Resumo: O valor Justiça ainda é controverso mesmo na contemporaneidade. Diante do direito positivo vigente há diversas facetas a encarar como racionalismo e o pragmatismo. Nosso país, considerado ainda em desenvolvimento de passado histórico de colonização recente, onde as desigualdades sociais e econômicas são enfáticas, mesmo assim, há no artigo 3º, III da CFRB/1988 como um dos objetivos fundamentais da República a erradicação da pobreza e da marginalização, além da redução das desigualdades sociais e regionais. A justiça é um conceito em construção na contemporaneidade onde fatores exógenos podem influenciar e tornear sua efetividade, legitimidade e aplicação.
Palavas-chave: Filosofia do Direito. Justiça. Valor. Axiologia. Hermenêutica.
A função do valor justiça dentro da interpretação jurídica calca-se em critérios para a identificação do justo e injusto e é a atividade principal da interpretação jurídica, sendo uma tarefa árdua e ultrapassa a mera detecção do exato sentido do texto positivado nas normas por meio de regras linguísticas.
A interpretação jurídica tida como tarefa dogmática se dá em amplo espectro de possibilidades e envolve o direito como sendo fenômeno complexo na decisão de conflitos de interesses. Em verdade, o jurista não interpreta do mesmo modo em que o faz o ser humano ordinariamente para entender e decifrar um texto ou uma mensagem.
Procura-se entender o que fora comunicado, captando o sentido a partir de um esquema de compreensão peculiar de quem recebe, lê ou ouve, a fim de orientar suas reações e subsequentes ações.
O jurista ao se deparar com o discurso normativo, procura as razões para agir de certo modo e não de outro. Tais razões se destinam guiar a tomada de posição diante de diferentes possibilidades de ação nem sempre congruentes, ao revés, em conflito de interesses.
Os conflitos se submetem às regras e incide sobre estes de forma objetiva quer por meio da norma positivada e seus correlatos, e o acordo galgado institucionalmente por meio de regras contratuais, até chegar à decisão judicial, trata-se de espécie de exigência da convivência que levou, no passado, à formulação do aforismo ubi jus ibi societas, ubi societas, ibi jus.
Até mesmo diante da ausência de regras, há procedimentos próprios para que o quadro de conflitos ganhe os contornos e limites, dentro dos quais uma decisão se tornará possível e propiciadora da paz social.
A interpretação jurídica cria, assim, condições para tornar decidível o conflito significativo, ao trabalhá-lo como relação entre regras e situações potencialmente conflitivas.
O que se busca na interpretação jurídica é, pois, alcançar um sentido válido não meramente para o texto normativo, mas para a comunicação normativa, que manifesta uma relação de autoridade. Trata-se, portanto, de captar a mensagem normativa, dentro da comunicação,
como um dever-ser vinculante para o agir humano. Na identificação ou reconstrução dessa diretiva, desse dever, há sempre a potencialidade de erupção da questão sobre a legitimidade desse sentido (da comunicação e, portanto, da própria relação de autoridade) como justo, o que leva à questão: o que é o justo?
Segundo Castanheira Neves, justa deve ser toda a “normativo-constitutiva realização do direito. E, se a interpretação jurídica concorre para essa realização, então quer isto dizer que também não é cognitiva ou teoreticamente, mas antes normativa e praticamente que essa interpretação se deve intencionalmente compreender e metodicamente definir, de modo que a boa ou válida interpretação não será aquela que numa intenção da verdade (de cognitiva objectividade) se proponha a exegética explicitação ou a compreensiva determinação da significação dos textos-normas como objeto, mas aquela que numa intenção de justiça (de prática justeza normativa) vise a obter do direito positivo ou da global normatividade jurídica as soluções judicativo-decisórias que melhor realizam o sentido axiológico fundamentante que deve ser assumido pelo próprio direito, em todos os seus níveis e em todos os seus momentos”.
No plano da interpretação dogmática, a discussão referente à consequência jurídica do dano patrimonial. No dano patrimonial, indeniza-se o patrimônio que foi injustamente lesado (justiça comutativa). Um dano ao patrimônio é, pois, suscetível de avaliação em dinheiro, sendo mais fortemente sujeito à restituição pelo equivalente e plenamente sujeito à avaliação pecuniária.
A interpretação, nesse caso, pede razoabilidade, que tem a ver com uma comutatividade quantitativa (princípio da reparação integral). Aí o justo depende de essa comutatividade estar ou não demonstrada (justo como mensuração proporcional).
O justo, in casu, tem a ver com o senso de razoabilidade do julgador, o justo como senso comum. Além dos parâmetros oferecidos pelo direito positivo, em certos casos, faz sentido, a exigência da modicidade da indenização, deixando-se ao arbítrio do julgador a avaliação do dano. Há firme conexão entre justiça e retribuição que revela traços religiosos e éticos.
De fato, outras discussões filosóficas sobre a noção de justiça estão implicadas, na questão da retribuição, como é o caso do problema referente ao caráter justo ou injusto de uma indenização que tenha ou não caráter de pena, o que pressupõe alguma noção Zetética implícita ou explícita de justiça, o estudo dos modelos retributivos elaborados pela hermenêutica dogmática, a contar da regra de Talião, que está na base do debate da própria justiça das retribuições.
A concepção aristotélica de justiça como virtude de distribuição e comutação com base na igualdade proporcional tem a ver, sem dúvida com a questão da retribuição. A proporcionalidade de valer um pelo outro é, neste sentido, um fator essencial nas discussões sobre a justiça.
A ética de valores traduz a realização social da sociedade justa, o papel da proporcionalidade nas equiparações e diferenciações não deixa de ser relevante. Na busca dessa proporcionalidade entra em debate o termo "razão".
A Justiça, na filosofia antiga, significava virtude suprema, que tudo abrangia, sem distinção entre o direito e a moral. Segundo este entendimento, é a expressão do amor ao bem e a Deus (ROSS, 2000).
Considerando as quatro virtudes básicas do sistema de Platão, a Justiça é uma espécie de eixo gravitacional, em torno do qual circundam as outras três: autodomínio, coragem e sabedoria. A Justiça é "a virtude moral que rege o ser espiritual no combate ao egoísmo biológico, orgânico, do indivíduo." (ADEODATO, 1996).
Há que se compreender a igualdade sob um prisma relativo, ou seja, como uma exigência de que os iguais sejam tratados da mesma forma, como pensada por Aristóteles, na sua obra clássica - Ética a Nicômaco.
Isto significa que, como um pré-requisito para a aplicação da igualdade, é necessário que haja algum critério para determinar o que será considerado igual; a exigência de igualdade contida na ideia de justiça não é dirigida de forma absoluta a todos e a cada um, mas a todos os membros de uma classe determinada por certos critérios relevantes.
Assim, as diversas formulações de Justiça para grupos ou contextos diversos incluem - além da ideia de igualdade - um padrão de avaliação, que deve ser aplicado como um pré-requisito à definição da categoria cujos membros devem ser tratados com igualdade. Portanto, a ideia de Justiça se resolve na exigência de que uma decisão seja o resultado da aplicação correta de uma norma, como coisa oposta à arbitrariedade.
Na história do pensamento jurídico foram sustentadas várias teorias da Justiça. Essas teorias distinguem-se com base na resposta que deram à pergunta: qual é o fim último do Direito?
As várias respostas a esta pergunta podem ser divididas em três grupos:
1) A Justiça é ordem. Esta teoria surge do fato de se considerar como fim último do Direito a paz social. Ela sustenta que os homens criaram o ordenamento jurídico para saírem do estado de anarquia e de guerra, no qual viveram no estado de natureza.
O Direito natural fundamental que esta teoria deseja salvaguardar é o direito à vida. O Direito como ordem é o meio que os homens, no decorrer da civilização, encontraram para garantir a segurança da vida. Um exemplo desta concepção encontra-se na filosofia política de Hobbes. (BOBBIO, 2000).
2) A Justiça é igualdade. Segundo esta concepção, que é a mais antiga e tradicional (deriva de Aristóteles na sua formulação mais clara), o fim do Direito é o de garantir a igualdade, seja nas relações entre os indivíduos (o que geralmente é chamado de justiça comutativa), seja nas relações entre o Estado e os indivíduos (o que é chamado, tradicionalmente, justiça distributiva).
O Direito é aqui o remédio primeiro para as disparidades entre os homens, que podem derivar tanto das desigualdades naturais como das desigualdades sociais. Segundo esta teoria, não é suficiente que o Direito imponha uma ordem qualquer: é preciso que a ordem seja justa e por "justa" entende-se, de fato, fundada no respeito à igualdade. Se imaginarmos a Justiça tendo a espada e a balança, a teoria do Direito como ordem visa ressaltar a espada, e a do Direito com igualdade, a balança. O Direito natural fundamental que está na base desta concepção é o direito à igualdade. (BOBBIO, 2000).
3) A Justiça é liberdade. Com base nesta concepção, o fim último do Direito é a liberdade (e entenda-se a liberdade externa). A razão última pela qual os homens se reuniram em sociedade e constituíram o Estado é a de garantir a expressão máxima da própria personalidade, que não seria possível se um conjunto de normas coercitivas não tutelasse, para cada um, uma esfera de liberdade, impedindo a violação por parte dos outros.
O ordenamento jurídico justo é somente aquele que consegue fazer com que todos os membros consorciados possam usufruir de uma esfera de liberdade tal que lhes seja consentido desenvolver a própria personalidade segundo o talento peculiar de cada um, na mais ampla liberdade compatível com a existência da própria associação. Portanto, seria justo somente aquele ordenamento baseado na liberdade. Um exemplo de posicionamento desta concepção, no entender de Norberto Bobbio, é o pensamento jurídico de Immanuel Kant que visou teorizar a justiça como liberdade. (BOBBIO, 2000).
Para compreender a concepção normativista-legal do Direito temos que, inicialmente, examiná-la à luz do pensamento de seu maior expoente - Hans Kelsen. Este jusfilósofo apresentou a Teoria Pura do Direito como uma crítica às concepções dominantes existentes no início do século XX.
Tal Teoria é decorrente da decadência do capitalismo-liberal. Ela é também oriunda de um mundo em que as ideologias totalitárias nascentes e suas primeiras experiências concretas conviviam com um liberalismo democrático em sua fase conservadora.
Hans Kelsen, ao formular uma Teoria Pura do Direito objetivou eliminar do campo da ciência jurídica os elementos sociológicos ou dados da realidade social, estabelecendo que caberia à filosofia do Direito as considerações sobre valores, como a Justiça, o bem comum etc.
Segundo o formalismo kelseniana, teríamos como objeto da ciência jurídica a cognição das normas e não sua prescrição. Para essa concepção, ao operador do Direito não importa o conteúdo ou valor das normas, mas tão-somente sua vinculação formal ao sistema normativo.
Para Miguel Reale (2003), a valorosa contribuição de Kelsen cinge-se na determinação da natureza lógica da norma jurídica. Enquanto para Karl Larenz (1996), o extraordinário mérito da Teoria Pura do Direito foi o de ser o primeiro notável ensaio de uma teoria que visou conferir-lhe cientificidade.
O positivismo jurídico da teoria kelseniana foi marcante para a Ciência do Direito em todo o mundo. A Teoria Pura do Direito considera que o método e o objeto do direito deveriam ter enfoque normativo, desprendido de qualquer fato social ou valor.
Em seus ensinamentos, na referida obra, Kelsen admitiu a possibilidade da existência de considerações axiológicas, somente não permitiu que tais aspectos fossem aplicados à Ciência do Direito, e, em sua metodologia jurídica, baseada no axioma da pureza, dispõe, ao lado da Ciência do Direito, uma Teoria da Justiça e uma investigação sociológica do Direito.
Quem vence necessita estruturar certos mitos e apagar certos vestígios para então poder exercer, com certa credibilidade, o controle do social, segundo seus interesses e perspectivas.
A justiça de quem vence, de quem detém os mecanismos de controle de uma certa sociedade tem que ser mantenedora, tem que ser conservadora e tem de expulsar de seu âmbito todas as manifestações que possam traduzir um outro conceito de justiça que não seja o dos grupos de poder.
Os vencedores necessitam engendrar uma nova história que glorifique seus feitos, que vistam suas conquistas sem o manto do heroísmo e para tanto são eliminados do conhecimento oficial todos os feitos dos vencidos.
São deliberadamente esquecidas as contribuições dos perdedores, havendo mesmo, quando necessário, a criação de imagens deformadas que terão o condão de ainda mais legitimar os feitos e as razões da implantação de uma dada ordem.
É fácil de se observar essa prática de escamoteamento, apenas lembrando certos políticos forjados nas oficinas alquímicas do movimento de 1964, para os quais tudo que antecedeu até essa data era ruim e tudo após ela, uma busca gloriosa dos destinos verdadeiros da nação brasileira.
O pensar em branco e preto é a marca do ideário dos vencedores. A justiça, enquanto faceta integrante da ideologia dos vencedores, também não poderia fugir a essa característica. A justiça dos vencedores é a justiça verdadeira. A justiça dos vencedores é a conquista mais significativa da sociedade.
A justiça dos vencedores é a expressão do que há de mais legítimo em dada sociedade. A justiça dos vencedores é a expressão mais cabal da igualdade a conquista definitiva do povo que deverá lutar contra tudo que venha quebrar a ordem constituída, por ser tal ordem a expressão institucional desse ideal perseguido por todos.
Com essa ideia de justiça os vencedores elidem da história imediata os outros ideais que os vencidos perseguiam. Por enquanto, na grande parte do mundo, os vencidos são as maiorias trabalhadoras.
Amartya Sen, por sua vez, apresenta sua ideia de justiça de forma mais objetiva e factual em comparação a Rawls e Dworkin. Também se verifica em seus estudos a análise crítica ao pensamento de Rawls e de Dworkin, muitas vezes demonstrada através de dados empíricos.
Para o economista indiano o principal problema das teorias de justiça apresentadas é a criação de hipóteses perfeitas para serem utilizadas em situações bem definidas em detrimento da comprovação prática.
Dada a importância do problema da não existência de um arranjo social identificável como perfeitamente justo, um argumento extremamente importante a favor da abordagem comparativa da razão prática na justiça não é apenas a inviabilidade da teoria transcendental, mas sua redundância.
Se uma teoria da justiça deve orientar a escolha arrazoada de políticas, estratégias ou instituições, então a identificação dos arranjos sociais inteiramente justos não é necessária nem suficiente. (SEN, 2014)
Como a ideia de justo está intimamente ligada ao preceito de igualdade, estamos diante de uma injustiça ao depararmos com desigualdades sociais e econômicas, porém, qual é a desigualdade que mais prejudicial a uma sociedade, a econômica ou a social?
Por mais que as teorias estudadas apresentem uma maior inclinação à igualdade de “recursos” ou “bens primários”, entendemos que ambas são prejudiciais a qualquer sociedade e estão interligadas, ou seja, quanto maior a desigualdade econômica, maior também será a desigualdade social e vice-versa.
Referências
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Résumé: La valeur Justice est encore controversée même à l’époque contemporaine. Dans le contexte actuel du droit positif, plusieurs facettes sont à considérer, comme le rationalisme et le pragmatisme. Notre pays, considéré comme encore en développement a partir d'un passé historique récent de colonisation, où les inégalités sociales et économiques sont accentuées, néanmoins, dans l'article 3, III du CFRB/1988, l'un des objectifs fondamentaux de la République est l'éradication de la pauvreté et de la marginalisation., en plus de réduire les inégalités sociales et régionales. La justice est un concept en construction à l’époque contemporaine où des facteurs exogènes peuvent influencer et façonner son efficacité, sa légitimité et son application.
Mots-clés: Philosophie du droit. Justice. Valeur. Axiologie. Herméneutiques.