Resumo: O presente texto tem por finalidade precípua apresentar sem pretensão exauriente os inúmeros benefícios processuais que possibilitam a concessão da liberdade ao delinquente em mais de 90% dos tipos penais previstos na legislação pátria, bem assim, as remotas possibilidades de encarceramentos no Brasil.
Palavras-chave: Direito penal; liberdade; prisões; exceções.
INTRODUÇÃO
A prisão e a liberdade são os temas mais comentados no meio social. Todos os dias os noticiários da imprensa anunciam em manchetes casos de crimes violentos, prisões e criminosos postos em liberdade. Assuntos que têm mexido com o sentimento da sociedade brasileira. Chama-se a atenção os crimes violentos noticiados todos os dias; homicídios cruéis, feminicídios, execuções sumárias realizadas com a utilizações de fuzis em pátios de aeroportos, casos de roubos a mão armada, extorsão mediante sequestro, estupros, assédios sexuais, crimes cibernéticos, abigeatos, golpes praticados por estelionatários, corrupções, concussões, prevaricações e condescendências no setor público, atuação das ações do novo cangaço, além de tantos outros.
Também faz muito barulho nas mídias as fugas cinematográficas de presos dos presídios, a superlotação prisional, os julgamentos de criminosos em tribunais de júri, os benefícios processuais concedidos a presos, e até a previsão de férias anuais para presos recolhidos em presídios de Minas Gerais, benefício concedido por meio do artigo 59 da Lei Estadual nº 11.404, de 1994.
No meio jurídico-acadêmico, estudiosos afirmam que a liberdade é a regra e que a prisão é a exceção. Legalmente, a possiblidade de uma pessoa ser presa no Brasil é por via da prisão em flagrante delito, ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária. Assim, diz o artigo 5º, inciso LXI, da Carta Marga, que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. Quanto à prisão civil, o artigo 5º, inciso LXVII, da CF/88, pontua que não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel. Em relação à prisão do depositário infiel, a Súmula Vinculante 25 do STF, assegura que é ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.
Desta forma, somente existe prisão civil no Brasil, aquela resultante do débito alimentar.
LIBERDADE NAS DELEGACIAS DE POLÍCIA
Existem duas possiblidades de um criminoso sair pelas portas da frente de uma Delegacia de Polícia, em casos de prisão em flagrante delito.
O primeiro caso é se o crime praticado for de menor potencial ofensivo, que de acordo com o artigo 61 da Lei nº 9.099, de 95, consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa. Levantamentos heurísticos apontam que existem hoje no código penal 131 crimes qualificados como de menor potencial ofensivo. Ainda conforme o art. 69. do JEC, a autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima.
O segundo caso de sair pelas portas da frente de uma Unidade Policial, é quando o crime praticado pelo criminoso for afiançável e o Delgado de Polícia competente para arbitrar o valor da fiança, o que vem disciplinado no artigo 322 do CPP, que aduz: ;
Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos.
Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.
Após levantamentos e pesquisas dos tipos penais do Código Penal, levados a efeito pelo Prof. Jeferson Botelho, foram detectados 77 casos de crimes com a possibilidade de concessão de fiança pelo Delegado de Polícia.
Destarte, Botelho apresenta os seguintes casos com a possiblidade de fiança já em sede de Delegacia de Polícia:
1) Homicídio culposo – art. 121, § 3º, do CP;
2) Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio ou a automutilação, artigo 122, § 2º;
3) Aborto provocado pela gestante ou com o seu consentimento – art. 124;
4) Aborto provocado por terceiros, artigo 126 do CP;
5) Perigo de contágio venéreo – art. 130, § 1º;
6) Perigo de contágio de moléstia grave – art. 131;
7) Abandono de incapaz – art. 133, caput;
8) expor ou abandonar recém-nascido, para ocultar desonra própria, artigo 134, § 1º, do CP;
9) Maus-tratos na forma qualificada – art. 136, § 1º;
10) Intimidação sistemática virtual (cyberbullying), artigo 146-A, parágrafo único, do CP;
11) Sequestro e Cárcere privado – art. 148. caput;
12) Invasão de dispositivo informático, artigo 154-A, do CP;
13) Furto simples – art. 155, caput;
14) Extorsão indireta – art. 160;
15) Supressão ou alteração de marca em animais – art. 162. do CP;
16) Dano qualificado – art. 163, Parágrafo único;
17) Apropriação indébita – art. 168, caput;
18) Duplicata simulada – art. 172;
19) Induzimento à especulação – art. 174;
20) Fraudes e abusos na fundação ou administração de sociedade por ações – art. 177;
21) Emissão irregular de conhecimento de depósito ou “warrant” – art. 178;
22) Receptação – art. 180, caput;
23) Violação de direito autoral – art. 184, §§ 1º e 3º, CP;
24) Invasão de estabelecimento industrial, comercial ou agrícola. Sabotagem – art. 202;
25) Aliciamento para o fim de emigração – art. 206;
26) Aliciamento de trabalhadores de um local para outro do território brasileiro – art. 207;
27) Violação de sepultura – art. 210;
28) Destruição, subtração ou ocultação de cadáver – art. 211;
29) Vilipêndio a cadáver – art. 212;
30) Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente – art. 218-A;
31) Mediação para servir a lascívia de outrem, artigo 227 do CP;
32) Rufianismo, artigo 230 do CP;
33) Simulação de autoridade para celebração de casamento – art. 238;
34) Simulação de casamento – art. 239;
35) Abandono material – art. 244;
36) Entrega de filho menor a pessoa inidônea, artigo 245, § 1º do CP;
37) Explosão – art. 251, § 1º;
38) Uso de gás tóxico ou asfixiante – art. 252;
39) Perigo de inundação – art. 255;
40) Desabamento ou desmoronamento – 256;
41) Interrupção ou perturbação de serviço telegráfico ou telefônico – art. 266;
42) Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais, na forma culposa – art. 273, § 2º;
43) Outras substâncias nocivas à saúde pública – art. 278;
44) Medicamento em desacordo com receita médica – art. 280;
45) Associação Criminosa – art. 288;
46) Falsificação de papéis públicos – art. 293, § 2º;
47) Petrechos de falsificação – art. 294;
48) Falsidade ideológica em documento particular – art. 299, se o documento for particular;
49) Falso reconhecimento de firma em documento particular – art. 300, em caso de documento particular;
50) Reprodução ou adulteração de selo ou peça filatélica – art. 303;
51) Falsificação do sinal empregado no contraste de metal precioso ou na fiscalização alfandegária, ou para outros fins – art. 306, parágrafo único;
52) Fraude de lei sobre estrangeiro – art. 309. e 310;
53) Fraudes em certames de interesse público, art. 311-A, do CP;
54) Peculato mediante erro de outrem – art. 313;
55) Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento – art. 314;
56) Violência arbitrária, art. 322. do CP;
57) Abandono de função em faixa de fronteira – art. 323; parágrafo único;
58) Resistência qualificada – art. 329, § 1º;
59) Descaminho – art. 334;
60) Patrocínio de contratação indevida, art. 337-G, do CP;
61) Perturbação de processo licitatório, art. 337-I, do CP;
62) Violação de sigilo em licitação, art. 337-J, do CP;
63) Contratação inidônea, art. 337-M, do CP;
64) Omissão grave de dado ou de informação por projetista, art. 337-O, do CP;
65) Reingresso de estrangeiro expulso, art. 338. do CP;
66) Falso testemunho ou falsa perícia – arts. 342. e 343;
67) Coação no curso do processo – art. 344;
68) Fraude processual – art. 347, parágrafo único;
69) Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança – art. 351, § 3º;
70) Arrebatamento de preso – art. 353;
71) Patrocínio infiel – art. 355;
72) Sonegação de papel ou objeto de valor probatório, art. 356. do CP;
73) Assunção de obrigação no último ano do mandato ou legislatura – art. 359-C;
74) Ordenação de despesa não autorizada – art. 359-D;
75) Aumento de despesa total com pessoal no último ano do mandato ou legislatura – art. 359. –G;
76) Oferta pública ou colocação de títulos no mercado – art. 359. –H.
77) Espionagem, art. 359-K, § 3º, do CP.1
DA LIBERDADE ANTES DO PROCESSO
O artigo 5º, inciso LXII, da Constituição da República de 1988, determina que a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. O CPP, disciplinou esta comunicação imediata, estabelecendo que a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.
Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.
No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas.
Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente:
I - relaxar a prisão ilegal; ou
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312. deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato em qualquer das condições de excludente de ilicitudes, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento obrigatório a todos os atos processuais, sob pena de revogação.
Se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares. Transcorridas 24 (vinte e quatro) horas após o decurso do prazo estabelecido, a não realização de audiência de custódia sem motivação idônea ensejará também a ilegalidade da prisão, a ser relaxada pela autoridade competente, sem prejuízo da possibilidade de imediata decretação de prisão preventiva.
Durante a realização da audiência de custódia, o juiz de direito poderá relaxar a prisão se esta for ilegal. Sendo legal a prisão, o juiz de direito possui duas opções. Pode decretar a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, nos casos previstos em lei; não sendo caso de prisão preventiva, resta ao magistrado, aplicar as medidas cautelares diversas da prisão, ou seja, aquelas previstas no artigo 319 do CPP, a saber:
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;
IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26. do Código Penal) e houver risco de reiteração;
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;
IX - monitoração eletrônica.
Ainda antes de começar o processo judicial, com todas as suas fases, instrução e julgamento, ainda são possíveis mais três possibilidades legais:
I – Transação penal, artigo 76, da Lei nº 9.099, de 1995, para os casos de crimes de menor potencial ofensivo;
II – Suspensão condicional do processo, artigo 89 da Lei nº 9.099, de 1995, nos crimes de médio potencial ofensivo, sujo dispositivo citado, recomenda que nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena.
III – Acordo de não persecução criminal, artigo 28-A, do CPP, que aduz:
Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:
I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo;
II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;
III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46. do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal);
IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45. do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código penal) a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou
V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.
LIBERDADE NO PROCESSO CONDENATÓRIO.
O condenado pode evitar uma prisão, mesmo tendo sido condenado por meio de uma sentença penal, em pelo menos em duas situações:
I – O primeiro caso é a chamada suspensão condicional da pena, mais conhecido por sursis. Assim, o artigo 77 do CP, determina que a execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:
I - o condenado não seja reincidente em crime doloso;
II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;
III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44. deste Código.
Ainda nesse mesmo dispositivo, existe a possibilidade do sursis, etário e o humanitário, onde a execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão.
II – O segundo é na substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos casos presos a partir do artigo 43 do CP.
De início, relevante citar as penas restritivas de direito, Assim, as penas restritivas de direitos são:
I - prestação pecuniária;
II - perda de bens e valores;
III - limitação de fim de semana;
IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas;
V - interdição temporária de direitos;
VI - limitação de fim de semana.
As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II – o réu não for reincidente em crime doloso;
III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
DO RECOLHIMENTO AO CÁRCERE
Se a sentença penal condenatória for superior a 04 anos de prisão, e se o crime for praticado com violência ou grave ameaça a pessoa, é possível o início de cumprimento da pena em sistema prisional, conforme o entendimento do artigo 33 do Código Penal.
Assim, a pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
Considera-se:
a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;
b) regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;
c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.