Resumo
Este artigo examina a penalização das Organizações Sociais (OS) de saúde no contexto da gestão de unidades hospitalares públicas, destacando as dificuldades estruturais e logísticas enfrentadas por essas entidades ao assumir tais responsabilidades. A análise se concentra na aplicação do consequencialismo jurídico, conforme estabelecido na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), defendendo uma abordagem justa e proporcional na imposição de penalidades, considerando os efeitos práticos da decisão.
Introdução
A contratação de Organizações Sociais (OS) para a gestão de serviços do Sistema Único de Saúde (SUS) tem se mostrado uma alternativa eficaz para a administração pública.
No entanto, essas organizações frequentemente enfrentam condições adversas ao assumir a gestão de unidades hospitalares, caracterizadas por infraestruturas inadequadas e fora das normas sanitárias vigentes.
A presente análise justifica-se pela necessidade de avaliar a justiça e proporcionalidade das penalidades aplicadas às OS, levando em consideração as dificuldades inerentes ao contexto em que operam e as obrigações do ente estatal em prover uma infraestrutura adequada.
O objetivo deste artigo é discutir a aplicação de penalidades às OS sob a perspectiva do consequencialismo jurídico e da inexigibilidade de conduta diversa, propondo uma abordagem que leve em conta as circunstâncias excepcionais, os esforços contínuos dessas organizações para cumprir suas obrigações e as consequências práticas da decisão.
A metodologia utilizada envolve uma revisão bibliográfica das normas legais aplicáveis, incluindo a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), bem como uma análise doutrinária sobre a aplicação do consequencialismo jurídico na administração pública.
2. A Complexidade da Transferência de Gestão Hospitalar para Organizações Sociais
A despeito da famigerada desconstitucionalização do Sistema Único de Saúde (SUS), verifica-se que a contratação de Organizações Sociais (OS) para a prestação de serviços de saúde pública tem se mostrado uma alternativa eficiente e eficaz para a gestão do sistema, pois essa modalidade de contratação busca, principalmente, a otimização de recursos e a melhoria da qualidade dos serviços oferecidos à população.
Contudo, o contexto em que essas Organizações Sociais assumem a gestão de serviços públicos é geralmente conturbado. Isto porque, muitas vezes, a transferência de responsabilidades para as OS revela-se como uma alternativa encontrada pelo poder público para se livrar do peso econômico e gerencial envolvido na administração de unidades hospitalares.
Esse cenário é particularmente visível em contratos emergenciais, onde a necessidade de uma solução rápida muitas vezes impede uma preparação adequada para a transição.
Assim, as condições encontradas pelas OS ao assumir a gestão de unidades hospitalares são frequentemente deploráveis, com instalações em desacordo com as normas de vigilância sanitária. Deveras, esse quadro inicial desfavorável impõe desafios significativos às OS, que, mesmo diante de tais adversidades, devem cumprir suas obrigações contratuais.
À vista disso, em muitos casos, as OS são penalizadas pelas autoridades de vigilância sanitária devido a não conformidades relacionadas às condições das instalações que lhes foram entregues. Essas penalidades ocorrem sob o prisma de que a OS estaria operando em desconformidade com a legislação sanitária, caracterizando infração sanitária.
No entanto, é fundamental considerar que essas organizações assumem estruturas pré-existentes, muitas vezes necessitando de reformas e melhorias significativas que não são contempladas nos contratos de gestão.
Assim, a aplicação de penalidades às OS, sem uma análise cuidadosa do contexto e das responsabilidades envolvidas, pode se mostrar injusta e desproporcional, sendo imprescindível que as autoridades de vigilância sanitária verifiquem todo o acervo fático do caso, incluindo o histórico da organização social, a administração anterior da unidade hospitalar e a responsabilidade do ente estatal contratante, afinal a responsabilidade pela disponibilização de uma estrutura física adequada, incluindo materiais permanentes, equipamentos e instrumentos necessários, recai, primordialmente, sobre o ente estatal.
Com efeito, cabe observar que os contratos de gestão estabelecem metas relacionadas à prestação dos serviços de saúde, mas não incluem necessariamente reformas e melhorias nas instalações físicas. Além disso, os recursos financeiros alocados para as OS muitas vezes não são suficientes para cobrir tais necessidades estruturais. Portanto, exigir que as OS cumpram requisitos de infraestrutura que estão além de seu controle e capacidade financeira é inadequado.
Nesse prisma, a penalização das OS, sem considerar a responsabilidade primária do ente estatal na provisão de uma infraestrutura adequada, exige uma reflexão profunda, sendo necessário avaliar as circunstâncias excepcionais enfrentadas por essas organizações e os esforços contínuos que realizam para cumprir suas obrigações da melhor forma possível.
2. A Aplicação da Excludente de Culpabilidade da Inexigibilidade de Conduta Diversa nas Penalizações de Organizações Sociais
A culpabilidade é um dos três elementos que compõem o conceito estratificado de infração administrativa. Culpabilidade não se confunde com culpa, que, para os teóricos da ação final, passou a integrar o tipo subjetivo. Uma ação típica e antijurídica é uma ação em desconformidade com o ordenamento jurídico. Todavia, para que ela se consubstancie em uma infração administrativa é necessário que seja também culpável.
Segundo Hans Welzel, “a culpabilidade não se conforma com essa relação de discordância objetiva entre a ação e o ordenamento jurídico, mas lança sobre o autor a reprovabilidade pessoal por não haver omitido a ação antijurídica apesar de tê-la podido omitir”1. O foco na reprovação, que decorre da constatação de que “o sujeito infrator poderia ter adotado providência diversa”, é o que leva Daniel Ferreira a denominar esse terceiro elemento do conceito de infração como reprovabilidade, não como culpabilidade2.
A possibilidade de adoção de providência diversa é o que Assis Toledo3 conceitua como evitabilidade. Com efeito, apenas se o infrator tiver a possibilidade de evitar o fato e não o fizer é que sua ação será censurável.
Portanto, para que uma ação seja culpável, Heleno Cláudio Fragoso4 afirma que ela deve preencher os seguintes requisitos: (a) imputabilidade; (b) potencial consciência da antijuridicidade; (c) exigibilidade de comportamento conforme o direito.
A exigibilidade de comportamento conforme o direito está relacionada, como já se antecipou, ao juízo de reprovação decorrente da evitabilidade da ação delituosa diante da situação concreta. Se a ofensa ao bem jurídico era inevitável, ter-se-á, como assinala Marçal Justen Filho com amparo na doutrina de Hans Welzel, “uma desgraça, mas não um injusto”5.
Uma das mais relevantes causas de exclusão da culpabilidade é a inexigibilidade de conduta diversa, que se aplica quando, diante da anormalidade das circunstâncias, não se pode exigir que o agente tenha agido de modo diverso.
Como ensina René Ariel Dotti, “remanesce a ilicitude do fato, mas a culpabilidade é excluída pelas circunstâncias ou por motivos excepcionais que não permitiram a atuação segundo a existência da norma”6.
Assim, no caso das Organizações Sociais (OS) que, desde a assinatura de contratos de gestão emergencial, enfrentam desafios estruturais e logísticos significativos além de sua capacidade de resolução, devido à falta de infraestrutura adequada, equipamentos e insumos, cuja responsabilidade é do ente estatal, vislumbra-se uma situação clara de inexigibilidade de conduta diversa, tendo em vista que as OS, ao assumirem a gestão de unidades hospitalares em condições precárias, muitas vezes sem recursos financeiros suficientes para realizar as reformas necessárias, não podem ser responsabilizadas por infrações que decorrem de condições preexistentes.
Portanto, a culpabilidade das OS deve ser excluída, uma vez que suas ações são determinadas por circunstâncias que exigem o cumprimento de ordens superiores, sob pena de interrupção de serviços vitais de saúde, afinal imputar culpabilidade a essas organizações sem considerar os desafios excepcionais que enfrentam é não apenas injusto, mas também contraproducente para o sistema de saúde pública como um todo.
Diante disso, ao avaliar a culpabilidade das OS, é imperativo que as autoridades considerem as condições sob as quais essas organizações operam, pois as penalidades impostas devem refletir não apenas a letra da lei, mas também as realidades práticas e logísticas enfrentadas pelas OS no cumprimento de suas obrigações contratuais, considerando em primeira análise o consequencialismo jurídico.
3. A Aplicação do Consequencialismo Jurídico nas Penalizações de Organizações Sociais
Diante do exposto, é imprescindível que a autoridade que exerce o poder de polícia leve em conta as circunstâncias excepcionais enfrentadas pelas OS’s, tendo em vista que a imposição de uma penalidade sem a devida consideração das dificuldades estruturais e logísticas enfrentadas pela entidade, decorrentes de falhas na infraestrutura fornecida pelo próprio ente, viola os princípios basilares do consequencialismo jurídico.
O consequencialismo jurídico, enquanto ferramenta hermenêutica positivada pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), tem como premissa fundamental a consideração dos efeitos e das repercussões práticas das decisões jurídicas, especialmente no âmbito do Direito Público.
Conforme o julgado no "AgInt no REsp 1.750.179/AM, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/03/2021", os princípios contidos na LINDB foram alçados a status constitucional, reforçando a necessidade de uma abordagem consequencialista nas decisões administrativas.
Deveras, esta abordagem propõe que a validade dos atos jurídicos, incluindo os atos administrativos, deve ser determinada não apenas pelo texto da lei, mas também pelas consequências reais de sua aplicação.
A aplicação concreta do consequencialismo jurídico exige uma análise cuidadosa dos reflexos de uma decisão no mundo real, afinal permanecer confinado ao universo jurídico virtual, ignorando os impactos práticos das decisões, significa desconsiderar a realidade em que a vida ocorre, para além dos limites estritos do Direito7.
A lógica consequencialista destaca a necessidade de focar nos problemas reais e nas suas repercussões, utilizando o Direito como um instrumento de desenvolvimento contínuo e sustentável. Isso implica reconhecer que o Direito regula as relações intersubjetivas, visando a pacificação e a promoção do desenvolvimento dos partícipes do Estado.
A hermenêutica consequencialista exige que a verificação da legalidade dos atos do Estado vá além da conformidade do texto legal com o fato jurídico, devendo-se examinar as consequências da aplicação do texto legal no mundo real, avaliando a adequação do ato jurídico à realidade concreta de interação humana e ao meio em que ocorre.
Logo, aplicar a hermenêutica consequencialista é, antes de tudo, reconhecer a necessidade do outro para o desenvolvimento do todo (e de todos). Glauco Barreira Magalhães Filho bem destaca que “quando a interpretação esquece o outro, ela se torna um monólogo em vez de um diálogo”8.
Quando a reação estatal é positiva, a legalidade é estabelecida de maneira a promover os objetivos fundamentais da República (art. 3º da CF) e o interesse público no caso concreto. No entanto, se a reação é negativa, é necessário identificar caminhos para superar o contexto adverso, evitando retrocessos na missão constitucional do Estado de promover o desenvolvimento intersubjetivo.
A atualização da LINDB (arts. 20 a 22) em 2018 reforça a aplicação dessa nova hermenêutica, especialmente na atividade de controle da Administração Pública, determinando que a aplicação da norma ao caso concreto deve ser voltada à realização dos objetivos da República, através da ponderação racional dos valores envolvidos, estabelecimento de nexos causais entre atos administrativos e interesses públicos, e aplicação dos princípios da prevenção, precaução, proporcionalidade e sustentabilidade.
Aprofundando esse estudo, verificamos que o art. 22 LINDB menciona que, na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.
Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados. (Regulamento)
§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
§ 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
§ 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato.
O intuito é que a decisão deverá inteirar-se da situação do gestor e considerar a realidade, não sendo suficiente a alegação imprecisa que a ele cabe dar efetividade a políticas públicas.
Diante deste contexto, a imposição de uma penalidade à uma entidade filantrópica que presta serviços 100% gratuitos de saúde pública, além de desproporcional, ignora os desafios enfrentados pela entidade e as consequências negativas que tal penalidade traria não apenas para a OS, mas para o próprio Estado e, principalmente, para a população atendida. É preciso lembrar que a penalização financeira de uma instituição sem fins lucrativos, que depende de recursos públicos e doações para manter suas atividades, acaba por prejudicar diretamente o serviço de saúde oferecido à população e ao próprio governo do Estado.
Para além disso, cumpre obtemperar que a aplicação da penalidade por autoridades que exercem o poder de polícia estatal desconsidera a necessidade de consensualidade na resolução de conflitos administrativos, especialmente em casos que envolvem instituições filantrópicas.
Deveras, a Lei 13.655/2018, que alterou a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), reforça a abordagem consensual ao estabelecer mecanismos que possibilitam a celebração de acordos pela Administração Pública para resolver irregularidades e incertezas jurídicas9.
Nesse sentido, o art. 26 da LINDB permite à Administração celebrar compromissos com os interessados, visando eliminar irregularidades e incertezas jurídicas na aplicação do direito público. Esse dispositivo autoriza a promoção de acordos amplos, inclusive no caso de expedição de licenças, após a oitiva do órgão jurídico e, quando necessário, a realização de consulta pública, desde que presentes razões de relevante interesse geral.
A previsão legal de consensualidade é clara ao possibilitar a inclusão de atividades de polícia administrativa entre as matérias passíveis de acordo. Como esclarecem Sérgio Guerra e Juliana Bonacorsi de Palma10, “qualquer prerrogativa pública pode ser objeto de pactuação, como a prerrogativa sancionatória, fiscalizatória, adjudicatória etc.”.
Com efeito, a LINDB, ao possibilitar tais acordos, busca evitar a aplicação automática e desproporcional de sanções, promovendo soluções jurídicas proporcionais, equânimes, eficientes e compatíveis com os interesses gerais.
Assim, caso das OS que, ao assumir a gestão de hospitais em um contexto emergencial e sem planejamento prévio, enfrentaram e continuam enfrentando desafios estruturais e logísticos significativos que não foram causados por sua gestão, mas sim pela infraestrutura deficiente fornecida à época, a aplicação de penalidade, sem considerar a possibilidade de um acordo que leve em conta as dificuldades reais enfrentadas pela entidade, revela-se desproporcional e em desacordo com a realidade fática.
Portanto, a adoção de uma abordagem consensual, conforme autorizada pelo art. 26 da LINDB, é essencial para permitir a substituição da penalidade por um compromisso de ajuste de conduta, permitindo à Organização Social sanar as irregularidades apontadas com o apoio e supervisão do ente estatal, bem como evitar prejuízos desnecessários à população que depende dos serviços prestados pela entidade.
Conclusão
A análise apresentada neste artigo demonstra a complexidade envolvida na penalização das Organizações Sociais (OS) de saúde, especialmente quando estas assumem a gestão de unidades hospitalares públicas em condições adversas.
Ao explorar a aplicação do consequencialismo jurídico, conforme estabelecido na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), e a inexigibilidade de conduta diversa, destaca-se a necessidade de uma abordagem mais justa e proporcional na imposição de penalidades.
A contratação de OS para a gestão de serviços do Sistema Único de Saúde (SUS) tem se revelado uma solução eficaz, mas também tem exposto essas entidades a desafios significativos, incluindo a gestão de infraestruturas frequentemente inadequadas e fora das normas sanitárias.
Assim, as penalidades impostas às OS, sem uma análise criteriosa das condições estruturais e logísticas enfrentadas, podem ser injustas e desproporcionais, por conseguinte urge que as autoridades considerem não apenas as obrigações contratuais das OS, mas também a responsabilidade do ente estatal em fornecer uma infraestrutura adequada.
Nesse sentido, a aplicação do consequencialismo jurídico enfatiza a necessidade de avaliar os efeitos práticos das decisões jurídicas e administrativas, assegurando que as penalidades impostas não prejudiquem desnecessariamente os serviços de saúde prestados à população.
Destarte, a excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa se aplica plenamente no contexto em que as OS operam, reconhecendo que, diante de circunstâncias excepcionais e da falta de recursos adequados, não é razoável exigir que essas organizações cumpram integralmente as normas sanitárias desde o início de sua gestão.
Ademais, a LINDB, ao permitir a celebração de acordos entre a Administração Pública e as entidades interessadas, promove uma solução mais equitativa e eficiente, evitando a aplicação automática de sanções desproporcionais.
Em suma, a adoção de uma abordagem consensual e consequencialista na penalização das Organizações Sociais de saúde é essencial para assegurar uma justiça administrativa eficaz, que leve em consideração as realidades práticas enfrentadas por essas entidades e os interesses públicos envolvidos, beneficiando não apenas as OS, mas também a continuidade e a melhoria dos serviços de saúde prestados à população.
Referências
BRASIL. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB). Lei nº 13.655, de 25 de abril de 2018.
DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal: Parte Geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
FERREIRA, Daniel. O Conceito de Reprovabilidade no Direito Administrativo Sancionador. Revista de Direito Administrativo, 2015.
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: A Teoria do Delito. Rio de Janeiro: Forense, 1980.
FRANÇA, Phillip. Controle do Ato Administrativo e Consequencialismo Jurídico na Era da IA: Judicialização, Discricionariedade, Compliance e LGPD. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2021. Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/controle-do-ato-administrativo-e-consequencialismo-juridico-na-era-da-ia-judicializacao-discricionariedade-compliance-e-lgpd/1339443536. Acesso em: 31 jul. 2024.
GUERRA, Sérgio; PALMA, Juliana Bonacorsi de. A LINDB e a Consensualidade na Administração Pública. Revista Brasileira de Direito Público, 2018.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética, 2011.
MAGALHÃES FILHO, Glauco Barreira. Hermenêutica Constitucional: Princípios e Métodos. Rio de Janeiro: Forense, 2013.
SANSEVERINO, Paulo de Tarso. AgInt no REsp 1.750.179/AM. Superior Tribunal de Justiça, 2021.
TOLEDO, Assis. A Exigibilidade de Conduta Diversa no Direito Penal. Revista de Estudos Criminais, 1974.
WELZEL, Hans. A Culpabilidade no Direito Penal. Revista dos Tribunais, 1961.
ZARDO, Francisco. O fundamento constitucional do princípio da tipicidade no direito administrativo. In: ZARDO, Francisco. Infrações e sanções em licitações e contratos administrativos: com as alterações da Lei anticorrupção (Lei 12.846/2013). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/infracoes-e-sancoes-em-licitacoes-e-contratos-administrativos-com-as-alteracoes-da-lei-anticorrupcao-lei-12846-2013/1327437252. Acesso em: 31 jul. 2024.
WELZEL, Hans. O novo sistema jurídico-penal: uma introdução à doutrina da ação finalista cit., p. 108.︎
FERREIRA, Daniel. Teoria geral da infração administrativa a partir da Constituição Federal de 1988 cit., p. 297︎
TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012︎
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: a nova parte geral. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985.︎
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de licitações e contratos administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005︎
DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal. 4. ed. São Paulo: Ed. RT, 2012.︎
FRANÇA, Phillip. 4. Ato Administrativo, Consequencialismo Jurídico e a Nova Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lindb) In: FRANÇA, Phillip. Controle do Ato Administrativo e Consequencialismo Jurídico na Era da Ia: Judicialização, Discricionariedade, Compliance e Lgpd. São Paulo (SP):Editora Revista dos Tribunais. 2021. Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/controle-do-ato-administrativo-e-consequencialismo-juridico-na-era-da-ia-judicializacao-discricionariedade-compliance-e-lgpd/1339443536. Acesso em: 29 de Julho de 2024.︎
.Magalhães Filho, Glauco Barreira. Curso de hermenêutica jurídica 5. ed. São Paulo: Atlas, 2015. p. 4.︎
KLEIN, Aline; NETO, Floriano. Capítulo 13. A Possibilidade de Contratualização do Exercício de Poder de Polícia In: KLEIN, Aline; NETO, Floriano. Tratado de Direito Administrativo: Funções Administrativas do Estado. São Paulo (SP):Editora Revista dos Tribunais. 2019. Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/tratado-de-direito-administrativo-funcoes-administrativas-do-estado/1197158943. Acesso em: 29 de Julho de 2024.︎
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GUERRA, Sérgio; PALMA, Juliana Bonacorsi de. Art. 26 da LINDB: novo regime jurídico de negociação com a Administração Pública, Rev. Direito Adm., Rio de Janeiro, Edição Especial: Direito Público na Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro – LINDB (Lei n. 13.655/2018), Rio de Janeiro, nov. 2018. p. 150.︎