RESUMO: Este estudo destina-se a analisar o comportamento do Poder Judiciário brasileiro frente à omissão legislativa inconstitucional manifestado por meio do alcance dos provimentos judiciais em relação à efetividade dos direitos constitucionais. A Constituição da República Federativa do Brasil possui dois institutos principais para o tratamento da omissão de lei complementar ou ordinária necessária para a aplicabilidade de preceitos constitucionais: a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, prevista no art. 103, § 2º, da Lei Fundamental e o mandado de injunção, disposto em seu art. 5º, LXXI. Os limites impostos pelo constituinte à primeira e o insucesso do segundo enquanto meio de concretização de direitos são constatações que tornam evidente a necessidade de se conceber a questão da omissão legislativa inconstitucional sob enfoque que privilegie a abrangência do princípio da supremacia da Constituição, garantindo-se, como corolário, a efetividade dos direitos, liberdades e prerrogativas constitucionais que ainda hoje são prejudicados pela ausência de lei regulamentadora.
Palavras-chave: Constituição. Controle de constitucionalidade. Omissão legislativa. Inconstitucionalidade negativa ou por omissão. Normas de eficácia limitada. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Mandado de injunção. Supremo Tribunal Federal. Princípio da supremacia da Constituição.
Abstract: This study is destined to analyze the Brazilian Judiciary’s behaviour, relating to the unconstitutional legislative omission, expressed by the reach of the judicial decisions related to the effectiveness of the constitutional rights. The Brazilian Constitution (1988) contain two main institutes for the treatment of the omission of complementary and ordinary laws necessary to the applicability of the constitutional rights: the unconstitutionality action for omission, regulated at the article 103, § 2°, of the Federal Constitution and the writ of injunction, regulated at the article 5, LXXI. The limits imposed by the constituents to the unconstitutionality action for omission and the failure of the writ of injunction as form to effect the rights are conclusions that turn evident the necessity of conceiving the question of the unconstitutional legislative omission in a point of view that privileges the principle of the supremacy of the Constitution, what ensures the effectiveness of the rights, liberties and constitutional prerogatives that until nowadays are prejudiced by the absence of regulatory law.
Keywords: Constitution. Constitutionality control. Legislative omission. Unconstitutionality by omission. Limited efficacy norms. Unconstitutionality action for omission. Writ of injuction. Supreme Federal Court. Principle of separation of Powers. Principle of the supremacy of the Constitution.
INTRODUÇÃO
A Constituição é formada por um conjunto de normas dotadas de supremacia no ordenamento jurídico e de conteúdo genérico. Por não esgotar as matérias de que trata, a Lei Fundamental só é efetivamente cumprida quando os Poderes constituídos atuam no preenchimento dos espaços a eles deixados. Tal atuação representa um poder-dever constitucionalmente determinado e pode consistir na edição de uma lei ou na realização de qualquer medida necessária à efetiva aplicação e cumprimento da Constituição.
Na hipótese de o órgão constitucionalmente designado como competente para agir e efetivar a Lei Fundamental não cumprir com o seu poder-dever, ocorre o que se denomina de inércia ou omissão inconstitucional, fenômeno identificado pela falta de aplicação de uma norma constitucional em razão da ausência de atuação dos órgãos dos Poderes constituídos.
Nosso ordenamento jurídico adotou dois instrumentos para o tratamento do vício da inconstitucionalidade por omissão legislativa, quais sejam, a ação de inconstitucionalidade por omissão, prevista no art. 103, § 2º, da Constituição Federal e o mandado de injunção, disciplinado no art. 5º, LXXI. Enquanto a ação direta de inconstitucionalidade por omissão é controle jurisdicional abstrato, a posteriori e erga omnes, não interferindo na formação dos atos, o mandado de injunção é modo concreto e difuso de combater a omissão, nas hipóteses específicas previstas na Constituição, com sentença de efeitos inter partes.
A teoria privilegiada para o exame da questão da inconstitucionalidade por omissão legislativa neste artigo é de base predominantemente doutrinária, uma vez que a disciplina jurisprudencial da matéria não atingiu a abrangência defendida por muitos constitucionalistas. Conforme fundamentos principiológicos, a eventual posição interveniente do Judiciário em matéria normativa, no suprimento da omissão legislativa inconstitucional, não deve significar ofensa ao princípio da separação dos poderes, mas ao contrário, observância do princípio da supremacia da Constituição.
Este estudo realiza, portanto, o cotejo de todos os princípios envolvidos, com base na doutrina e na jurisprudência produzidas no Brasil, de modo a se primar pela supremacia da Constituição para a efetividade de suas normas e garantia da segurança jurídica necessária a um Estado Democrático de Direito.
1 Orientações hermenêuticas para a efetivação judicial de norma constitucional de eficácia limitada
As normas constitucionais de eficácia limitada são aquelas que, nas palavras de José Afonso da Silva, "dependem de outras providências para que possam surtir os efeitos essenciais colimados pelo legislador constituinte" (SILVA, 2003, p. 118). Sua executoriedade plena só é atingida mediante leis integrativas. Dividem-se em dois tipos: as definidoras de princípio institutivo ou organizativo, que estabelecem os delineamentos gerais de determinado órgão, entidade ou instituição, relegando a efetiva criação, estruturação ou formação para a lei complementar ou ordinária; e as definidoras de princípio programático, que consistem em esquemas genéricos ou programas a serem posteriormente desenvolvidos pelos legisladores ordinários.
As normas constitucionais de princípio institutivo são de aplicabilidade mediata ou indireta, pois são condicionadas à regulamentação de legislação futura. A doutrina clássica norte-americana denomina tais normas, bem como as puramente programáticas, de not self-executing provisions, not self-acting provisions, not self-enforcing provisions, expressões traduzidas como normas não auto-aplicáveis, não auto-executáveis, não-executáveis por si mesmas ou não-bastantes em si.
Na Constituição Federal, algumas das normas de princípio institutivo deixam maior margem ao poder discricionário do legislador que outras. Enquanto umas já indicam o conteúdo da futura lei integradora, outras deixam ao legislador complementar ou ordinário somente aspectos secundários.
As normas constitucionais de princípio institutivo, sob o aspecto da obrigatoriedade, podem ser impositivas ou facultativas. Impositivas "são as que determinam ao legislador, em termos peremptórios, a emissão de uma legislação integrativa" (SILVA, 2003, p. 126). As facultativas ou permissivas "não impõem uma obrigação; limitam-se a dar ao legislador ordinário a possibilidade de instituir ou regular a situação nelas delineada" (SILVA, 2003, p. 127). Enquanto as normas impositivas instituem uma obrigatoriedade de o legislador emitir uma lei, complementar ou ordinária, nas condições e forma e para os fins previstos; as normas facultativas atribuem-lhe apenas mera faculdade de disciplinar o assunto, se considerar conveniente, tendo, por isso, discricionariedade completa quanto à iniciativa dessa regulamentação, não podendo sua inércia ser considerada inconstitucional nesse caso. Uma vez tomada a iniciativa, contudo, a regra constitucional é vinculante quanto aos limites, forma e condições que consigna.
Problema que se ergue de imediato é o de saber qual o valor das normas constitucionais que impõem ao legislador o dever de legislar na forma prevista. Em outras palavras: qual a natureza da obrigação constitucionalmente imposta ao legislador no sentido de emitir normas integrativas? A observação, colhida na prática constitucional, demonstra que aquela obrigatoriedade é de pequena eficácia, visto que, ao menos juridicamente, não se pode constranger o legislador a legislar, nem mesmo naqueles casos em que lhe é prefixado prazo. Se o comando impositivo não for cumprido, a omissão do legislador poderá constituir um comportamento inconstitucional, que agora é sindicável e controlável jurídica e jurisdicionalmente, por força do § 2º do art. 103 da Constituição de 1988 (SILVA, 2003, p. 128-129).
O art. 103, § 2º, da CF determina que a declaração da inconstitucionalidade por omissão deverá ser informada ao Poder competente para que adote as providências necessárias no sentido de tornar efetiva a norma constitucional questionada. Quanto ao Legislativo, por exemplo, a mera ciência não traz qualquer garantia de resultado, pois, segundo o princípio da discricionariedade do legislador, não há obrigação de legislar nem legitimação para o exercício da pretensão jurídica de adimplemento de tal prestação por parte dos órgãos legislativos. Ainda que determinada no texto da Constituição, não há consenso na doutrina sobre o direito subjetivo à aprovação de qualquer lei. Tendo, contudo, a Constituição de 1988 trazido a possibilidade de reconhecimento jurisdicional da inconstitucionalidade por omissão, a obrigação de legislar assumiu natureza jurídica e moral. Faltou-lhe, todavia, a previsão de sanção específica em caso de inobservância.
No caso de uma Constituição, surgida depois, referir em suas normas de eficácia limitada leis já existentes, estas leis preexistentes e integrativas não poderão mais ser revogadas pura e simplesmente, pois tal atividade legislativa é inconstitucional e, por isso, sujeita ao controle jurisdicional. A discricionariedade do legislador diante das normas constitucionais de eficácia incompleta refere-se somente à iniciativa da lei integrativa. Uma vez emitida, a questão passa a ser jurídico-constitucional, por ter a lei aderido ao ditame da Lei Maior, não sendo sua revogação mais permitida pelo direito constitucional. O legislador pode, no entanto, modificar a lei, desde que mantenha seus termos em conformidade com o princípio ou esquema que lhe ditou o constituinte. O mesmo é válido em relação às normas preexistentes, que não podem ser revogadas após a edição da norma constitucional correlata.
Salvo disposição em contrário, as normas de princípio institutivo entram em vigor junto com a Constituição. Somente sua executoriedade é dependente de regulamento. Sobre a eficácia dessas normas constitucionais, consoante o mencionado constitucionalista,
a) se são confirmativas de situação jurídica preexistente, esta permanece reconhecida, como era, até que a lei integrativa lhe imponha a alteração prevista; b) se traçam esquemas novos, revogam normas jurídicas preexistentes, instituidoras de situações contrárias ao princípio nelas consubstanciado, e a situação nova só será validamente configurada com a promulgação da lei integrativa; c) se traçam esquema contrário a situações preexistentes, também invalidam as normas agasalhadoras dessas situações, e a nova situação somente poderá começar a ser formada com a promulgação da lei integrativa (SILVA, 2003, p. 132).
As normas permissivas, as que facultam ao legislador regular determinado assunto mediante lei, não são destituídas de eficácia, visto que limitam a ação do titular da permissão às circunstâncias de sua incidência, o que prova sua imperatividade.
As normas constitucionais de princípio institutivo são aplicáveis na medida de seus elementos autônomos, permanecendo sua completa aplicabilidade dependente da promulgação de lei integrativa. No que tange à existência de legislação anterior, são aplicáveis imediatamente.
As normas programáticas são esquemas genéricos ou programas a serem desenvolvidos posteriormente pela atividade dos legisladores ordinários. Objetivam a interferência do Estado na ordem econômico-social, a fim de propiciar a realização do bem comum, através de prestações positivas e da democracia social. Para José Afonso,
podemos conceber como programáticas aquelas normas constitucionais através das quais o constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente, determinados interesses, limitou-se a traçar-lhes os princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades, visando à realização dos fins sociais do Estado (SILVA, 2003, p. 138).
São normas que têm por objeto a disciplina dos interesses econômico-sociais, tais como: realização da justiça social e existência digna; valorização do trabalho; desenvolvimento econômico; repressão ao abuso do poder econômico; assistência social; intervenção do Estado na ordem econômica; amparo à família; estímulo à cultura, à ciência e à tecnologia. Não detêm força suficiente para se desenvolver integralmente, sendo acolhidas, em princípio, como programa a ser realizado pelo Estado, por meio de leis ordinárias ou de outras providências. São normas de eficácia reduzida, não sendo operantes no tocante aos interesses que constituem seu objeto específico e essencial, mas produzem certos efeitos jurídicos.
A Constituição de 1988, em relação às anteriores, demonstra maior progresso do ponto de vista dos fins sociais do Estado. As normas constitucionais de princípio programático se concentram principalmente nos Títulos VII e VIII, mas aparecem também esparsas dentre as regras de eficácia plena e daquelas de princípio institutivo. As normas programáticas podem ou não indicar a legislação futura para a execução do programa previsto. As que explicitam a legislação vinculam seus programas ao princípio da legalidade, ficando dependentes da atividade do legislador e de sua discricionariedade. As demais vinculam todo o Poder Público, podendo estar relacionadas somente aos Poderes da União como também aos órgãos estaduais e municipais. Há ainda as que impõem a observância de toda a ordem sócio-econômica, devendo os sujeitos públicos e privados agir de acordo com o princípio para não se portarem inconstitucionalmente.
As normas programáticas vinculadas ao princípio da legalidade deixam de ser programáticas quando a lei é criada, porque esta lhe dá concreção prática, embora não crie as situações jurídicas subjetivas, que encontram seu fundamento na própria norma constitucional que as estabelece.
Para o ilustrado autor,
em suma, cada vez mais a doutrina em geral afirma o caráter vinculativo das normas programáticas, o que vale dizer que perdem elas, também cada vez mais, sua característica de programas, a ponto, mesmo, de se procurar nova nomenclatura para defini-las, como, por exemplo, normas que expressam ‘apenas uma finalidade a ser cumprida obrigatoriamente pelo Poder Público, sem, entretanto, apontar os meios a serem adotados para atingi-la, isto é, sem indicar as condutas específicas que satisfariam o bem jurídico consagrado na regra’. [...] o certo é que sua vinculatividade vem sendo mais e mais reconhecida. Significa que o fato de dependerem de providências institucionais para sua realização não quer dizer que não tenham eficácia. Ao contrário, sua imperatividade direta é reconhecida, como imposição constitucional aos órgãos públicos. São, por isso, também aplicáveis nos limites dessa eficácia (SILVA, 2003, p. 155).
Para todas as normas constitucionais, sejam de eficácia plena, de eficácia contida ou de eficácia limitada, inclusive as programáticas, a lei anterior com elas incompatível deve ser considerada revogada, por inconstitucionalidade.
Como normas de eficácia limitada, as normas programáticas atingem aplicação plena, relativamente aos interesses essenciais que exprimem os princípios genéricos e esquemáticos, por meio da emissão de uma normatividade futura pelo legislador ordinário, que lhe integra a eficácia ao regular os interesses objeto dos princípios gerais. Muitas, contudo, podem ser aplicadas independentemente de lei, mas por efeito de outras providências, como as que põem um bem jurídico sob a proteção do Estado.
Tais normas detêm um mínimo de eficácia, regendo até onde possam, por si ou em coordenação com outras normas constitucionais, situações e comportamentos na esfera de alcance do princípio ou esquema que contêm, condicionando especialmente a atividade dos órgãos do Poder Público.
O Título II da Constituição contém a declaração dos direitos e garantias fundamentais, incluindo os direitos individuais, coletivos, sociais, de nacionalidade e políticos. Ainda que o art. 5º, § 1º, estatua que "as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata", a própria Constituição faz depender de legislação ulterior a aplicabilidade de algumas normas definidoras de direitos sociais e coletivos. Em geral, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democráticos, individuais e sociais são de eficácia contida e aplicabilidade imediata. Algumas normas de direitos sociais, entretanto, mencionam a necessidade de lei integradora, sendo por isso de eficácia limitada e aplicabilidade indireta. Mesmo assim, todas as normas constitucionais são aplicáveis até onde possam, até onde as instituições oferecerem condições para seu atendimento. O Poder Judiciário, por seu turno, sendo invocado a respeito de qualquer situação concreta garantida na norma, não pode deixar de aplicá-la, devendo conferir ao interessado o direito reclamado em conformidade com as instituições existentes.
A falta de eficácia é problema que ocasiona maior prejuízo às normas definidoras de direitos sociais, especialmente às programáticas. Para assegurar a eficácia e a aplicabilidade de todas as suas normas de direitos e garantias fundamentais, a Constituição de 1988 conta com alguns instrumentos, sendo eles o mandado de injunção, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e a iniciativa popular.
O mandado de injunção destina-se a tornar todas as normas constitucionais potencialmente aplicáveis diretamente. Sua função é fazer valer no interesse do impetrante um direito ou prerrogativa prevista em norma constitucional cujo exercício é inviabilizado pela falta de regulamentação.
A ação direta de inconstitucionalidade por omissão é utilizada quando da inexistência dos atos legislativos ou executivos previstos para tornar plenamente aplicáveis as normas constitucionais que postulam lei ou providência administrativa ulterior para que os direitos nela previstos se efetivem na prática. A Carta Magna enumera as autoridades, as pessoas e as entidades que podem propor a ação direta visando à declaração da omissão. As conseqüências do seu reconhecimento, contudo, não são muito expressivas, pois apenas é dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para executar o ato faltante em trinta dias. Tratando-se de omissão de lei, a mera ciência ao Poder Legislativo pode ser ineficaz, já que ele não pode ser obrigado a legislar, embora o dever moral de legislar possa impulsioná-lo a atender o julgado.
É possível ainda o exercício da iniciativa popular para a elaboração de leis ordinárias ou complementares integradoras da eficácia de normas constitucionais. Ela é prevista no art. 61, § 2º, que permite sua realização pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, apresentando cada um destes a manifestação de não menos de três décimos por cento dos seus eleitores. A participação popular não supre a omissão do Poder Legislativo, mas a falta de iniciativa das leis. A iniciativa subscrita por milhares de eleitores traz um peso específico, que tem a finalidade de estimular a atividade dos legisladores.