I - INTRODUÇÃO
É cediço que o Estado como regra geral atua mediante a publicidade, mas de modo excepcional admite o sigilo como uma restrição ao direito individual à informação, como garantidor da segurança coletiva e os interesses sociais. No pertinente ao cidadão, no entanto, essa situação vem a ser modificada, muito embora o sigilo seja regra de garantia de sua privacidade, há admissão excepcionalmente, da publicidade, desde que haja conflito de interesses individuais ou sociais, como meio de garantidor do convívio e da segurança.
Nesse patamar, tem-se que privacidade do cidadão é assegurada pela proteção do sigilo, como limitador dos direitos individuais contra a atuação abusiva do Estado. Porquanto, o sigilo financeiro ou bancário, ambos são definidos como um dever jurídico empregado pelas instituições financeiras, órgãos auxiliares e funcionários de não os divulgarem, salvante pelas motivações legais previstas em lei, atinentes a informações das atividades econômicas pertinentes.
II – LEGISLAÇÕES QUE TUTELAM OS SIGILOS DE DADOS
Dentre todas as legislações instituídas visando à tutela do sigilo de dados, que vem a figurar como uma garantia constitucional, prevista no inciso XII, do artigo 5º, da CF/88, infra:
“Art. 5º. (...)”.
“XII – é inviolável o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.
No pertinente ao sigilo bancário, é tido como um direito fundamental implícito, previsto nos incisos X e XII, da CF/88, abaixo:
“Art. 5º. (...)”.
“X – São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
“XII – (...)”.
Vislumbra-se que o exame da proporcionalidade e da relatividade do sigilo bancário deve ser apreciado judicialmente, nos termos previstos do devido processo legal, sob pena de afronta à privacidade e a intimidade do indivíduo, de acordo com preceito precitado inserido no artigo 5º, inciso X, da CF/88, enquanto que o sigilo dos dados é anotado no artigo 5º, inciso XII, da CF/88.
Vale alertar que, é dever do cidadão de bem, aquele que se afasta das ações criminosas, ter ciência de que a privacidade não deve servir de abstruso a comportamentos ilícitos e amorais.
Por outra monta, há disposições legais atinentes à tutela do sigilo financeiro, conforme suas previsões legais abaixo:
1 – Código Comercial de 1850, mantêm o sigilo absoluto, mas não recepcionado pelo CF/88.
2 – Lei nº 4.595, de 1964, que trata do sistema financeiro nacional, protegendo a Poupança popular, nos termos do seu artigo 17, § 2º, infra:
“Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros”.
“§ 2º O Banco Central da Republica do Brasil, no exercício da fiscalização que lhe compete, regulará as condições de concorrência entre instituições financeiras, coibindo-lhes os abusos com a aplicação da pena (Vetado) nos termos desta lei”.
3 – Lei nº 5.172, de 1996 – Código Tributário Nacional – impõe segredo, em razão de cargo, ofício e ministério, atividade ou profissão, no pertinente a prestação de informações por meio de bancos, casas bancárias, caixas econômicas e demais outras instituições financeiras, nos termos do artigo 197, inciso II e parágrafo único, infra:
“Art. 197. Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à autoridade administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros”:
“II - os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições financeiras”.
“Parágrafo único. A obrigação prevista neste artigo não abrange a prestação de informações quanto a fatos sobre os quais o informante esteja legalmente obrigado a observar segredo em razão de cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão”.
4 – Lei Complementar nº 105, de 2001, instituída para aperfeiçoar a fiscalização e aumento da arrecadação, ratifica a responsabilidade das instituições financeiras no pertinente ao sigilo, nos termos do seu artigo 1º, abaixo:
“Art. 1o As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados”.
“§ 3o Não constitui violação do dever de sigilo”:
“I – a troca de informações entre instituições financeiras, para fins cadastrais, inclusive por intermédio de centrais de risco, observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil”;
“II - o fornecimento de informações constantes de cadastro de emitentes de cheques sem provisão de fundos e de devedores inadimplentes, a entidades de proteção ao crédito, observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil;
“III – o fornecimento das informações de que trata o § 2o do art. 11 da Lei no 9.311, de 24 de outubro de 1996”;
“IV – a comunicação, às autoridades competentes, da prática de ilícitos penais ou administrativos, abrangendo o fornecimento de informações sobre operações que envolvam recursos provenientes de qualquer prática criminosa”;
“V – a revelação de informações sigilosas com o consentimento expresso dos interessados”;
“VI – a prestação de informações nos termos e condições estabelecidos nos artigos 2o, 3o, 4o, 5o, 6o, 7o e 9 desta Lei Complementar”.
“VII - o fornecimento de dados financeiros e de pagamentos, relativos a operações de crédito e obrigações de pagamento adimplidas ou em andamento de pessoas naturais ou jurídicas, a gestores de bancos de dados, para formação de histórico de crédito, nos termos de lei específica”. (Incluído pela Lei Complementar nº 166, de 2019) (Vigência)
“§ 4o A quebra de sigilo poderá ser decretada, quando necessária para apuração de ocorrência de qualquer ilícito, em qualquer fase do inquérito ou do processo judicial, e especialmente nos seguintes crimes”:
“I – de terrorismo”;
“II – de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins;
“III – de contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado a sua produção”;
“IV – de extorsão mediante sequestro”;
“V – contra o sistema financeiro nacional”;
“VI – contra a Administração Pública”;
“VII – contra a ordem tributária e a previdência social”;
“VIII – lavagem de dinheiro ou ocultação de bens, direitos e valores”;
“IX – Praticado por organização criminosa”.
“Art. 2o O dever de sigilo é extensivo ao Banco Central do Brasil, em relação às operações que realizar e às informações que obtiver no exercício de suas atribuições.
“§ 1o O sigilo, inclusive quanto a contas de depósitos, aplicações e investimentos mantidos em instituições financeiras, não pode ser oposto ao Banco Central do Brasil”:
“I - no desempenho de suas funções de fiscalização, compreendendo a apuração, a qualquer tempo, de ilícitos praticados por controladores, administradores, membros de conselhos estatutários, gerentes, mandatários e prepostos de instituições financeiras”;
“II – ao proceder a inquérito em instituição financeira submetida a regime especial”.
“§ 2o As comissões encarregadas dos inquéritos a que se refere o inciso II do § 1o poderão examinar quaisquer documentos relativos a bens, direitos e obrigações das instituições financeiras, de seus controladores, administradores, membros de conselhos estatutários, gerentes, mandatários e prepostos, inclusive contas correntes e operações com outras instituições financeiras”.
III – REQUISITOS JURÍDICOS, RECURSOS E JURISPRUDÊNCIA
No que pertine aos requisitos jurídicos, recursos e jurisprudências dos Tribunais pátrios, atinentes ao sigilo bancário, observar-se-á os temas abaixo:
Quanto ao requisito de admissibilidade de recurso extraordinário perante ao STF, tem-se a Repercussão Geral, com os Temas 225 e 990, infra:
Tema 225 - O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal; II - A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, §1º, do CTN.
Tema 990 - É constitucional o compartilhamento dos relatórios de inteligência financeira da UIF e da íntegra do procedimento fiscalizatório da Receita Federal do Brasil, que define o lançamento do tributo, com os órgãos de persecução penal para fins criminais, sem a obrigatoriedade de prévia autorização judicial, devendo ser resguardado o sigilo das informações em procedimentos formalmente instaurados e sujeitos a posterior controle jurisdicional;
II - O compartilhamento pela UIF e pela RFB, referente ao item anterior, deve ser feito unicamente por meio de comunicações formais, com garantia de sigilo, certificação do destinatário e estabelecimento de instrumentos efetivos de apuração e correção de eventuais desvios.
Com relação ao Recurso Repetitivo, que cuida de uma mesma controvérsia jurídica, submetida à sistemática do CPC, por meio do STJ, com o escopo da definição de uma tese que deverá ser discutida em todos os processos, pelo mesmo questionamento, relativamente ao segredo de justiça, conforme o Tema 590, abaixo:
Tema 590- As informações sigilosas das partes devem ser juntadas aos autos do processo que correrá em segredo de justiça, não sendo admitido o arquivamento em apartado.
Na mesma inteligência, a presença da jurisprudência do TJDFT, concernente ao sigilo bancário, infra:
1 - Pesquisa SISBAJUD – dados bancários – preservação do sigilo dos saldos.
“1. Dentre as funcionalidades do SISBAJUD, tem-se a possibilidade de pesquisa sobre a existência de contas de titularidade da parte, sem a necessidade de consulta ao saldo, conciliando a necessidade das informações pelo juízo e a proteção aos dados bancários atuais da agravante. 2. In casu, é possível que o Juízo de origem realize pesquisa para verificar as contas e investimentos em nome da inventariante na data do falecimento do de cujus, independente da pesquisa dos saldos bancários atuais”. Acórdão 1799221, 07415367520238070000, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, 1ª Turma Cível, data de julgamento: 6/12/2023, publicado no DJE: 22/1/2024.
2 - Revisão de alimentos – quebra de sigilo bancário e fiscal do alimentante – sócio de pessoa jurídica estranha à lide – impossibilidade.
“2. A quebra de sigilo fiscal/bancário trata-se de procedimento excepcional. Enquanto medida contrária ao Direito Constitucional à Privacidade, somente deve ser deferida quando houver elementos suficientes capazes de gerar fundadas suspeitas sobre a ocultação da receita. 3. A Ação Revisional de Alimentos tem por objetivo apurar o binômio necessidade-possibilidade, sendo cabível, portanto, a quebra do sigilo fiscal/bancário do alimentante, quando demonstrados indícios significativos de ocultação de receita e o risco de afronta ao melhor interesse do menor. 4. As empresas em que o alimentante é sócio não são partes do processo de alimentos e, nesta condição, não podem exercitar o contraditório, razão pela qual não podem ser prejudicadas por decisão proferida em processo do qual não sejam parte, conforme exegese do art. 506 do Código de Processo Civil”. Acórdão 1808958, 07422218220238070000, Relator: EUSTÁQUIO DE CASTRO, 8ª Turma Cível, data de julgamento: 30/1/2024, publicado no DJE: 9/2/2024.
3 - Quebra de sigilo bancário – medida excepcional – interesse estritamente particular – não cabimento.
“O sigilo bancário constitui direito fundamental implícito, que advém da inviolabilidade da intimidade (art. 5º, X, da CF/1988) e do sigilo de dados (art. 5º, XII, da CF/1988), de modo que eventual restrição a tal direito somente pode ocorrer em situações excepcionais e com parcimônia. A pretensão de quebra de sigilo bancário, em ação cível, de interesse estritamente particular, sem demonstração inequívoca da alegada fraude à execução, se mostra desproporcional e contrária à norma de regência, de sorte que não merece acolhida.”
Acórdão 1788671, 07329894620238070000, Relator: AISTON HENRIQUE DE SOUSA, 4ª Turma Cível, data de julgamento: 16/11/2023, publicado no DJE: 1/12/2023.
4 - Violabilidade dos dados bancários – necessidade de enquadramento nas hipóteses legais.
“1. O sigilo dos dados bancários compreende garantia fundamental, consagrada no texto constitucional no artigo 5º, inciso XII. A quebra desse sigilo somente pode ocorrer nas hipóteses previstas na Constituição, ou seja, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. 2. Admite-se a quebra do sigilo bancário em situações excepcionais, em que se busca preservar o direito à vida ou à dignidade humana, como ocorre nas ações de alimentos. 3. Não configura cerceamento de defesa o indeferimento de quebra de sigilo bancário quando o caso não se enquadrar em justificativa constitucional ou situação excepcional que permita o acesso aos dados protegidos pelo sigilo.” (grifamos)
Acórdão 1153590, 07024141020188070007, Relator: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA, 4ª Turma Cível, data de julgamento: 20/2/2019, publicado no DJe: 26/2/2019.
5 - Informações bancárias requisitadas pela administração tributária distrital – impossibilidade de compartilhamento com o MP – Prova Ilícita.
“1. Nos termos da jurisprudência do STF, a transferência de informações acobertadas pelo sigilo bancário por instituição financeira à administração tributária dos entes federados não importa quebra de sigilo, mas ressignificação da natureza sigilosa das informações - ADIs 2390, 2386, 2397 e 2859, e RE 601.314/SP. 2. Todavia, ao Ministério Público não é franqueado o acesso a tais informações para dar início a ação penal sem decisão judicial no sentido, o que significa violação à cláusula de reserva de jurisdição.”
Acórdão 1140562, 20130111821564APR, Relatora: MARIA IVATÔNIA, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 22/11/2018, publicado no DJe: 30/11/2018.
6 - Consulta ao sistema Infojud – excepcionalidade – quebra de sigilo bancário.
“I - A consulta ao sistema Infojud, a fim de localizar bens penhoráveis, é medida excepcional, porque corresponde à quebra de sigilo bancário, e deve ser deferida somente se exauridos os meios para localizar bens penhoráveis, o que não ficou constatado na execução em exame”. Acórdão 1169431, 07046501920198070000, Relatora: VERA ANDRIGHI, 6ª Turma Cível, data de julgamento: 9/5/2019, publicado no PJe: 17/5/2019.
7 - Quebra de sigilo bancário – indícios de fraude à execução.
“1. A quebra de sigilo bancário, conquanto represente medida excepcional, pode ser deferida quando o credor demonstra que a parte executada recebeu numerário em sua conta bancária mais que suficiente para saldar a dívida, porém a esvaziou de imediato, frustrando pesquisa via BACENJUD realizada no mesmo dia em que se teve notícia do referido depósito, evidenciado, assim, o intuito de frustrar a satisfação do crédito. 2. O sigilo profissional do advogado constitui prerrogativa em defesa do pleno exercício profissional. Contudo, não pode ser utilizado como escudo para eximir o profissional do cumprimento de suas obrigações, mormente quando não demonstrado que o numerário depositado em sua conta corrente pessoal tem alguma vinculação com clientes.”
Acórdão 1162618, 07183361520188070000, Relatora: SIMONE LUCINDO, 1ª Turma Cível, data de julgamento: 3/4/2019, publicado no DJe: 9/4/2019.
8 - Operadoras de cartão de crédito e débito – transferência de informações ao fisco – inocorrência de violação ao sigilo bancário.
“1. O envio das informações pelas administradoras de cartão decorre do cumprimento de determinação legal, de forma semelhante ao constante do artigo 5º da Lei Complementar 105/2001, de modo que a obtenção das informações em questão não configura quebra de sigilo, tampouco necessita de prévia requisição judicial, visto não se tratar tal acesso pelo Fisco de quebra de sigilo bancário, mas apenas de transferência de dados sigilosos da esfera bancária para a fiscal, permanecendo resguardada a intimidade e a vida privada do contribuinte.” Acórdão 1155388, 07120344720178070018, Relator: ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO, 5ª Turma Cível, data de julgamento: 27/2/2019, publicado no DJe: 15/3/2019.
9 - Acesso pelas autoridades tributárias a dados protegidos pelos sigilos bancário e fiscal – constitucionalidade da legislação distrital.
“1. Não há direitos absolutos no ordenamento jurídico. Todo direito fundamental comporta restrição, que pode ser feita pela própria CRFB/88, de forma direta, ou, de forma indireta, por autorização da Carta Maior. 2. Com base na permissão concedida pelo § 1º do art. 145 da CRFB/88, o legislador infraconstitucional, por meio de Lei Complementar Federal n.º 105/2001, regulou o acesso das autoridades e fiscais tributários a dados protegidos por sigilo bancário e fiscal - direitos fundamentais derivados das garantias constitucionais da inviolabilidade da vida privada e da intimidade. Pelos mesmos fundamentos, a Lei Complementar Distrital 772/2008, editada nos limites da competência constitucional concorrente do Distrito Federal para legislar sobre normas gerais de Direito Tributário, também encontra amparo na Carta da República e se mostra compatível com a LC Federal n.º 105/2001.”
Acórdão 1143580, 00262060620158070018, Relator: ARNOLDO CAMANHO, 4ª Turma Cível, data de julgamento: 12/12/2018, publicado no PJe: 19/12/2018.
No que concerne a jurisprudência do STJ, com relação ao sigilo bancário, tem-se o abaixo o seguinte:
1 - Quebra de sigilo bancário – organização criminosa – ausência de demonstração da imprescindibilidade da medida e correlação entre as informações obtidas e a natureza do delito.
"1. O direito ao sigilo financeiro não é absoluto e pode ser mitigado quando houver interesse público, por meio de autorização judicial suficientemente fundamentada, na qual se justifique a providência para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, lastreada em indícios de prática delitiva" (RMS 51.152/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 13/11/2017). 2. Esta Corte Superior possui entendimento no sentido de que os requisitos para a decretação da quebra do sigilo bancário podem ser resumidos em: (1) demonstração de indícios de existência de delito (2) demonstração da necessidade/imprescindibilidade da medida para obtenção de prova da autoria e/ou materialidade do delito; (3) indicação da pertinência temática entre as informações obtidas e a natureza do delito; (4) delimitação dos sujeitos titulares dos dados a serem investigados e do lapso temporal abrangido pela ordem de ruptura dos registros sigilosos mantidos por instituição financeira. 3.A Corte de origem entendeu pela ausência de fundamentação da decisão que autorizou a medida considerando, notadamente, que à época não foi demonstrada a sua imprescindibilidade para obtenção de prova da autoria e/ou materialidade do delito, a correlação entre as informações obtidas e a natureza do delito, bem como porque a quebra do sigilo inaugurou a investigação, pois adotada como primeira medida. 4. As razões recursais afirmando que as diligências realizadas pelo Ministério Público demonstraram a necessidade da medida e que foram esgotados todos os instrumentos de apuração que poderiam ser utilizados sem ameaçar o indispensável sigilo das investigações antes de formular o requerimento de quebra de sigilo bancário e fiscal, em confronto com as afirmações do acórdão recorrido, prendem-se a uma perspectiva de reexame de matéria de fato, providência inviável na via do recurso especial, a teor do disposto na Súmula n. 7 deste STJ 5. AgRg no AREsp 2.361.866/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/11/2023, DJe de 1/12/2023.
Enfim a jurisprudência do STF, atinente ao sigilo bancário, infra:
1 - Sigilo bancário – solicitação de informações pelo MP diretamente ao COAF para instruir procedimento investigatório criminal.
“1. Ao examinar o Tema 225 da repercussão geral, o Plenário do Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que 'O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal'. Há reiteradas decisões desta Corte estendendo a tese fixada no julgamento do RE 601.314-RG aos procedimentos criminais. 2. Não há dúvida de que o desrespeito ao sigilo constitucionalmente protegido acarretaria violação às diversas garantias constitucionais; todavia, a inviolabilidade dos sigilos bancário e fiscal não é absoluta, podendo ser afastada quando eles estiverem sendo utilizados para ocultar a prática de atividades ilícitas. 3. A mera solicitação de providências investigativas é atividade compatível com as atribuições constitucionais do Ministério Público. Se a legislação de regência impositivamente determina que o COAF 'comunicará às autoridades competentes para a instauração dos procedimentos cabíveis, quando concluir pela existência de crimes previstos nesta Lei, de fundados indícios de sua prática, ou de qualquer outro ilícito' (art. 15 da Lei 9.613/1998), seria contraditório impedir o Ministério Público de solicitar ao COAF informações por esses mesmos motivos”.
RE 1058429 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 20-02-2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-042 DIVULG 05-03-2018 PUBLIC 06-03-2018.