendo relevante para o enquadramento do tipo42.
Em relação a possibilidade de dolo eventual ou negligência no tipo do branqueamento, há uma longa discussão no que tange à proveniência criminosa dos bens. Parte da doutrina que defende a inadmissibilidade do dolo eventual, além de sustentar a ausência de previsão no texto legal (critério literal), também afirma ser impossível estabelecer a imposição geral de um dever de esclarecimento da origem dos bens em caso de dúvida43. Adiciona-se ainda outros dois fundamentos: a) desproporção da pena, pois a admissão do dolo eventual, permitira a aplicação das altas penas do branqueamento aos agentes que simplesmente estavam em uma situação de dúvida e não tomaram o cuidado de investigar a real origem dos bens, expandindo o tipo para esferas inconcebíveis e irreparáveis; b) recente inclusão do nº 5, do artigo 368-A, que manifesta a necessidade de conhecimento da qualidade do bem, expressão incompatível com o dolo eventual.
Por outro lado, quem defende a possibilidade do dolo eventual, justifica sua decisão afirmando que a inexistência do instituto abriria margem para uma indesejada lacuna de impunibilidade, sendo cabível sua incidência através da conjugação do tipo com as regras da parte geral do Código Penal (artigo 14º)44.
No que tange a negligência, a doutrina sequer aventa esta possibilidade, uma vez ser quase uníssona no sentido de que essa alternativa acarretaria prejuízos à fluidez do sistema financeiro, engessando grande parte das operações. Entretanto, a inexistência destas possibilidades não impede o legislador de adotar outras medidas com o fim de prevenção do branqueamento, principalmente em relação ao dever de identificação e informação dos agentes econômicos quando surge uma suspeita45.
Aproveitando a oportunidade, sobre o aspecto preventivo do branqueamento, a pressão internacional é tão elevada em ampliar o rol de aplicação do tipo penal, que os legisladores por não terem mais o que espremer do âmbito repressivo – que de tão dilatado já está abarcando outras infrações e gerando confusões técnico-jurídicas, como é o caso da receptação – estão agora partindo para a elevação da esfera preventiva, tanto que todas as últimas alterações ou inclusões legais nacionais e europeias, bem como os recentes projetos de lei estão voltadas para isso, por exemplo, a proposta de Lei 16/XIV/1 que visa transpor a Diretiva (UE) 2018/84346.
Nesse sentido, conclui-se que para os defensores da impossibilidade de união entre ambas as infrações em único tipo penal, o elemento subjetivo, com exceção do nº 5, do art. 368-A47, é o grande “divisor de águas”, pois uma dissimulação com o fim único de benefício patrimonial se enquadra na conduta de receptar, já a mesma ação com o intuito de ocultar a origem ilícita recaí sobre o delito de branqueamento48. Assim, tal verificação, quando da análise do caso concreto, não obstante a dificuldade probatória, será fundamental para a obtenção do correto enquadramento, evitando confusões e o procriação de injustiças.
3.5 Objeto da ação
A receptação recai sobre uma “coisa”, um direito ainda que coisificado ou “uma simples posição economicamente vantajosa”, excluindo deste rol aqueles objetos que já não são coisa49. Já o branqueamento utiliza o conceito de “bens”, incluindo qualquer ativo de natureza corpórea ou incorpórea, móvel ou imóvel, tangível ou intangível, além dos documentos que confirmam a propriedade ou outros direitos sobre o ativo50.
Importante ressaltar, que ambos os crimes admitem como objeto bens que não estejam diretamente ligados a infração anterior, pois conforme o artigo 233º do CP, admite-se a receptação dos “valores ou produtos com eles diretamente obtidos” 51, e no branqueamento, de forma mais abrangente, permite-se que o objeto seja um bem substituído, modificado ou transformado (nº 2, do artigo 368º-A do CP). Assim, a única diferença reside na possibilidade de modificação e transformação do bem no branqueamento, por se tratar de procedimento complexo e sequencial, fenômeno não verificado na receptação que mantém o bem igual do início ao fim52.
3.6 Concurso de crimes entre as duas infrações
Há duas situações que podem ocasionar este fenômeno. Inicialmente, é possível que o agente que faça modo de vida da receptação (pena de 01 a 08 anos) enquadra-se no rol (catálogo geral) de fatos antecedentes do branqueamento53. Assim, trata-se de duas condutas que visam dois resultados diferentes, portanto, um concurso de crimes heterogêneo, pois o comportamento imputado ao agente, neste caso, consistindo em uma pluralidade de ações, preenche mais que um tipo legal diferente.
Porém, mais importante é saber se há um concurso efetivo (próprio, puro) ou concurso aparente (impróprio, impuro). Sustenta-se a presença de um concurso efetivo de crimes, isso porque, como critério eliminatório, as normas penais aplicadas não se encontram em uma relação lógico-jurídica ou hierárquica, capazes de criar uma relação de subordinação ou dependência, assim, de forma geral, este comportamento não pode ser considerado como um “único sentido autónomo de ilicitude”54. No mais, inexiste unidade de desígnio autônomo, pois o agente, neste caso, possui dois fins e dois resultados, atingindo valores jurídicos totalmente diferentes, porque inicialmente, através da busca pela vantagem, causa uma lesão patrimonial, e depois, visando dissimular o benefício ilícito da receptação, realiza outra conduta que fere a administração da justiça e o confisco de vantagens, sendo proporcional a aplicação do critério de soma das penas prevista no artigo 77º do Código Penal.
A segunda situação, seria o episódio no qual o agente apenas com uma única conduta preencha todos os elementos do tipo objetivo e subjetivo dos dois crimes. Suponha-se que um sujeito através de um ato de dissimulação, simultaneamente, obtenha uma vantagem financeira e dificulte a localização e origem deste bem, de modo que havia intenção voluntária em alcançar ambos os resultados. Ainda que se trate de apenas uma conduta, há concurso de crimes, isso porque, a existência de unidade ou pluralidade de infrações não é definida com base na prática de atos externos, mas nos “sentidos da vida jurídico-penalmente relevantes que vivem no comportamento global”55. Novamente, é possível considerar como enquadrado em concurso efetivo de crimes, pois mesmo que haja uma proximidade maior entre as duas infrações em comparação com o caso anterior, há pluralidade de desígnios nesta única ação praticada, ultrapassando a esfera da vítima da receptação, atingindo, de forma abrangente, outros sujeitos (transindividualidade do crime de branqueamento). No mais, a pluralidade de bens jurídicos atingidos pelo comportamento, ainda que não seja o único fundamento, é importante para justificar a aplicação de penas conjuntas neste concurso de infrações.
4. O âmbito político-criminal e a proposta de união dos crimes
Distanciando-se do aspecto técnico criminal e realizando uma análise político-criminal entre as infrações, alguns pontos devem ser considerados. Quando alguém é colocado entre duas situações fáticas, sendo uma delas a conduta de branquear e a outra de receptar, tende a tratar com maior desvalor a primeira56. Isso porque, comumente, o branqueamento liga-se a infrações de alta nocividade social, como é o caso do tráfico de drogas, prostituição, terrorismo, grupos de extorsão, além de outros delitos cometidos por organizações criminosas que movimentam elevadas quantias.
A forma de tratamento dada ao branqueamento e a receptação pelos legisladores e juristas já é diferenciada desde a sua origem, isso porque a primeira espécie surgiu e ganhou mais força com o desenvolvimento da globalização, da abertura dos mercados e das economias, que não estavam preparados para combater esta espécie criminal57, já o segundo é tendencialmente mais regionalizado. Em consonância com tal fato, os Poderes Legislativos, de um modo geral, se viram desesperados com a dificuldade em repreender as condutas branqueadoras, e de forma exacerbada dilataram o rol de atuação do branqueamento, de outra forma, em razão do limitado espectro que permeia a receptação, pouco foram desenvolvidas as normas para o seu combate. Nesse sentido, os juristas, desde esta época, já tinham uma visão distorcida em relação ao branqueamento, pois intrinsicamente tratava-se de um instituto de impacto e efeitos transnacionais. Esse pré-conceito histórico relacionado ao crime já é suficiente para ser utilizado por muitos juristas como um dos diferenciais quando, em um determinado caso concreto, comparam com a receptação. Nesse sentido, por muitas vezes, em razão de um olhar viciado, acabam-se incorrendo em ideias desfiguradas sobre o enquadramento de determinado fato, acarretando decisões injustas. Assim, em uma conduta criminal de abrangência internacional, que demandou certa complexidade operacional, emanada de fato típico e ilícito anterior e que não se tem conhecimento sobre o verdadeiro animus do agente, não pode o aplicador do direito, em razão destas características externas e da similitude legislativa, contaminar o seu juízo analítico e considerar branqueamento aquilo que internamente é cristalinamente uma situação de receptação.
Por este motivo, é necessário cuidado, pois a desproporcionalidade entre os dois tipos não está adstrita apenas complexidade e abrangência dos seus atos, a natureza da conduta ou ao resultado pretendido – vez que é possível branquear ínfimas quantias ou receptar vultosos montantes – mas sim no animus do agente e no âmbito de defesa que cada uma destes crimes abarca, pois, a conduta de branquear, em razão do bem jurídico tutelado, atinge um número indefinido de agentes, enquanto, em regra, a receptação possui um número determinado de vítimas. Motivo que, de certa forma, justifica a existência de amplo sistema envolvendo o branqueamento não se restringindo apenas a esfera de repressão criminal.
Ainda no âmbito político-criminal, em razão da proximidade destes dois institutos e visando solucionar a problemática acima enumerada, a doutrina já aventou a possibilidade de união dos crimes em apenas um único delito, situação favorecida pelo amplo rol de fatos precedentes do crime de branqueamento. A proposta consistia na dilatação máxima deste catálogo abarcando também os fatos subjacentes prescritos na receptação, mas são poucos os benefícios desta união, senão apenas uma simplificação sistemática, visando facilitar a aplicação harmoniosa dos dois crimes aos casos práticos, evitando dúvidas de subsunção da norma. Porém, fora as dificuldades técnico-jurídicas desta junção, ineficiente é a medida do ponto de vista político-criminal, pelos seguintes motivos:
Acarretaria uma desconfiguração dos tipos penais, em especial da receptação, retroagindo a ideia vigente antes de 1995 quando não vinculava apenas crimes patrimoniais, de modo que a natureza patrimonial própria dos fatos antecedentes é fator justificante da necessidade punitiva da receptação. Situação análoga prejudica o branqueamento, pois incluiria em seu rol de fatos típicos e ilícitos antecedentes ações estranhas ao seu âmbito de proteção (fatos que geram impacto social e transindividual desprezível frente as condutas que o tipo visa proteger). No mais, o ordenamento português não possui dispositivo que vede genericamente o tratamento com bens de proveniência criminosa, não havendo motivo que fundamente que os dois delitos aqui debatidos sejam uma sub-espécie de um tipo mais amplo58.
Uma segunda justificativa, envolve a dificuldade e consequente desproporcionalidade na fixação das penas em abstrato, pois se da formação desta infração única resultasse uma pena elevada, haveria uma punição adequada para o branqueamento, porém, excessiva para a receptação59. Por outro lado, uma pena diminuta se demonstraria justa a um receptador, porém, não concederia ao agente branqueador a punibilidade necessária para atingir as finalidades de repressão e prevenção do crime.
No mais, ambos os tipos penais possuem como elemento de formação aspectos subjetivos distintos, ou seja, o que justifica a consciência de um receptador não é o mesmo fundamento da consciência de um branqueador.
5. Conclusão
Da observação de todos os elementos, sejam eles técnicos ou político-criminais, verificou-se que o branqueamento e a receptação possuem diversos pontos correlacionados, situação, parcialmente, justificada pela ampliação que o primeiro crime vem alcançando no ordenamento jurídico português, tanto em relação ao aumento dos fatos precedentes, como no que tange a dilatação das condutas do tipo objetivo, causada pela pressão internacional de repressão envolvendo estas ações, originada naturalmente do contexto em que nasceu e se desenvolveu a espécie típica.
Assim, entende-se que a abrangência elevada do branqueamento, desvirtua o real objetivo político-criminal e repressivo da infração, pois “mira” em delitos de elevada importância social, porém atinge infrações sem potencial de figurar na esfera de complexidade do branqueamento, como por exemplo, o roubo e a receptação agravada. Nesse sentido, o desespero do legislador em abarcar o maior número de condutas demonstra-se inefetivo, além de um amplificador de problemas técnico-jurídicos, gerando confusões com outros tipos penais, principalmente a receptação, de modo que seria muito mais eficiente direcionar e individualizar com precisão a abrangência do instituto.
A discussão se desdobra de modo a ser aventada a possibilidade de união dos crimes em um único tipo penal, que conforme desenvolvido no trabalho, trata-se de uma solução inviável e inaplicável. Isso porque, apesar de semelhanças envolvendo diversos elementos do tipo, por exemplo, as condutas equivalentes dos tipos penais e a necessidade de fato típico e ilícito anterior, ambos os crimes concedem ao sistema penal propósitos e finalidades totalmente diferentes, justificando a previsão de duas infrações distintas, ainda que com alto grau de afinidade.
Em síntese, na receptação, assim como no branqueamento, se tem a ideia de prejudicar o acesso àquele bem, contudo, além de elementos subjetivos diferentes, ambas as condutas possuem modus operandi e intuitos essenciais integralmente diversos, pois na receptação, genericamente, este afastamento da coisa visa afetar diretamente a vítima objeto do fato típico e ilícito anterior, sendo que o receptador aproxima a coisa para si. Contraditoriamente, no branqueamento, a ideia de segregação da coisa é mantida, porém, o branqueador não traz a coisa para si, mas sim distancia-se dela, de modo que o fim principal não é prejudicar o acesso da vítima do fato típico anterior, mas sim da administração da justiça, na identificação, confisco do bem e punição do agente.
Portanto, restou claro que ambos os crimes possuem elementos equiparados, entretanto, ineficientes para uni-los em um único tipo penal, pois em razão da particularidade de papéis dentro do sistema, acarretaria a desfiguração total destes tipos, ocasionando uma ineficiência geral e arrisco dizer, até mesmo, a ocorrência de injustiças no que tange a proporcionalidade das penas, pois de um lado menciona-se uma figura de abrangência restrita e de outro transindividual.
6. Bibliografias
ASCENSÃO, José de Oliveira, Branqueamento de capitais: Reação Criminal, Estudos de Direito Bancário, Coimbra Editora, 1999.
BRANDÃO, Nuno, Branqueamento de Capitais: O sistema comunitário de prevenção, Coimbra Editora, 2002.
CAEIRO, Pedro, A decisão-quadro do Conselho, de 26 de Junho de 2001, e a relação entre a punição do branqueamento e o facto precedente: Necessidade e oportunidade de uma reforma legislativa. In: Liber discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra, 2003, p. 1067-1132.
CAEIRO, Pedro, A consunção do branqueamento pelo fato precedente (em especial: (i) as implicações do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n. 13/2007, de 22 de Março; (ii) a punição da consunção impura), Coimbra Editora, 2010, p. 187-222.
CAEIRO, Pedro, Contra uma política criminal “à flor da pele”: a autonomia do branqueamento punível em face do branqueamento proibido, Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Manuel Costa Andrade, Vol.I, 2017, p. 267-301.
CAEIRO, Pedro, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, Vol. I, 2º ed, Gestlegal, Coimbra, 2022.
COSTA, José de Faria, O branqueamento de capitais: algumas reflexões à luz do direito penal e da política criminal, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol. 68, 1992, p. 58-86.
DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Penal: parte geral, Tomo I, Questões Fundamentais a doutrina geral do crime, 2.ed, Coimbra Editora, 2012.
DIRETIVA (UE) 2015/849 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de maio de 2015, relativa à prevenção da utilização do sistema financeiro para efeitos de branqueamento de capitais ou de financiamento do terrorismo, OJ L 141, 5.6.2015, p. 73–117.
FERREIRA, Eduardo Paz, Branqueamento de Capitais, Estudos de Direito Bancário, Coimbra Editora, 1999, p. 303-319.
GODINHO, J. A. F, Do crime de “branqueamento” de capitais: introdução e tipicidade, Coimbra, Almedina, 2001.
LEITE, Inês Ferreira, Uma tentativa impossível de uniformização da jurisprudência? A punição do autor do crime precedente pelo branqueamento de capitais à luz da unidade normativo-social do facto, Católica Law Review, Vol. 4, nº 3, 2020, p. 15-50.
LIMA, Renato Brasileiro de, Legislação Criminal Especial Comentada. Vol. Único. 4.ed. Salvador, Juspodivm, 2016.
LIMA, Tiago Ferreira de, Branqueamento de Capitais, Vida Judiciária, nº 69, 2003, p. 10-12.
MARTINS, Alexandre de Soveral, A propósito do combate ao branqueamento de capitais e ao financiamento do terrorismo: o beneficiário efetivo (de uma sociedade comercial), Revista da Ordem dos Advogados, 2019, p. 495-515.
PINHEIRO, J. E.; GOUVEIA, J. B., Branqueamento de capitais e beneficiário efetivo: introdução e legislação, Petrony Editora, 2019.
PODVAL, Roberto, Branqueamento de capitais na ótica da administração da justiça, Dissertação de Mestrado, Coimbra, 2001.
SALGADO, Filipe Rafael, Branqueamento de capitais: uma análise empírica, Dissertação de Mestrado, Coimbra, 2015.
SOARES, João Luz, As fragilidades da nova lei de branqueamento de capitais portuguesa, Revista Electrônica de Direito, outubro de 2020, nº 3, vol. 23, pág. 99-122.