Nos processos de licitações ainda sob a Lei Federal n° 8.666/93, nos quais se destacavam as tomadas de preços e concorrências públicas, já se notava a dificuldade dos responsáveis em aplicar corretamente nos editais os aspectos relacionados à empreitada indireta e aos regimes de execução das obras. Mesmo com a nova Lei Federal n° 14.133/2021, muitos processos licitatórios continuam sendo publicados com interpretações equivocadas dos regimes de execução.
A determinação do regime de execução da obra não é discricionária por parte do gestor ou da equipe de contratação. Esta escolha deve ser justificada de forma motivada, sempre preservando o interesse público, pois influencia diretamente na continuidade das relações entre contratante e contratado, nas medições do contrato, suas alterações e outros aspectos da gestão do empreendimento. Não existe, em tese, um regime de execução melhor que outro, e sim um regime que, no caso concreto, melhor atende ao interesse público do contratante e torna a execução mais eficaz.
Neste sentido, a NLLC, a execução indireta de obras e serviços de engenharia, são admitidos os seguintes regimes:
I - empreitada por preço unitário;
II - empreitada por preço global;
III - empreitada integral;
IV - contratação por tarefa;
V - contratação integrada;
VI - contratação semi-integrada;
VII - fornecimento e prestação de serviço associado.
Como mencionado, se observa que a grande divergência existente, está relacionada a empreitada por preço unitário e empreitada por preço global, estas mais usuais nos processos realizados.
Especificadamente relacionado a estes dois regimes é necessário antes delinear nosso raciocínio, verificar simplesmente o conceito previsto na Lei Federal nº 14.133/2021.
Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se:
XXVIII - empreitada por preço unitário: contratação da execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas;
XXIX - empreitada por preço global: contratação da execução da obra ou do serviço por preço certo e total;
De forma esclarecedora Tribunal de Contas da União se manifesta no sentido de que “A empreitada por preço global deve ser adotada quando for possível definir previamente no projeto, com boa margem de precisão, as quantidades dos serviços a serem executados; enquanto a empreitada por preço unitário deve ser preferida para objetos que, por sua natureza, não permitam a precisa indicação dos quantitativos orçamentários” (Acórdão TCU 2432/2016 - Plenário).
Entre os regimes passíveis de serem adotados, há o da empreitada por preço global, que é “quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total”, e a empreitada por preço unitário, que é “quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas” (art. 6º, VIII, “a” e “b”, da Lei nº 8.666/93). A empreitada por preço global deve ser adotada quando for possível definir previamente no projeto, com boa margem de precisão, as quantidades dos serviços a serem executados; enquanto a empreitada por preço unitário deve ser preferida para objetos que, por sua natureza, não permitam a precisa indicação dos quantitativos orçamentários. (Acórdão TCU nº 1.977/2013 – Plenário).
Nesta toada, recentemente, novamente o TCU por meio Acórdão 1643/2024 - Plenário, se posicionou a respeito do tema, discorrendo que a EMPREITADA POR PREÇO UNITÁRIO (ART. 6º, INCISO XXVIII, DA LEI 14.133/2021) DEVE SER UTILIZADA PARA OBJETOS QUE, POR SUA NATUREZA, POSSUEM IMPRECISÃO INERENTE DE QUANTITATIVOS EM SEUS ITENS ORÇAMENTÁRIOS, COMO, POR EXEMPLO, REMANEJAMENTO DE INTERFERÊNCIAS, VOLUME DE ENTULHO EM REFORMAS, COMPENSAÇÕES ENTRE CORTE E ATERROS EM TERRAPLENAGEM, COMPRIMENTO DE ESTACAS CRAVADAS, CUBAGEM DE BOTA-FORA.
Nestes casos, quando de tratar de obras que dispõe de planilha orçamentária quantitativa, onde descreve todos os serviços e materiais a serem aplicados, mas por sua natureza não detém precisão do gasto real, o regime de execução se promove por meio de empreitada por preço unitário, onde cada medição dos serviços será avaliado o real executado e pago conforme a execução realizada. Diferente de empreitada por preço global, onde a execução é por um preço certo e total e ser for possível definir previamente no projeto, com boa margem de precisão, as quantidades dos serviços a serem executados.
Outro fato que merece ser destacado, está nas alterações contratuais por meio de aditivos de acréscimos, na empreitada por preço unitário é possível os aditivos de acréscimos de quantitativos e de serviços a serem realizados, justamente pelo fato de que os quantitativos inicialmente previstos não possuem precisão na quantidade dos serviços a serem executados, oque já não ocorre com a empreitada por preço global, que os projetos a serem executados já dispõe de boa margem de precisão, de quantidade dos serviços a serem executados, não sendo possível aditivos de acréscimos, já que paga-se o preço certo e total para a execução da obra.
Presencia-se constantemente contratos de execução de obras – execução indireta, com regime de execução empreitada por preço global, onde havendo necessidade de qualquer acréscimo materiais ou mão se obra, são realizados aditivos de valor nos referidos contratos, sendo que se eu tenho um contrato empreitada menor preço global, em tese, houve a contratação da execução da obra ou do serviço por preço certo e total, não sendo possível os referidos aditivos.
Assim, como citamos acima, a definição do regime da empreitada por preço global e preço unitário, não é dotado de discricionariedade ou mera liberalidade do gestor, devendo ser realizado um estudo técnico eficiente para planejar a referida definição. Neste sentido, entende-se que se na fase de planejamento e elaboração dos projetos for possível constatar de forma efetiva e completa as dimensões do objeto, os quantitativos necessários de materiais e serviços, aplicar-se-á o regime de execução será o da empreitada por preço global, sendo que nesta opção as medições e pagamentos são efetuadas de acordo com o cronograma de metas e resultados já definidos através do cronograma físico-financeiro, ou seja, verificou o cumprimento da meta, paga-se pelo resultado obtido.
Ao contrário disso, caso o objeto da obra a ser executada, dispõe de uma incerteza relacionado aos quantitativos de mão de obra e materiais a serem empregados na obra, sua planilha orçamentária é estimativa, pela natureza da obra, pode ocorrer diversas alterações durante a execução, o regime deverá ser o da empreitada por preço unitário, neste caso, as medições e pagamentos deverão ser feitas por unidades efetivamente executadas, multiplicadas pelo preço unitário (unidade de medida) contratualmente estabelecido.
Posto isto, é de extrema importância estar no projeto básico ou mesmo no projeto executivo a explanação correta do regime de execução da obra, pois esta definição gera diversas condições e obrigações na relação contratual entre o órgão licitante e a empreiteira contratada.