"É preciso prestar atenção: nós homens não somos iguais. Há uns que não valem, outros que valem muito. Mas o nosso dever de Homem é diminuir a desigualdade humana."
Pontes de Miranda
SUMÁRIO: 1. Da Introdução – 2. Do Conceito de Sursis Processual – 3. Dos Requisitos: 3.1 Requisitos Objetivos; 3. 2 Requisito Subjetivo – 4. Da Natureza Jurídica do Sursis Processual – 5. Da Classificação da Decisão que Suspende Condicionalmente o Processo – 6. Da Aplicabilidade em Sede de Direito Eleitoral – 7. Da Competência Para Fiscalização ou Execução do Sursis Processual – 8. Da Perda ou Não dos Direitos Políticos em Face do Sursis Processual – 9. Da Conclusão – 10. Da Bibliografia
Resumo: Positivado no Direito Pátrio por meio do art. 89 da Lei 9.099/95, o Sursis Processual representa uma das maiores inovações na prestação jurisdicional penal, atingindo os crimes com pena mínima in abstracto de até um ano, de qualquer natureza (comum, eleitoral, fiscal, etc.), desde que observados os demais requisitos. A decisão judicial que o homologa é uma decisão interlocutória, que não examina o mérito, gerando para o réu uma gama de benefícios, dentre as quais, por primacial, a inocorrência de reincidência e do sumário de culpa, além de, em sede de Direito Eleitoral, não implicar na perda ou suspensão dos direitos políticos. A competência para fiscalização é exclusiva do Juízo Processante (Comum ou Eleitoral), que pode deprecar a fiscalização, e nunca do Juízo da Vara das Execuções Criminais, por não haver sentença de mérito.
Palavras-Chaves: Sursis Processual – Requisitos – Abrangência a direito eleitoral – Não Perda ou Suspensão dos Direitos Políticos – Decisão Interlocutória Homologatória – Competência Fiscalizatória – Juízo Processante: Comum ou Eleitoral.
1. Da Introdução
Induvidoso é que a Lei 9.099/95 representa um marco revolucionário no Direito Penal Pátrio, com a instituição do Juizado Especial Criminal. De fato, inspirada pela denominada Justiça Penal Consensual, dita Lei trouxe a lume diversos institutos de relevo, modernos e eficientes, como, por exemplo, a composição civil dos danos, a transação penal e, muito especialmente, o sursis processual ou a suspensão condicional do processo – este aplicável não só aos crimes de menor potencial ofensivo (de bagatela), como também aos crimes de médio potencial ofensivo, cuja pena mínima em abstrato não ultrapasse um ano.
Em verdade, o sursis processual é um benefício para o réu, vez que não gera efeitos típicos da sentença condenatória – tais como reincidência, rol de culpados, prisão, maus antecedentes –, podendo ser aplicável a crimes de qualquer natureza, ou seja, comum, militar, eleitoral, ambiental etc.
Em sede de crime eleitoral, há um aspecto importante a destacar, isto é, o sursis processual não implica na perda dos direitos políticos, visto que a decisão que o homologa não é de mérito, isto é, nem condena nem absolve. Na prática forense, tem sido usado às largas, com real sucesso, evitando-se o sumário da culpa, no mais das vezes burocrático, demorado e tendente à prescrição.
2. Do Conceito de Sursis Processual
À luz do magistério de Guilherme Souza Nucci [01], a suspensão condicional do processo "trata-se de um instituto de política criminal, benéfico ao acusado, proporcionando a suspensão do curso do processo, após o recebimento da denúncia, desde que o crime imputado ao réu não tenha pena mínima superior a um ano, mediante o cumprimento de determinadas condições legais, como o fito de atingir a extinção da punibilidade, sem necessidade do julgamento do mérito propriamente dito. É denominado, também, de sursis processual." Em igual sentido, por seu turno, assim o conceitua Fernando Capez [02], verbis: "Trata-se de instituto despenalizador, criado como alternativa à pena privativa de liberdade, pelo qual se permite a suspensão do processo, por um determinado período e mediante certas condições. Decorrido esse prazo, sem que o réu tenha dado causa à revogação do benefício, o processo será extinto, sem que tenha sido proferida nenhuma sentença".
O instituto da Suspensão Condicional do Processo, do "sursis antecipado" ou do "sursis processual" está previsto no art. 89 da Lei 9.099/95, vigente desde 28/11/1995, sendo considerado pela doutrina como uma das maiores inovações introduzidas no sistema processual penal.
Trata-se de um instituto revolucionário, moderno, na esteira da chamada Justiça Penal Consensual, aplicável não só às infrações de menor potencial ofensivo, mas também a qualquer infração cuja pena mínima cominada – in abstracto – não ultrapasse um ano, consoante preleciona Maria Lúcia Karam [03], in verbis: "Desde logo, ressalte-se que, embora dirigidas à solução do conflito surgido com a alegada prática dessas infrações penais ditas de médio potencial ofensivo, em tese, nada impede que tais regras se apliquem também em ações penais condenatórias em que veiculada pretensão punitiva fundada na alegada prática de infrações penais de menor potencial ofensivo, quando inviabilizada a aplicação antecipada da pena não privativa de liberdade, como inicialmente proposta, na forma das regras do art. 76 da Lei. 9.099/95".
No cotidiano forense, em sede de Justiça Criminal, é um instituto usual, freqüente, recorrente, de larga eficácia, essencialmente desburocratizante, pois evita-se o sumário de culpa – não havendo sentença, não havendo rol de culpados, não havendo antecedentes criminais –, bem como promove e fomenta a ressocialização do acusado, inclusive com o reconhecimento de "sua" vítima na audiência homologatória. Aliás, por sinal, na aludida audiência de sursis processual, entendo que é dever do Juiz explicar ao réu, com detalhes, e da maneira mais prática e informal possível, acerca do alcance do instituto, mas sem entrar no mérito da lide, inclusive alertando ao acusado que, se o mesmo entender "que tem culpa no cartório", como se diz no popular, ou mesmo se tem dificuldade ou impossibilidade de provar o seu álibi, preferível é a aceitação do sursis processual a fim de angariar os benefícios do mesmo, mormente evitar a reincidência.
3.Dos Requisitos
O referido art. 89 da Lei 9.099/95 estabelece os requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade, a saber:
3.1 – Requisitos Objetivos
3.1.1 – Pena mínima cominada ao crime não pode ultrapassar um ano: observe-se bem que a pena mínima cominada deve ser examinada in abstracto e não in concreto, e que pode sim ser inferior a um ano, mas jamais superior a um ano; abrange não só as infrações de menor potencial ofensivo, como também as infrações de médio potencial ofensivo sujeitas ou não a procedimento especial. Vale lembrar que, embora o texto da lei se refira à expressão crime, igualmente se aplica o instituto ao chamado "crime anão", isto é, a contravenção.
De referência à hipótese de concurso de crimes – crime continuado, concurso material ou formal –, filio-me à corrente doutrinária e jurisprudencial mais benéfica, entendendo que as penas não devem ser somadas nem devem ser considerados os acréscimos nos casos de concurso formal e crime continuado. A nosso juízo, o legislador levou em consideração tão apenas o tipo de infração penal, isto é, a gravidade da infração, cuja pena mínima não pode ser superior a um ano, consoante magistério de Luiz Flávio Gomes [04], verbis: "Quanto à pena (requisito objetivo), o critério de valoração é o individual (CP, art. 119 e Súmula 497 do STF). Cada crime deve ser considerado individualmente, com sua sanção mínima abstrata respectiva". Nesse cotejo, o Enunciado nº 11 do Fórum Nacional Permanente dos Coordenadores dos Juizados Especiais tem secundado o mesmo entendimento, verbis: "Enunciado nº 11. Não devem ser levados em consideração os acréscimos do concurso formal, do crime continuado para efeito de aplicação da Lei 9.099/95".
Já de referência ao crime tentado, entendo que a diminuição in abstracto deve ser a máxima, isto é, dois terços; em igual sintonia doutrinária mais benevolente, nas causas de diminuição deve-se considerar o máximo da diminuição in abstracto, bem como nas causas de aumento deve-se aplicar o mínimo de aumento.
3.1.2 – Ausência de outro processo em curso: sustento que tal requisito é inconstitucional, por violar o Princípio da Presunção da Inocência (art. 5º inciso LVII CF/88), e, por conseguinte, causar um dano irreparável ao réu, que por sinal tem um direito público subjetivo ao sursis processual. Imagine-se, aqui, por exemplo, o fato de o processo em curso anterior resultar numa sentença absolutória ou mesma extintiva de punibilidade (prescrição, por exemplo), como ficaria a situação do réu se por acaso for condenado naquele processo cuja suspensão lhe fora negada pelo fato de estar respondendo a um outro processo, isto é, por inocorrência do requisito ora em exame?
3.1.3 – Inexistência de condenação anterior por outro crime: à evidência, tal requisito não se aplica se o réu foi condenado, anteriormente, a uma pena de multa ou foi condenado por contravenção. A nosso juízo, aplica-se o presente requisito a qualquer condenação anterior por crime, pouco importando se doloso ou culposo, se consumado ou tentado, sendo tal condenação impeditiva da suspensão condicional do processo. Deve, todavia, a nosso juízo, ser observado o prazo ou período depurador, para fins de reincidência (ou seja, cinco anos), conforme a regra do art. 64 do Código Penal, até porque ressoaria ilógico, por exemplo, o fato de alguém ter sido condenado por um crime culposo há mais de vinte anos e, agora, se cometesse um estelionato, não poder se beneficiar do sursis processual, em razão de uma mácula anterior, de uma reincidência eterna, sem qualquer prazo depurador, como assim exige o art. 64 inciso I do Código Penal, isto é, um prazo depurador de cinco anos, inspirado no chamado sistema da temporariedade.
3.2 – Requisito Subjetivo
3.2.1 – Coexistência das circunstâncias de que trata o inciso II do art. 77 do Código Penal ou requisitos da suspensão condicional da pena: cuida-se de um requisito essencialmente subjetivo, que exige prudente arbítrio do Julgador e do Ministério Público, sendo que este tem o poder-dever de ofertar ou não a proposta de sursis processual. Acerca desse requisito, assenta a unânime doutrina que, basicamente, deve-se aferir se as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, em cotejo com o art. 77, inciso II, do referido Diploma Legal, são ou não favoráveis ao réu. Impõe-se atentar para a culpabilidade, a conduta social, os antecedentes, a personalidade, os motivos, as circunstâncias do delito etc., a fim de sopesar o real juízo de reprovabilidade que permita ou não o reconhecimento do sursis antecipado.
4.Da Natureza Jurídica do Sursis Processual
Indaga-se aqui qual a natureza jurídica do instituto: se de direito material, processual ou ambos.
Nesse sentido, a majoritária doutrina entende que se trata de um instituto misto, de dúplice natureza – isto é, possui cunho material (penal), por ensejar uma eventual extinção de punibilidade (art. 89 § 5º da Lei 9.099/95), acaso o réu cumpra rigorosamente as condições impostas durante o período de prova, mas também tem a natureza adjetiva (processual), à vista do procedimento aplicável, que implica no sobrestamento da lide, sem exame da culpabilidade do agente. Dessarte, em sendo também uma norma processual, a sua incidência é imediata, de logo, ainda que o delito tenha ocorrido antes da vigência da lei (28/11/1995). Ademais, em sendo uma lex nova benéfica, a sua incidência é retroativa, isto é, aplica-se a fatos ocorridos antes da vigência da lei, por força de dispositivo constitucional (art. 5º inciso XL). Também assim verbera, em igual sintonia doutrinária, o eminente Fernando da Costa Tourinho Filho [05], in litteris: "Na verdade, se a norma do art. 89 é eminentemente híbrida, visto que mesclada de conteúdo processual e penal, sobressaindo, com vantagem, suas conseqüências jurídicas no plano material, como se infere do seu § 5º, deverá ela ser subsumível à noção da lex mitior, e, desse modo, a toda evidência, é possível a sua aplicação".
5.Da Classificação da Decisão que Suspende Condicionalmente o Processo
Averba a doutrina majoritária que se trata de uma decisão interlocutória, sendo esse o posicionamento a que me filio, sem vexame e sem percalço. Para tanto, trago à baila o acurado magistério de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes e Luiz Flávio Gomes [06], in verbis:
"A decisão do juiz que determina a suspensão do processo não julga o mérito, isto é, nem absolve nem condena nem julga extinta a punibilidade. Não se trata de sentença, portanto. Muito menos de mero despacho. Só resta admitir que é uma decisão interlocutória (decisão que não encerra o processo). Sobrestamento não é encerramento. Não se pode confundir o ato que suspende o processo com o que aplica imediatamente a pena alternativa aceita (art. 76)."
Sendo uma decisão interlocutória, o recurso a ser interposto é o recurso em sentido estrito, nos moldes do art. 581 do Código de Processo Penal. Nada obstante não esteja a suspensão condicional do processo expressamente prevista no rol do referido artigo, procede-se, contudo, à aplicação analógica, por força do art. 3º do CPP – vale consignar, por oportuno, uma forte discordância jurisprudencial e doutrinária nesse particular.
A meu juízo, pois, da decisão que defere (homologa) ou indefere (recusa) a suspensão condicional do processo, cabe recurso em sentido estrito, pois advogo que não se trata de uma decisão de mérito, na medida em que não encerra o processo, não exaure a jurisdição.
Nesse diapasão, assevere-se ainda que, preferencialmente, o momento próprio para o oferecimento da suspensão condicional do processo é quando o Ministério Público oferta a denúncia, e que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos, decorre de um poder-dever a cargo da Promotoria de Justiça. Malgrado isso, acaso não tendo sido ofertada a proposta de sursis, apesar de presentes os requisitos, o Juiz não pode fazê-la de ofício ou ex officio, podendo, todavia, valer-se do art. 28 do Código de Processo Penal; outrossim, o réu, no exercício de um direito público subjetivo, poderá impetrar habeas corpus contra o ato ilegal do Ministério Público.
6.Da Aplicabilidade em Sede de Direito Eleitoral
É voz corrente na doutrina que a suspensão condicional de processo aplica-se a qualquer delito que tenha pena mínima cominada de até um ano, pena essa considerada in abstracto. Nesse diapasão, pois, não importa se o delito tenha ou não procedimento especial ou se esteja ou não previsto no Código Penal ou em Lei Especial (Crime Eleitoral, Tributário, Ecológico etc.) – pois, como já dito, a admissibilidade ou não do sursis processual depende da pena mínima cominada em abstrato – em tese – afora, é claro, os outros requisitos do art. 89 da Lei nº 9.099/95, aqui já analisados.
Pacificamente, o sursis processual aplica-se em sede de crime eleitoral, até porque o Código Eleitoral, no mais das vezes, não dispõe sobre a pena mínima das infrações eleitorais, aplicando-se desse modo a regra do art. 284, verbis:
Código Eleitoral – Lei nº 4.737, de 15 de julho de 1965
Art. 284. Sempre que este Código não indicar o grau mínimo, entende-se que será ele de quinze dias para a pena de detenção e de um ano para a de reclusão.
E, nesse apanágio, sustenta a abalizada doutrina de Joel J. Cândido [07], in verbis: "A pena mínima dos crimes eleitorais nem sempre vem indicada, na lei, junto com a pena máxima, logo após a descrição do tipo, que é a técnica legislativa comumente usada em matéria penal. O legislador eleitoral preferiu indicar o grau dessa sanção pelo art. 284 do Código Eleitoral, norma aplicável a todos os crimes eleitorais em que silenciou".
Nesse cotejo, corrobora igual entendimento Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes e Luiz Flávio Gomes [08], verbis: "O art. 89 da Lei 9.099/95 não excluiu do âmbito de sua incidência nenhum crime previsto em lei especial nem qualquer procedimento especial. Logo, é evidente que a suspensão do processo é aplicável também aos crimes da competência das Justiças Militar, Eleitoral e Federal.". Ratifica esse entendimento Julio Fabbrini Mirabete [09]: "Não fazendo art. 89 da Lei 9.099/95 qualquer restrição, mas, ao contrário, referindo-se o diploma legal aos crimes abrangidos ou não por ele, não inclui apenas os crimes de competência da Justiça Ordinária, mas também os da Justiça Especial. Trata-se de novo instituto a que a lei não fazia restrição em sua abrangência, permitindo sua aplicação na Justiça Militar e na Justiça Eleitoral...."
7.Da Competência Para Fiscalização ou Execução do Sursis Processual
Como sabido, a competência é a medida da jurisdição, conceito esse já vetusto no Direito Pátrio. Na verdade, o instituto da competência é uma cláusula pétrea, uma viga mestra do Estado Democrático de Direito, pois representa uma regra cogente, imperativa, de ordem pública. Na esteira do magistério de Paulo Rangel [10], assim é definida a competência, verbis: "Competência, assim, é o espaço, legislativamente delimitado, dentro do qual o órgão estatal, investido do poder de julgar, exerce sua jurisdição".
Ademais, violar uma regra de competência é fenecer o Princípio Constitucional do Juiz Natural, este previsto no art 5º, incisos XXXVII e LIII da Constituição Federal, sendo manifestamente ilegal, imoral, aético e nulo de pleno direito a escolha do Estado-Juiz, arbitrária e aleatoriamente, para processar e julgar essa ou aquela demanda, de qualquer natureza.
Pois bem. Uma vez homologado o sursis processual, por força de decisão interlocutória, a competência para fiscalizar as condições impostas no Sursis Processual é o do Juízo Processante e não do Juízo das Execuções Criminais, com estribo em sólida, robusta e farta doutrina, como explica Luiz Flávio Gomes [11]:
"A fiscalização e o controle das condições fixadas no ato da suspensão do processo competem ao juízo processante, não ao juízo das execuções. A lei, na verdade, nada disse a respeito no artigo 89 (diferente é a disciplina do juizado especial criminal, visto que o art. 60 deixou claro que inclusive da execução ele se encarregará). De qualquer modo, a outra conclusão não se pode chegar. É que, nos termos dos artigos 105, 147 e outros da Lei de Execução Penal, só se fala em competência da Vara das Execuções após o trânsito em julgado da sentença. Em se tratando de suspensão do processo, é evidente que não existe pena nem sentença de mérito nem trânsito em julgado".
Notoriamente, a competência para fiscalização e execução do sursis processual é do Juízo Processante, isto é, do Juízo Natural – seja criminal ou eleitoral – mas sempre do Juízo Processante e jamais do Juízo da Vara das Execuções Criminais. Tratando-se de uma mera decisão interlocutória e não de uma sentença, dita decisão não encerra a lide penal, não exaure a jurisdição criminal, não condena e não absolve o réu, mas única e exclusivamente suspende o curso da ação penal, mediante a imposição de condições, que não se constituem em pena; por conseguinte, tal decisão não pode ser fiscalizada ou executada pela Vara das Execuções Criminais. De mais a mais, registre-se que a Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/84) não prevê, no rol da sua competência material, o instituto da suspensão condicional do processo, sendo este totalmente estranho às hipóteses previstas no artigo 66 incisos I a X da LEP. Por fim, a competência do Juízo das Execuções Penais nasce em razão da matéria (art. 69 inciso III do CPP) e somente se consuma após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, ex vi artigos 105 e 147 da Lei de Execução Penal.Todavia, lamentavelmente, no meu Estado (Sergipe), precisamente na Comarca Especial de Aracaju, persiste uma situação de total descompasso com a legislação federal em vigor, vez que as Leis Complementares Estaduais nºs 100/2005 e 101/2005, bem como o regulamento subseqüente via Provimento nº 10/2005 da Corregedoria Geral de Justiça de Sergipe, criaram uma competência estranhável, inaudita, novel, uma vez que ampliaram a competência de uma Lei Federal, qual seja, a própria Lei de Execução Penal – na medida em que conferiram competência à Vara das Execuções de Penas Alternativas, a chamada Vempa, para fiscalizar o sursis processual, confundindo às claras o sursis processual com a sentença definitiva e de mérito em que se aplicam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal) ou as penas restritivas de direito (art. 43 do Código Penal). Não se percebeu, pois, que estes institutos, diferentemente do sursis processual, são afetos à competência da Vara de Execução Criminal, consoante epigrafado no art. 66 incisos III, alínea "d", e inciso V, alínea "a", da Lei nº 7.210/84.
A meu juízo, tendo em vista tamanha inconstitucionalidade, por diversas vezes suscitei conflito positivo de competência entre a 1ª Vara Criminal da Comarca de Aracaju e a Vara de Medidas e Penas Alternativas, da mesma Comarca, argüindo, em síntese, a incompetência desta para fiscalizar o sursis processual, mas todos os conflitos foram julgados improcedentes, mantendo-se a competência da Vempa, em detrimento do Juízo Processante, ou seja, o Juízo da 1ª Vara Criminal, o qual honrosamente titularizo – valendo ressaltar, concessa vênia, que as venerandas razões dos Acórdãos do Egrégio Tribunal de Justiça de Sergipe não me convenceram em contrário.
Assevere-se ainda, por oportuno, e até por insistência doutrinária, que a competência é do Juízo Processante, em regra o do lugar da infração (art. 70 do CPP), que recebe a denúncia, homologa o sursis processual, fiscaliza as condições durante o período de prova e, por fim, julga extinta a punibilidade, a teor do art. 89, § 5º, da Lei 9.099/95. Pode-se até, se for o caso de o réu residir em outra comarca, expedir precatória para o Juízo Comum Deprecado, que deve fiscalizar e acompanhar o cumprimento do período de prova. Jamais, contudo, pode-se alterar o conteúdo da decisão proferida pelo Juízo Processante, porque, conforme magistério de Vinicius Cordeiro e Anderson Claudino da Silva [12], "para os efeitos o art. 89 da Lei nº 9.099/95, se acaso houver a expedição de carta precatória, a competência para a fixação das condições a serem propostas é do Juízo deprecante, tal qual estabelece a jurisprudência do STF a respeito da matéria.". Ademais, em caso de cumprimento integral das condições, ou mesmo na hipótese de descumprimento, deve apenas o Juízo Deprecado devolver a Deprecata ao Juízo Deprecante, para as providências pertinentes, aplicando-se igual procedimento, em sede de crime eleitoral, se envolver Zonas Eleitorais distintas.
Assim, nada obstante o posicionamento contrário do Tribunal de Justiça de Sergipe, conforme já assinalado, efetivamente o que é vedado é a fiscalização por parte da Vara de Execução Criminal, ainda que em sede de precatória, conforme, inclusive, entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
"PROCESSUAL PENAL. COMPETÊNCIA. LEI Nº 9.099/95. SUSPENSÃO DO PROCESSO. FISCALIZAÇÃO. JUIZ DO PROCESSO. PRECATÓRIA.
As condições estabelecidas no sursis processual concedido nos termos do art. 89 da Lei 9.099/95, de 1995, devem ser objeto de fiscalização pelo Juiz do processo, situando-se fora da competência do Juízo da Vara das Execuções Penais.
Residindo o réu em lugar diverso da Comarca onde teve curso o processo, é competente para a fiscalização das condições do sursis o Juízo para quem for distribuída a precatória.
Conflito conhecido. Competência do Juízo Suscitado."(CC nº 1085/MG – in DJ 17/11/97 – Rel. Min. Vicente Leal) (STJ, Ccomp. 25.264/SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 3-5-1999, DJU, 7-5-1999, p. 109).
Dessarte, na hipótese de sursis processual em sede de crime eleitoral, a competência para fiscalização será sempre do Juízo Eleitoral e jamais da Vara das Execuções Criminais, haja vista que a sentença condenatória, pressuposto básico para fixar a competência desta última, não se implementa ou não se consuma em face do sursis processual, restando patente tal entendimento, conforme posicionamento jurisprudencial seguinte, apud Julio Fabrini Mirabete [13], verbis:
STJ: "Competência criminal – Conflito entre o Juízo eleitoral e o da Vara das Execuções Criminais – Crime Eleitoral – Processo suspenso cm base no art. 89 da Lei nº 9.099/95 – Competência do Juiz eleitoral para fiscalização do cumprimento das condições impostas" (RJE 6/310)