Inicio:
"Dario, o rei da Pérsia antiga, ficou intrigado com a variedade de culturas que ele encontrou em suas viagens. Ele descobriu, por exemplo, que os galatianos, que viviam na Índia, comiam os corpos de seus pais mortos. Os gregos, naturalmente, não faziam isso — eles praticavam a cremação e viam o funeral da pira como a maneira natural e adequada de dispor dos mortos. Dario pensava que uma visão sofisticada poderia prezar as diferenças entre as culturas. Um dia, para ensinar a sua lição, ele convocou alguns gregos que estavam em sua corte e lhes perguntou o que seria necessário para eles comerem os corpos de seus pais mortos. Eles ficaram chocados, como Dario sabia que eles ficariam, e responderam que nenhuma quantidade de dinheiro poderia persuadi-los a fazer tal coisa. Então, Dario chamou alguns galatianos e, enquanto os gregos ouviam, perguntou-lhes o que seria necessário para eles queimarem os corpos de seus pais mortos. Os galatianos ficaram horrorizados e disseram a Dario para não falar de tais coisas.
Essa história, recontada por Heródoto em sua História, ilustra um tema recorrente na literatura das ciências sociais: culturas diferentes têm códigos morais diferentes. O que é pensado como correto por um grupo pode horrorizar os membros de outro grupo e vice-versa. Devemos comer os corpos dos mortos ou queimá-los? Se você fosse grego, uma resposta poderia ser obviamente correta, mas, se você fosse galatiano, a outra resposta poderia ser igualmente certa." ( RACHELS, James. Os elementos da filosofia moral [recurso eletrônico] / James Rachels, Stuart Rachels ; tradução e revisão técnica: Delamar José Volpato Dutra. – 7. ed. – Dados eletrônicos. – Porto Alegre: AMGH, 2013)
HART E POSITIVISMO
Hart é um dos maiores expoentes do positivismo jurídico anglo-saxão. Para Hart, O sistema legal moderno se baseia em regras primárias e regras secundárias. As regras primárias impõem a sociedade restrições À liberdade individual. São necessárias, as regras primárias, pela necessidade intrínseca à própria espécie humana, o fazer, o atuar individual. Thomas Hobbes conceituou o “estado de natureza” cuja condição era o “caos”, pois o ser humano é individualista e quer saciar a si. Como contratualista, Hobbes idealizou um Estado, com força suficiente para controlar a sociedade, não de forma arbítrio, contudo, pela vontade da sociedade (cidadãos) ao eleger um governante. Deveria este, nos limites do contrato social, impor normas jurídicas, mesmo que fossem cruéis. Para Hart, a regra primária é uma forma de repressão aos instintos e intenções dos cidadãos. Hart sabia da existência de pequenas comunidades, com a regra primária totalmente única e necessária, sem a regra secundária, com convívios pacíficos. Contudo, a incerteza impera nas comunidades não pequenas. Quando não há identificação grupal, isto é, entre todos os cidadãos (de um Estado), a incerteza impera, não há, consequentemente, um sistema. A sociedade não é imitável, estática, nas suas pulsões, nos seus ideais, no que é normal ou não. As mudanças sociais são naturais e, com ela, as forças ideológicas presentes em diferentes comunidades que compõem a sociedade. Como a sociedade muda mais rápido do que as normas, as regras primárias se mostram estáticas aos clamores sociais. As regras primárias são ineficientes por serem mantidas por pressões sociais, de diversas comunidades, mas não uniformes que atendam todos os clamores das comunidades. Faz necessário um órgão com monopólio oficial das sanções.
O monopólio do poder é o Estado Democrático de Direito, no Brasil, e ocorre através dos três poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário. Tento o monopólio do poder, o Estado, as regras secundárias. As regras secundárias evitam que as regras primárias, por pressões de alguns grupos (comunidade ou algumas comunidades), criem modificações arbitrárias, sem conexões com às demais comunidades formadoras da sociedade (povo). É através das regras secundárias que se faz análises sobre a validade de uma norma, como foram criadas, se podem ser revogadas etc. É importante frisar, o positivismo jurídico de H.L.A. Har separação entre direito e moralidade.
“(...) os galatianos, que viviam na Índia, comiam os corpos de seus pais mortos. Os gregos, naturalmente, não faziam isso — eles praticavam a cremação e viam o funeral da pira como a maneira natural e adequada de dispor dos mortos.”
Nos casos das práticas culturais, dos gregos e galatianos, Hart não se preocuparia com os conceitos de “moral, imoral, amoral”. Hart veria cada cultura, com os seus respectivos costumes, como “práticas normais de cada cultura” — cada cultura desenvolve normas jurídicas que refletem seus costumes, práticas e organização social. Hart se preocuparia, realmente, com os respectivos sistemas jurídicos e as validades das normas. Hart consideraria a cultura grega civilizada e a galatiana “incivilizada”, “barbará”? Não, pois, ratifico, o positivismo jurídico separa o direito da moralidade.
Então. Hart não diria que os gregos estão errados e os galatianos estão certos e vice-versa. Se as normas foram criadas por processo legislativo legítimo e reconhecido, como num Congresso Nacional, as normas, dos gregos e dos galatianos, são normas legítimas, nos respectivos ordenamentos jurídicos pátrios, dos gregos e dos galatianos.
As regras secundárias tratam, analisam as regras primárias. As secundárias se subdividem em: regras de reconhecimento; regra de alteração; e regras de adjudicação. Antes de prosseguir, um Projeto de Lei (PL) que proibisse a liberdade de expressão no Brasil.
CRFB de 1988
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; (Vide Lei nº 13.874, de 2019)
V - o pluralismo político.
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias
IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
Temos dois direitos, a liberdade de expressão e dignidade humana.
Para o Projeto de Lei (PL), fica proibida qualquer manifestação popular, principalmente de ceras comunidades, como a LGBTQIAPN+ (Lésbicas, Gays, Bi, Trans, Queer/Questionando, Intersexo, Assexuais/Arromânticas/Agênero, Pan/Pôli, Não-binárias e mais), de se manifestarem com símbolos religiosos da tradição judaico-cristã. Tanto a liberdade de crença quanto a liberdade de expressão devem observar os limites para assegurar a dignidade humana.
Regras secundárias:
Regra de Reconhecimento — O PL é válido, pois fora promulgada pelo Congresso Nacional, sancionado pelo Presidente e publicado no Diário Oficial da União;
Regra de alteração — as normas primárias são estáticas e necessitam de “mudanças”, pelas divergências ideológicas na sociedade, ou por força de alguma comunidade, ou algumas comunidades, que não representam a totalidade da “sociedade” (povo). As regras de alteração estão na CRFB de 1988, isto é, quem tem competência para criar, modificar, revogar norma jurídica;
Regra de adjudicação — É a figura do Estado-juiz. No caso, o Supremo Tribunal Federal (STF).
As regras secundárias se referem à Constituição e às condições necessárias para a validade de um Projeto de Lei no Brasil.
Temos duas ideologias na sociedade, a de tradição judaico-cristã e LGBTQIAPN+ (Lésbicas, Gays, Bi, Trans, Queer/Questionando, Intersexo, Assexuais/Arromânticas/Agênero, Pan/Pôli, Não-binárias e mais). A pergunta é: como as regras secundárias foram formuladas para lidar com essas mudanças? Mudanças feitas pelas manifestações do grupo LGBTQIAPN+. O Projeto de Lei violou algum princípio ou regra constitucionais?
Para Hart, não importa se o Projeto de Lei fora criado por um grupo com representação e atuação dentro do Congresso Nacional, para mudar, criar, modificar, revogar normas jurídicas. Muito menos a ideologia deste grupo, ainda que possa ser questionada, posteriormente — mas nunca a ideologia, em si, pode ser questionada como moral, amoral ou imoral. Lembremo-nos das culturas grega e galatiana sobre os hábitos alimentares.
Os galatianos estão em solo grego. Muitos dos galatianos são congressistas. Participam da democracia grega. Os “trâmites legais”, para, por exemplo, criação de lei, como o “canibalismo religioso”, os galatianos se alimentam dos cadáveres de seus familiares, são obedecidos pela Constituição grega. Hart não se preocuparia se os galatianos são a maioria no Congresso Nacional, muito menos no Judiciário. Importa se o processo de criação de nova lei obedeceu os “trâmites legais”. Ou seja, se o processo de criação de nova lei está “consoante a Constituição (grega)”. Importante. Para Hans Kelsen existe um “dever de ser”, por imposição de uma “Lei”, no Brasil, a CRFB de 1988. Para Hart, a obediência, está no plano dos fatos. Ou seja, uma norma tem a sua eficácia, não por “estar na lei”, mas por reconhecimento, aceitação da lei, desde os representantes do povo, dos juízes, dos desembargadores e dos magistrados, até os cidadãos.
Ratificação. Hart não nega a existência de ideologias e processos legislativos, mas sim enfatiza que a validade de uma norma jurídica depende da sua conformidade com o processo legal estabelecido.
No caso do Projeto de Lei que proíbe qualquer manifestação da comunidade LGBTQIAPN+ (Lésbicas, Gays, Bi, Trans, Queer/Questionando, Intersexo, Assexuais/Arromânticas/Agênero, Pan/Pôli, Não-binárias e mais) com símbolos da tradição judaico-cristã. A CRFB de 1988, diferentemente das anteriores Constituições, tem como princípio a dignidade humana. Além da dignidade humana, os objetivos da República Federativa do Brasil. Quando uma autoridade legítima, como magistrados (as), juízes (as) e desembargadores (as) proferem suas decisões, as decisões devem se basear no caráter técnico — regras que governam a criação e aplicação dessa norma —, e não em suas próprias convicções ideológicas. É através da regra secundária, a regra de reconhecimento, para magistrados (as), juízes (as) e desembargadores (as) proferirem suas decisões. Ou seja, o sistema jurídico. No caso, a CRFB de 1988. É na CRFB de 1988 que contém o processo de criação, revogação, extinção etc. de normas jurídicas. Qual a autoridade que pode criar nova lei? Qual o processo para a criação de nova lei? A lei deve ser publicada? Há uma Constituição que diz como as leis devem ser feitas e reconhecidas. Essa Constituição é uma regra de reconhecimento.
Retornemos para a CRFB de 1988:
Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:
I - emendas à Constituição;
II - leis complementares;
III - leis ordinárias;
IV - leis delegadas;
V - medidas provisórias;
VI - decretos legislativos;
VII - resoluções.
Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis.
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
§ 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.
§ 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.
§ 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
§ 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.
Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.
§ 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:
I - fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas;
II - disponham sobre:
a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração;
b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios;
c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)
d) organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União, bem como normas gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios;
e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
f) militares das Forças Armadas, seu regime jurídico, provimento de cargos, promoções, estabilidade, remuneração, reforma e transferência para a reserva. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)
§ 2º A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles.
Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
I - relativa a: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
b) direito penal, processual penal e processual civil; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
II - que vise a detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
III - reservada a lei complementar; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
IV - já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
§ 2º Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
§ 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
§ 4º O prazo a que se refere o § 3º contar-se-á da publicação da medida provisória, suspendendo-se durante os períodos de recesso do Congresso Nacional. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
§ 5º A deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mérito das medidas provisórias dependerá de juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
§ 6º Se a medida provisória não for apreciada em até quarenta e cinco dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência, subseqüentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
§ 7º Prorrogar-se-á uma única vez por igual período a vigência de medida provisória que, no prazo de sessenta dias, contado de sua publicação, não tiver a sua votação encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
§ 8º As medidas provisórias terão sua votação iniciada na Câmara dos Deputados. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
§ 9º Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
§ 10. É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
§ 11. Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3º até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
§ 12. Aprovado projeto de lei de conversão alterando o texto original da medida provisória, esta manter-se-á integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
Art. 64. A discussão e votação dos projetos de lei de iniciativa do Presidente da República, do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores terão início na Câmara dos Deputados.
§ 1º - O Presidente da República poderá solicitar urgência para apreciação de projetos de sua iniciativa.
§ 2º Se, no caso do § 1º, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal não se manifestarem sobre a proposição, cada qual sucessivamente, em até quarenta e cinco dias, sobrestar-se-ão todas as demais deliberações legislativas da respectiva Casa, com exceção das que tenham prazo constitucional determinado, até que se ultime a votação. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
§ 3º A apreciação das emendas do Senado Federal pela Câmara dos Deputados far-se-á no prazo de dez dias, observado quanto ao mais o disposto no parágrafo anterior.
§ 4º Os prazos do § 2º não correm nos períodos de recesso do Congresso Nacional, nem se aplicam aos projetos de código.
Art. 65. O projeto de lei aprovado por uma Casa será revisto pela outra, em um só turno de discussão e votação, e enviado à sanção ou promulgação, se a Casa revisora o aprovar, ou arquivado, se o rejeitar.
Parágrafo único. Sendo o projeto emendado, voltará à Casa iniciadora.
Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará.
§ 1º Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto.
§ 2º O veto parcial somente abrangerá texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso ou de alínea.
§ 3º Decorrido o prazo de quinze dias, o silêncio do Presidente da República importará sanção.
§ 4º O veto será apreciado em sessão conjunta, dentro de trinta dias a contar de seu recebimento, só podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 76, de 2013)
§ 5º Se o veto não for mantido, será o projeto enviado, para promulgação, ao Presidente da República.
§ 6º Esgotado sem deliberação o prazo estabelecido no § 4º, o veto será colocado na ordem do dia da sessão imediata, sobrestadas as demais proposições, até sua votação final. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
§ 7º Se a lei não for promulgada dentro de quarenta e oito horas pelo Presidente da República, nos casos dos § 3º e § 5º, o Presidente do Senado a promulgará, e, se este não o fizer em igual prazo, caberá ao Vice-Presidente do Senado fazê-lo.
Art. 67. A matéria constante de projeto de lei rejeitado somente poderá constituir objeto de novo projeto, na mesma sessão legislativa, mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional.
Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional.
§ 1º Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre:
I - organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;
II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais;
III - planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos.
§ 2º A delegação ao Presidente da República terá a forma de resolução do Congresso Nacional, que especificará seu conteúdo e os termos de seu exercício.
§ 3º Se a resolução determinar a apreciação do projeto pelo Congresso Nacional, este a fará em votação única, vedada qualquer emenda.
Art. 69. As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta.
Acima vimos os “trâmites legais” para modificações, criações, revogações etc. de normas jurídicas no Estado Democrático de Direito. Das normas dos arts. 1º a 4º, da CRFB de 1988, os princípios fundamentais e a organização do Estado.
Ainda que as “normas digam”, há a adequação social. Hart sabia que não somente importaria “o que a lei diz”, mas também uma “cooperação mínima” para a validade social da norma. Assim, magistrados (as), juízes (as) e desembargadores (as) devem prestar atenção no “clamor social”. No entanto, para Hart, os juristas [magistrados (as), juízes (as), desembargadores (as)] não podem, jamais, basearem-se no “clamor social”. Ainda que os juristas tenham as suas ideologias, as decisões devem ser fundamentadas no sistema jurídico. Até podem dar sentenças “em desacordo com o sistema jurídico”, mas necessitam de extensa argumentação jurídica. São as “lacunas do direito” que permitem aos juristas maior liberdade de ação, e até mesmo a aplicação de suas ideologias.
Por exemplo, antes da Constituição Federal de 1988, isto é, nas constituições anteriores, não havia nada expressamente sobre a “dignidade humana”. O “estupro marital” era, ora permitido, ora condenado, em diversas decisões jurisprudenciais. A decisão contra o “estupro marital” baseava-se numa ideologia libertária, enquanto a decisão a favor baseava-se numa ideologia conservadora ou tradicional. Como não havia “interpretes sumários” (súmulas), as divergências jurisprudenciais eram mais evidentes. É certo que Hart sabia das particularidades ideológicas dos juristas, mas estas se sobressaiam especialmente quando havia lacunas no direito.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O positivismo jurídico é importante para o povo saber (art. 5°, II, ca CRFB de 1988)sobre seus direitos e deveres. Evitam-se, também, o “abuso de autoridade”, manobras legislativas em prol de uma parcela da sociedade queira coisificar, instrumentalizar pessoas.
Ainda que o positivismo possa ter “alguma dignidade”, é bem verdade que o pós-positivismo, pelo ocorridos na Segunda Guerra Mundial, garante a dignidade humana, principalmente nas Constituições pós Segunda Guerra Mundial.
REFERÊNCIA:
Youtube. Canal Pura Teoria do Direito. "O Positivismo Jurídico Depois de Dworkin". Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=TsRNJzo-IkA&list=PLVkTV_tUNMeNWhpVeMypCuWbvcEtZfYJR&index=4