5. Imunidade de Execução do Estado estrangeiro
Inicialmente cabe esclarecer que a imunidade jurisdicional, para o Direito Internacional Público, refere-se ao processo de conhecimento, sendo categoria autônoma da imunidade de execução. Nesta pesquisa adota-se a nomenclatura utilizada por Antenor Pereira Madruga Filho, ou seja, imunidade de jurisdição é gênero e tem como espécies as denominadas imunidades de cognição e de execução. 130 No mesmo sentido José Ignácio Botelho de Mesquita 131 e Eneas Bazzo Torres. 132 133
A independência, no entanto, entre as imunidades de cognição (ou jurisdição como preferem os internacionalistas) e execução resulta do fato de que o Direito Internacional Público sempre considerou, na visão de Luiz de Pinho Pedreira da Silva, necessária a renúncia à segunda, mesmo na hipótese de haver renúncia à primeira, assim como da circunstância de que Estados nos quais foi tornada restritiva a imunidade de cognição continuaram a considerar absoluta a imunidade de execução. 134 José Ignácio Botelho de Mesquita entende que o Estado soberano não age de boa-fé e com ética quando renuncia à imunidade de cognição e depois, se vencido, pretender opô-la contra a execução da sentença e cuja prolação não se opôs. 135 No mesmo sentido Eneas Bazzo Torres, que acrescenta o fundamento de que o Poder Judiciário não pode ser transformado em um mero órgão consultivo: "‘quero saber se tenho ou não direito, para eu mesmo decidir, depois, se vou ou não cumprir o comando da sentença’. Isto levaria o absurdo de apenas se conferir eficácia para as decisões favoráveis ao Estado estrangeiro." 136
Atualmente, conforme verificado, o Estado estrangeiro não possui imunidade de cognição em matéria trabalhista, o que significa dizer que pode ser réu em processo trabalhista. Questão tormentosa se refere à execução de eventual sentença de procedência, não cumprida espontaneamente pelo Estado estrangeiro. O Supremo Tribunal Federal já explicitou as diferenças entre essas duas faces da imunidade estatal:
[...] Cabe assinalar, por necessário, o que se mostra irrelevante – uma vez recusado, em sede de litígio trabalhista, o reconhecimento da imunidade de jurisdição – o possível surgimento, em momento subseqüente, de obstáculos jurídicos decorrentes de um outro tipo de imunidade (a imunidade de execução).
A imunidade de jurisdição, de um lado, e a imunidade de execução, de outro, constituem categorias autônomas, juridicamente inconfundíveis, pois – ainda que guardem estreitas relações entre si – traduzem realidades independentes e distintas, assim reconhecidas quer no plano conceitual, quer, ainda, no âmbito de desenvolvimento das próprias normas internacionais.
Na realidade, tais prerrogativas institucionais, fundadas em normas e em práticas de direito internacional público, coexistem de modo independente, de tal forma que eventual renúncia à imunidade de jurisdição não importará, por si só, em renúncia à imunidade de execução, na linha do que reconhece o magistério da doutrina, como se vê da lição expendida por Luiz de Pinho Pedreira da Silva ("A concepção relativista das imunidades de jurisdição e execução do Estado estrangeiro", in ‘Revista de Informação Legislativa’, vol. 140/227-236, 231) [...]. 137
Eneas Bazzo Torres defende a tese de que não há norma internacional reconhecendo a dupla imunidade do Estado estrangeiro, 138 ou seja, uma imunidade para o processo de conhecimento e outra imunidade para o processo de execução. Para ele o que "o costume assentou, e que perdurou por longo tempo, foi o princípio da absoluta imunidade, mas não se cogitava de sua divisão dentro do processo. 139" Afirma Eneas Bazzo Torres, ainda, que "ao contrário do que aparentemente sugere a leitura dessas normas da Convenção de Viena, não ficou assegurado, aqui, o sistema da dupla renúncia ou da dupla imunidade." 140
Ahmed Maihou, citado por Luiz de Pinho Pedreira da Silva, esclarece que "a imunidade de jurisdição visa subtrair um Estado à competência de um tribunal de outro Estado, enquanto a imunidade de execução visa subtrai-lo a medidas de penhora e outras medidas de constrição (L’Immunité d´Éxecution de l´État et dês Autres Collectivités Publiques em Droit Allemand, in Centre Universitaire de Droit Public, Bruxelas). 141
O Supremo Tribunal Federal, na voz autorizada do Ministro Celso de Mello, definiu bem as exceções existentes da imunidade de execução em causas trabalhistas:
É bem verdade que o Supremo Tribunal Federal, tratando-se da questão pertinente à imunidade de execução (matéria que não se confunde com o tema concernente à imunidade de jurisdição ora em exame), continua, quanto a ela (imunidade de execução), a entendê-la como prerrogativa institucional de caráter mais abrangente, ressalvadas as hipóteses excepcionais (a) de renúncia, por parte do Estado estrangeiro, à prerrogativa da intangibilidade dos seus próprios bens (RTJ 167/761), Rel. Min. Ilmar Galvão – ACO 543/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence) ou b) de existência, em território brasileiro, de bens, que, embora pertencentes ao Estado estrangeiro, não tenham qualquer vinculação com as finalidades essenciais inerentes às legações diplomáticas ou representações consulares mantidas em nosso País. 142
Eneas Bazzo Torres critica a decisão acima transcrita, afirmando que o Supremo Tribunal Federal vem aplicando, indevidamente, lei estrangeira em território nacional (leis espanholas ou portuguesas, por exemplo), que adotam o sistema de impenhorabilidade relativa dos bens públicos, o que, segundo o autor, violam normas constitucionais:
[...] ao longo da História, e durante a maior parte da História, o Estado não foi responsável. Quando passou a ser responsável, depois de um primeiro momento de incertezas, o que se consagrou foi o quê? Em regra, a impenhorabilidade dos bens estatais. Aqui, no Brasil, a impenhorabilidade absoluta, a impossibilidade absoluta de constrição de qualquer espécie de bens públicos. 143 Em alguns outros países há exceções, sobretudo onde se consagra a distinção entre bens públicos e bens estatais.
Presente este raciocínio, surpreende o entendimento do Supremo Tribunal Federal, lançado em recente decisão, publicada em seu Boletim de n. 259, nos seguintes termos: ‘É bem verdade que o Supremo Tribunal Federal, tratando-se de questão pertinente à imunidade de execução (matéria que não se confunde com o tema concernente à imunidade de jurisdição ora em exame), continua, quanto a ela (imunidade de execução), a entendê-la como sendo prerrogativa institucional de caráter mais abrangente, ressalvadas as hipóteses excepcionais (a) de renúncia, por parte do Estado estrangeiro, à prerrogativa de intangibilidade dos seus próprios bens (RTJ 167/761, Rel. Min. Ilmar Galvão – AÇOR 543-SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence) ou (b) de existência, em território brasileiro, de bens, que, embora pertencentes ao Estado estrangeiro, sejam estranhos, quanto à sua destinação ou utilização, às legações diplomáticas ou representações consulares por ele mantidas em nosso País.’ Mais adiante, acrescenta o respeitável julgado, agora reportando-se à doutrina do ilustre Ministro Rezek: ‘A execução forçada da eventual sentença condenatória, entretanto, só é possível na medida em que o Estado estrangeiro tenha, no âmbito espacial de nossa jurisdição, bens estranhos à sua própria representação diplomática ou consular – visto que estes se encontram protegidos contra a sentença ou medida congênere pela inviolabilidade que lhes asseguram as Convenções de Viena de 1961 e 1963, estas seguramente não derrogadas por qualquer norma ulterior.’
Se é assim, teríamos de admitir que lá fora, na Espanha, em Portugal ou na Alemanha, se efetive penhora de bens pertencentes ao Estado brasileiro – como aliás já se fez – pelo fato de não estarem eles afetados a uma finalidade pública, não estarem direcionados para o serviço. Nós teríamos de admitir como legítima essa medida, contrariamente ao que o Brasil considera, segundo a sua soberania, como sendo a impenhorabilidade, como sendo a sua inviolabilidade. O que eu vejo o Supremo fazer aqui é aplicar, dentro do território brasileiro, lei espanhola ou lei portuguesa, por exemplo, porque é assim na Espanha e em Portugal, que adotam o sistema da impenhorabilidade relativa. A solução é engenhosa, mas, justamente por ser criativa, desborda dos parâmetros da legalidade. Por outro lado, o que se constata é que o Pretório Excelso consolida a sua convicção sobre a impossibilidade de execução em face do Estado estrangeiro, a não ser pela via da penhora ou de outros meios semelhantes de constrição de bens. 144
Por outro ângulo, o Ministro Jorge Scartezzini classifica como absolutamente imune à execução em foro alheio, "a) os bens de Estados soberanos que se encontrem afetados às respectivas atividades diplomáticas e consulares (arts. 22, § 3º, da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas/1963: ´Os locais da Missão, seu mobiliário e demais bens neles situados, assim como os meios de transporte da Missão, não poderão ser objeto de busca, requisição, embargos ou medida de execução´); b) os navios e embarcações pertencentes a Estados estrangeiros (Convenção das Nações Unidas sobre Direito do Mar/1982); conforme as praxes internacionais: c) os bens pertencentes a bancos centrais e autoridades monetárias de Estados estrangeiros (cf. Foreign Sovereign Immunity Act, EUA/1976, § 1.611, State Immunity Act, Reino Unido/1978, Seção 14); d) os bens de caráter militar ou utilizados para fins militares." 145
Muitos são os motivos apontados pela doutrina para a imunidade de execução ser mais abrangente do que a de cognição, 146 podendo ser apontados, segundo André Huet (L´Irnniunité d´Execution de l´Etat et dês Autres Collectivités Publiques em Droit International Prive), citado por Luiz de Pinho Pedreira da Silva, a soberania, independência, a igualdade entre os Estados, cortesia internacional, prudência diplomática, entre outros. 147
Importante destacar que somente o Estado estrangeiro é passível de imunidade (ou Organismos Internacionais), pois seus bens afetados às funções diplomática ou consular são invioláveis nos termos das Convenções de Viena de 61 e 63, consoante ensinamento de Francisco Rezek, ex-ministro do Supremo Tribunal Federal e atual Juiz da Corte Internacional de Justiça da ONU. Segundo referido Juiz Internacional a distinção entre a categoria imunidade e inviolabilidade é de suma importância no estudo dessa matéria, ou seja, nos termos das Convenções de Viena de 61 e 63 imunidade significa imunidade do processo, o privilégio de não se ver processar. E, se é essa a natureza do privilégio, ele só pode referir-se a pessoas, nunca a coisas, nunca a entidades despersonalizadas. É imune o próprio Estado estrangeiro, em determinadas circunstâncias. Inviolável pode ser a pessoa natural, sem dúvida. Mas podem ser também bens materiais de variada natureza:
O traçado exato da fronteira entre o objeto coberto pela inviolabilidade e a coisa coberta pela imunidade é algo de muita importância nesse estudo. Já ocorreram, neste domínio, muitos equívocos. E o folclore do foro brasileiro registra, por conta de equívocos dessa mesma natureza, mas em situações internas, episódios como o advogado de província que, um dia, impetrou um habeas corpus em favor de uma kombi, dissertando no seu pedido sobre a garantia constitucional da liberdade de ir e vir do veículo. Um veículo, como um arquivo, como uma casa, como um automóvel, enfim, como uma pessoa, pode ser inviolável. Só a pessoa, no entanto, é passível de imunidade. 148
Pode-se concluir que o Supremo Tribunal Federal analisa em causas trabalhistas a dupla imunidade do Estado estrangeiro (cognição e execução). No que tange à imunidade de execução, a mesma, segundo o Supremo Tribunal Federal, comporta duas exceções: a) renúncia do Estado estrangeiro (impõe-se não confundir renúncia à imunidade de jurisdição com renúncia à soberania, como bem lembrado por Gilmar Ferreira Mendes 149); b) existência de bens do Estado estrangeiro no solo brasileiro que não tenham vinculação com as finalidades essenciais das legações diplomáticas ou consulares.
Dessa fórmula, consoante assevera Luiz de Pinho Pedreira da Silva, "resulta incumbir ao credor provar que se acha no quadro de uma exceção ao princípio, que o bem que ele quer penhorar é afetado a uma atividade do direito privado (Rainer Frank, L’Immunité d´Éxecution de l´État et dês Autres Collectivités Publiques em Droit Allemand, in Centre Universitaire de Droit Public, Bruxelas, 1990, pp. 3102-104). 150 No mesmo sentido Márcio Pereira Pinto Garcia, que afirma que no processo de execução contra Estado estrangeiro, a presunção é contrária, nos termos do art. 32, § 4º, da Convenção de Viena. 151 Em dissonância, José Ignácio Botelho de Mesquita entende que primeiro devem ser penhorados os bens do Estado estrangeiro, para, somente após garantida a execução do título judicial, ser resolvida a questão nos embargos à execução. 152
Carlúcio Campos Rodrigues Coelho assevera que em atenção ao princípio da reciprocidade, nenhum bem de Estado estrangeiro poderia ser penhorado, estando ou não afetado às legações diplomáticas, pois no caso específico do Brasil, os bens públicos são impenhoráveis e a nenhum juiz é dado determinar atos constritivos ao patrimônio público, exceto aquelas execuções de créditos alimentares de pequeno valor. Segundo o autor, a execução contra os entes de direito público interno se dá mediante prévia dotação orçamentária, votada pelo Congresso Nacional, e satisfeita no ano seguinte, obedecendo à ordem de chegada dos precatórios:
Ora, se o processo de execução movido por brasileiros contra o seu próprio país obedece a esses pressupostos, então não podemos agir diferente em relação a outros países, impondo-lhes a penhora de seus bens públicos ou a desobediência ao princípio da ordem cronológica para pagamentos.
Ou seja, pelo princípio da reciprocidade, da mesma forma que o estado brasileiro não permite a seus cidadãos a penhora de bens públicos, não pode impor medidas constritivas aos bens públicos de outros países. 153
José Ignácio Botelho de Mesquita entende que a impenhorabilidade dos bens das pessoas jurídicas de direito público é um complicador na penhora dos bens dos Estados estrangeiros não afetados às representações diplomáticas ou serviços consulares. 154
Entende-se, em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, que tal fato não seja empecilho para se penhorar bens dos Estados estrangeiros em execução trabalhista, apesar do Estado Francês, por exemplo, reconhecer imunidade absoluta na execução, justamente porque seu direito interno concede imunidade de execução ao próprio Estado Francês, segundo informa Luiz de Pinho Pedreira da Silva. 155
Assim, a penhora de bens do Estado estrangeiro no Brasil não viola o princípio da reciprocidade, mesmo que os bens da União sejam impenhoráveis nos termos da Constituição da República. Um dos fundamentos é fornecido pela corrente doutrinária, adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que defende a restrição da imunidade de jurisdição do Estado estrangeiro, no caso dele praticar ato de gestão na contratação de empregados nas Embaixadas. Nestes casos o Estado estrangeiro, apesar de não estar despido de sua soberania, age como se fosse um particular na contratação de empregados. O costume internacional não lhe concede, em tais casos, a imunidade de cognição e, ainda, seus bens não afetados às embaixadas ou consulados poderão sofrer constrição. A impenhorabilidade dos bens afetados está consagrada no art. 22, item 3, da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, promulgada no Brasil pelo Decreto nº 56.435, de 8 de junho de 1965. Igual disposição está contida na Convenção sobre Relações Consulares de 1963:
[...] 3. Os locais da Missão, seu mobiliário e demais bens neles situados, assim como os meios de transporte da Missão, não poderão ser objeto de busca, requisição, embargo ou medida de execução.
Não se olvide que a Constituição da República (art. 173, caput) preceitua que o Estado brasileiro pode explorar diretamente atividade econômica, interna ou externamente, desde que por imperativos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo, mas deverá fazê-lo na forma da iniciativa privada, sujeitando-se, assim, ao seu respectivo regime, salvo raras exceções (concurso público, por exemplo), e não poderá, por exemplo, gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado (art. 173, § 2º, da Constituição da República).
Isso não quer dizer que o Estado, quando intervém na economia, não está exercendo sua soberania, como bem explica Antenor Pereira Madruga Filho:
Ora, um Estado não deixa de ser soberano quando pratica atos de gestão ou quando, em conseqüência, concorda em se submeter a regime jurídico de direito privado. O Estado que é réu em ação judicial movida numa jurisdição estrangeira continua soberano, igual, independente e sujeito de todos os privilégios, garantias e obrigações que lhe atribui o direito internacional. Ocorre apenas que no rol dessas garantias não há mais a imunidade de jurisdição para os "atos de gestão".
A direção político-econômica do Estado, em que se inclui os limites da intervenção na economia, é matéria nitidamente inserida no domínio reservado da soberania. Isto é, o papel do Estado na economia – entre os extremos de simples regulador a monopolizador de toda a atividade econômica – deve ser escolha soberana, sobre a qual a sociedade internacional ou outros Estados não devem intervir, considerando-se que essa escolha não tenha efeitos ultra-vires. Assim, aparentemente, não caberia ao direito internacional determinar se esta ou aquela atividade do Estado é própria de soberanos (acta jure imperii) ou de particulares (acta jure gestionis). Quando o Estado organiza uma empresa e passa a atuar direta ou indiretamente como agente da atividade econômica, toma uma decisão soberana. Seria irreal tratar sua azienda como se particular fosse. Daí porque a distinção entre atos de império e atos de gestão, encerrada pelos administrativistas e ressuscitada pelos internacionalistas, é bastante criticada. Ainda que se reconheçam diferenças classificáveis nessas categorias, os atos de império ou de gestão do Estado não deixam de ser atos soberanos ou atos do soberano, como afirmou Sir Gerald Fitzmaurice. 156
Significa dizer que, quando o Estado explora diretamente atividade econômica, através de sociedade de economia mista, por exemplo, os bens não afetados à finalidade essencial, tal como os bens dos Estados estrangeiros não afetados às legações diplomáticas ou consulares, poderão sofrer constrição. Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina que, a contrario sensu, mesmo entidades da administração indireta prestadoras de serviços públicos poderão ter seus bens penhorados, desde que não afetados a essa finalidade, tal como são os bens do Estado soberano, que age como particular (ato de gestão), e que possui bens não afetados às legações diplomáticas ou consulares. 157
Por outro lado, a atuação do Estado em atividade econômica, mesmo que eventualmente classificada como de gestão, é expressão da soberania, e assim deve ser considerada. Tal constatação não prejudica, porém, o entendimento de que, em conformidade com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, os bens dos Estados estrangeiros podem ser penhorados em causas trabalhistas, desde que não afetos às suas finalidades essenciais (diplomática ou consular). Ademais, o Brasil vem sofrendo penhoras, no exterior, quando se tratam de bens não afetos às relações diplomáticas ou consulares, conforme exemplos fornecidos por Francisco Rezek: a) os bens do extinto Loyd Brasileiro, em Roma, foram penhorados pela Justiça romana, b) bem como os bens do extinto Instituto Brasileiro do Café, na Alemanha, penhorados pela Justiça na cidade de Bonn, ao cabo de ações de natureza trabalhista. 158 Consoante informação do Ministério das Relações Exteriores, citada por Antenor Pereira Madruga Filho, no período de 1992 a 2000 foram propostas 88 ações trabalhistas e previdenciárias no exterior em face da República Federativa do Brasil; das quais 52 (59%) resultaram em pagamento de indenizações sem aplicação do art. 100. da Constituição da República, 159 totalizando o montante de US$ 1.155.628,61. Nas 52 condenações, 22 pagamentos (42%) foram efetuados mediante acordo e 30 sentenças (58%) foram cumpridas sem acordo. 160
Questão que tem suscitado também perplexidade e sido apreciada por tribunais de vários países é a de saber se o Estado do foro pode penhorar contas bancárias pertencentes à representação diplomática de um outro Estado. Luiz de Pinho Pedreira da Silva informa que na Espanha, o Tribunal Constitucional, a que chegou recurso contra penhora de parte da importância de uma conta corrente de que era titular a República da África do Sul, decidiu anular o auto de penhora sob o fundamento de que gozam de imunidade as contas bancárias das embaixadas mesmo se as quantias nelas depositadas possam servir também para a realização de atos de gestão. 161 No Brasil, o Tribunal Superior do Trabalho apreciou caso de penhora de conta bancária da Federação Malásia, decidindo acertadamente pela ilegalidade da determinação de penhora de conta corrente de Estado estrangeiro, salvo quando cabalmente demonstrada sua utilização para fins estritamente mercantis. 162
Guido Fernando da Silva Soares alerta que "o problema de execução é muito sério, e a experiência internacional que temos é esta: por mais que tenhamos todos os casos de Estados estrangeiros, no fundo, quando se trata de execução, a coisa foge ao Poder Judiciário e vai para a velha diplomacia, inclusive, com os perigos da reciprocidade. Assim, a Inglaterra pode ter sido condenada a pagar os atrasados do seu motorista na Justiça brasileira; se bloquearmos a conta da embaixada aqui, certamente teremos uma represália lá fora de nossas contas serem bloqueadas em Londres. Isso é inevitável." 163