RESUMO
A Teoria Geral do Direito Penal, que, por suas definições e proposições relacionadas entre si, apresenta uma visão sistemática de fenômenos jurídicos, especificando as relações entre as variáveis, com a finalidade de explicar e prever tais fenômenos, numa dimensão tridimensional da realidade do Direito, ante o Fato, o Valor e a Norma. Na experiência jurídica haverá sempre um Fato como condição da conduta, que liga sujeitos entre si; haverá o Valor como intuição primordial, que avaliará o Fato; e haverá a Norma, que é a medida de concreção do valioso no plano da conduta social. Baseado nestas premissas e proposições o presente Artigo tem como objetivo analisar os principais tópicos sobre a Teoria Geral do Direito Penal, pela qual, reside em tecer o arcabouço de conceitos básicos do Direito Penal, entendendo o crime tanto como fenômeno social e jurídico e a função específica do Direito Penal que é a tutela jurídica, a proteção de bens jurídicos.
Palavras-chave: ação, crime, criminologia, direito, inquérito, Estado, governo, global, medicina, objetivos, organização, país, pessoa, política, população, povo, pública, resíduo, responsabilidade, revolução, penal, século, segurança, social, sociedade, sustentável, teoria, tese, trabalho, tratado.
THE GENERAL THEORY OF CRIMINAL LAW
ABSTRACT
The General Theory of Criminal Law, which, through its definitions and propositions related to each other, it presents a systematic view of legal phenomena, specifying the relationships between variables, with the purpose of explaining and predicting such phenomena, in a three-dimensional dimension of the reality of Law, before the Fact, the Value and the Norm. In legal experience there will always be a Fact as a condition of conduct, which connects subjects to each other; there will be Value as a primordial intuition, which will evaluate the Fact; and there will be the Norm, which is the measure of concreteness of what is valuable in terms of social conduct. Based on these premises and propositions, this Article aims to analyze the main topics on the General Theory of Criminal Law, which consists of weaving the framework of basic concepts of Criminal Law, understanding crime both as a social and legal phenomenon and the function specific aspect of Criminal Law, which is legal protection, the protection of legal assets.
KEYWORDS: action, crime, criminology, law, inquiry, state, government, global, medicine, objectives, organization, country, person, politics, population, people, public, residue, responsibility, revolution, criminal, century, security, social, society, sustainable, theory, thesis, work, treaty.
Sumario: Introdução. 1 A Teoria; 1.1 A Teoria Pura do Direito; 1.2 A Teoria Tridimensional do Direito; 1.3 A Tese; 1.4 O Código de Hamurabi; 1.5 O Direito Penal no Direito Romano; 1.6 A Teoria Geral do Direito Penal; 1.7 O Código Penal (CP); 1.8 A Estrutura do Código Penal (CP); 1.9 O Código de Processo Penal (CPP); 1.9.1 O Inquérito Policial (IP); 1.9.2 Espécies de Prisão; 1.10 A Criminologia, a infração e o Delito; 1.11 Os Fatos Sociais; 1.12 O Delito ou o Crime; 1.13 O Conceito do Delito; 1.14 Formas de Manifestação do Agente; 1.15 A Conduta Criminosa; 1.16 O Dolo; 1.17 A Culpa; 1.18 As Espécies de Culpa; 1.19 A Premissa do Crime; 1.20 O Tribunal do Júri e a Criminologia; 1.21 A Aplicação da Pena; 1.22 A Finalidade das Penas; 1.23 As Teorias Retributiva, Relativa e as Mistas ou Sincréticas; 1.24 As Excludentes da Culpabilidade do Crime e da Responsabilidade do Ato; 1.25 O Controle Social; 1.26 O Perfil dos Presos e a População Carcerária no Brasil, Estados Unidos e China; 1.27 A Resolução dos Crimes e das Ações Penais; Conclusão; Referências Bibliográficas.
Introdução
Diga-se que “a Sociedade sem o Direito não resistiria, seria anárquica, teria seu fim, pois, o Direito é a grande coluna que sustenta a Sociedade”3. “O Direito não é mero pensamento, mas, sim força viva. Por isso, a Justiça segura numa das mãos, a balança com a qual pesa o Direito e na outra, a espada, com a qual o defende. A espada sem a balança é a força bruta, a balança sem a espada é a fraqueza do Direito. Ambas se completam e o verdadeiro estado de direito só existe onde a força, com a qual a Justiça empunha a espada, usa a mesma destreza com que maneja a balança”4. “O Direito é uma Ciência Social e tem como objetivo, o estudo das Normas que disciplinam a conduta do homem em Sociedade, visando à harmonia do convívio e ao bem comum, de modo a alcançar Justiça. Os romanos, que foram os maiores juristas da Antiguidade afirmavam: Ubi Societas, ibi jus, o que quer dizer, “Onde houver Sociedade, aí haverá Direito”5.
1 A Teoria
A Teoria6 indica na linguagem comum, uma ideia nascida com base em alguma hipótese, conjectura, especulação ou suposição, mesmo que abstrata, sobre a realidade. Também a Teoria designa o conhecimento descritivo, puramente racional, ou a forma de pensar e entender algum fenômeno a partir da observação. Na Grécia, Teoria significava "festa solene, procissão ou embaixada que as cidades helênicas enviavam para representá-las nos Jogos Olímpicos ou para consultar os oráculos (relação entre o homem e a divindade). Karl Popper (1902-1994) 7, afirma que “as Teorias Científicas são enunciados universais. Como todas as representações lingüísticas, são sistemas de signos ou símbolos. Não me parece conveniente expressar a diferença entre Teorias Universais e os Enunciados Singulares, dizendo que estes últimos são “concretos”, ao passo que as Teorias, são simplesmente fórmulas simbólicas ou esquemas simbólicos, pois, pode-se dizer exatamente o mesmo, inclusive dos enunciados mais “concretos”.
Todavia pensamos que Teoria indica no senso comum a tradução de uma ideia originária com base em uma determinada hipótese, numa conjectura, por especulação ou suposição, mesmo que abstrata sobre a realidade científico-jurídica, designando o conhecimento descritivo de dimensão racional ou pela forma de pensar e estabelecer o entendimento sobre o fenômeno jurídico a partir da observação seja pela Pesquisa Indutiva que parte de verdades gerais e conclusões já conhecidas e existentes (todos os homens são mortais. Sócrates é um homem, portanto, Sócrates é mortal), seja pela Pesquisa Dedutiva que parte dos dados individuais (tenho visto muitos cisnes e eles eram todos brancos, portanto, todos os cisnes são brancos) para estabelecer uma conclusão que se possa aprimorar o conhecimento, in casu, o Conhecimento da Ciência do Direito, independentemente da Metodologia utilizada pelo Pesquisador.
1.1 A Teoria Pura do Direito
A Teoria Pura do Direito8. Diga-se que a Teoria Pura do Direito é uma Tese Jurídica formulada pelo jurista austro-americano Hans Kelsen em 1934. Hans Kelsen (1881-1973)9 foi um destacado Filósofo e Jurista do Século XX, Professor da Universidade Viena, Áustria e da Universidade Harvard, EUA. Vale dizer, Kelsen defendia a Tese que a Ciência do Direito seria uma Ciência Universal, isto é, que os Princípios Jurídicos existentes num País poderiam ser os mesmos em qualquer outro País, tal como ocorre no Direito Internacional ou noutras Ciências, tais como a Física, a Matemática, a Química ou a Biologia. Todavia, o Direito é uma Ciência Social e tem como objetivo o estudo das Normas que disciplinam a conduta do homem em Sociedade, visando à harmonia do convívio e ao bem comum. Os romanos que foram os maiores juristas da Antiguidade afirmavam: “Ubi societas, ibi jus”, o que quer dizer, “Onde houver Sociedade, aí haverá Direito”. Diga-se que, os positivistas como Kelsen, na sua visão logico-jurídica estreitam o campo de abordagem do Direito, limitando-se à análise do Direito Positivo. Direito é a Lei. Seus destinatários e aplicadores devem exercitá-la sem questionamento ético ou ideológico. Para eles, os positivistas, não existem o problema da validade das Leis Injustas, pois, o valor não é objeto da Pesquisa Jurídica. Assim, para Kelsen, o fundamento de validade de uma Norma, apenas pode ser a validade de outra Norma. Dessa forma, Normas inferiores encontram sua legitimidade em Normas superiores, ou seja, uma Norma jurídica regula o procedimento de elaboração de outra Norma jurídica, em uma relação de silogismo. A função da Constituição é fundamentar a validade objetiva de uma Ordem Jurídica Positiva, isto é, das Normas postas, através de atos de vontade humanos, de uma Ordem Coercitiva, globalmente eficaz. É, portanto, a base legitimadora e condicionante de validade de todo o ordenamento vigente.
Dessa forma têm-se que o Ordenamento Jurídico assume para Kelsen a representação de uma pirâmide em cujo topo encontra-se a Constituição e abaixo as Leis Gerais, e mais abaixo, os regulamentos, negócios jurídicos e sentenças. Acima dessa pirâmide, vale dizer, fora dela e fundamentando-a, situa-se Norma fundamental, pressuposto de validade do Sistema Jurídico, ou seja, seria uma Norma de natureza supra-estatal, alcançando o Direito Internacional. Cada patamar descido dessa pirâmide representa um ato de produção. Por outro lado, cada patamar subido representa um ato de execução. Em outras palavras, para Kelsen, o Sistema Jurídico representa um todo formado por Normas superiores e inferiores, sendo as primeiras produtoras das segundas e as segundas executivas das primeiras, ou, como ainda afirma Norberto Bobbio (1909-2004)10, “devido à presença num Ordenamento Jurídico, de Normas superiores e inferiores, ele tem uma estrutura hierárquica do Direito.
1.2 A Teoria Tridimensional do Direito
A Teoria Tridimensional do Direito11. A Teoria Tridimensional do Direito é uma Tese Jurídica formulada pelo jurista brasileiro Miguel Reale, em 1968. Miguel Reale (1910-2006)12, foi filósofo, jurista, educador e poeta brasileiro, um dos líderes do integralismo no Brasil e ideólogo da Ação Integralista Brasileira13, Professor da Universidade São Paulo (USP). Posteriormente, defendeu o Liberalismo Social. Conforme o pensamento de Reale, o Direito deve ser estudado como Norma, Valor e Fato (Social). O primeiro aspecto, considerado em um evento jurídico, enlaça os demais fatores que se resumem no fato econômico, demográfico, geográfico, etc., e no valor que imprime significado a este acontecimento, gerando as tendências que guiarão as ações humanas desencadeadas a partir destes fatos para a correta aplicação da norma. Miguel Reale sustenta que, não dá para imaginar as Leis, ou seja, a Norma, independente dos eventos sociais, dos hábitos, da cultura, das carências da Sociedade, englobados no âmbito do Fato Social e a existência desses elementos são impossíveis sem que se leve em conta seus valores. Assim, pode-se afirmar que, sob o ponto de vista Normativo, o Direito como Ordem, disciplina, fático, a concretização sócio histórica do evento jurídico e axiológico, a esfera do valor judicial, ou seja, da Justiça em si, estão profundamente entrelaçados.
Na Teoria Tridimensional do Direito, Reale buscou integrar três concepções de Direito: a Sociológica (associada aos fatos e à eficácia do direito); a Axiológica (associada aos valores e aos fundamentos do direito); e a Normativa (associada às normas e à vigência do Direito). Assim, segundo essa Teoria, o Direito seria composto da conjugação harmônica entre as três dimensões, a saber, a Fática, a Axiológica e a Normativa, numa dialética de implicação e polaridade, em um processo histórico-cultural. Em linhas muito simples, todo fato (acontecimento, ação) possui um valor (aspecto axiológico) e para tal, uma determinada Norma Jurídica. Miguel Reale interpreta o Direito como um evento cultural. Assim, ele inscreveu a dimensão da culturologia jurídica, na tradicional classificação desta esfera do conhecimento, consignando a Ontognoseologia (Teoria do Conhecimento que trata os objetos), a Deontologia (é a Ciência do Dever e da Obrigação) e a Epistemologia Jurídica (o estudo do conhecimento jurídico).
Diga-se que, o jusfilósofo Reale, inova na sua tridimensionalidade ao instituir entre os fatores das práxis jurídicas com uma interação dialética, o que não chega a surpreender quem conhece suas raízes hegelianas (Hegel14, 1770-1831, Filósofo germânico). A partir da criação Teoria Tridimensional do Direito por Miguel Reale, que pressupõe que o Fato, o Valor e a Norma, estão sempre presentes e correlacionados em qualquer expressão da vida jurídica, na Ciência do Direito. Nesta perspectiva jurídico-filosófica, Miguel Reale se contrapõe essa relação dinâmica ao Normativismo e ao Positivismo de Hans Kelsen (1881-1973), jurista austríaco que restringiu o campo do Direito, somente ao aspecto da Norma, na sua clássica Teoria Pura do Direito.
De qualquer maneira, não remanescem dúvidas, que entre outras Teorias, a influência da Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen e da Teoria Tridimensional do Direito, de Miguel Reale, contribuiu muito para a melhor compreensão da Teoria Geral do Direito, aplicáveis em outras dimensões do Direito, proporcionando aos profissionais do Direito, o estudo dos conceitos fundamentais e universais do Direito, quais sejam, das características que são comuns a todos os Sistemas Jurídicos dos Estados, numa perspectiva de uma arena legal, no mundo globalizado. Como já afirmamos a Teoria Geral do Direito15, em síntese, busca uma visão compreensiva sobre a epistemologia, vale dizer, a origem, a natureza e os limites do Direito, suas ideologias, metodologias e conceitos gerais, e também, sobre a natureza e aplicação das leis dentro de um Sistema de Normas de um Estado.
1.3 A Tese
A Tese do grego thesis, significa proposição intelectual. Por proposição, entende-se aquilo que se busca alcançar, objetivo, intuito, finalidade. Logo, é fácil afirmar agora que, se um texto argumentativo não tiver uma Tese, esse texto não terá sua função cumprida, uma vez que o autor não apresentará sua intenção, posicionamento em relação ao que foi apresentado para discussão. É como em um debate. Se você não tem uma opinião sobre determinado assunto, você não participa, ativamente, dele. Portanto, se você não elaborou uma tese, você não produzirá, de forma satisfatória, um texto argumentativo.
Diga-se que a Teoria Geral do Direito pode ser definida como o estudo dos conceitos fundamentais e universais do Direito e das características que são comuns a todos os Sistemas Jurídicos. Ela busca uma visão compreensiva sobre a epistemologia, vale dizer, a origem, a natureza e os limites do Direito, suas ideologias, metodologias e conceitos gerais, e também, sobre a natureza e aplicação das leis dentro de um Sistema de Normas.
Na concepção da Teoria Geral do Direito, esclarecemos que tivemos a oportunidade de manifestar, por intermédio de Artigos Científico-Jurídicos, sobre a Teoria Geral do Direito e os Sistemas Jurídicos da Civil Law e da Common Law16, e também sobre A Teoria Geral do Direito e a Justiça17. Registre-se também que manifestamos sobre a Teoria Geral do Direito por intermédio do Livro Teoria Geral do Direito: Hermenêutica Jurídica18. Diga-se, o Direito é uma Ciência Social e tem como objetivo, o estudo das normas que disciplinam a conduta do homem em Sociedade, visando a harmonia do convívio e ao bem comum, de modo a alcançar Justiça.
A Teoria Geral do Direito. Conhecida em outros países como Théorie Générale du Droit, Teoria Generale de Diritto, Teoría General del Derecho, General Theory of Law, Allgemeine Rechtslehre ou Allgemeine Rechstheorie, é uma disciplina que se dedica à análise dos conceitos jurídicos fundamentais que são comuns aos diferentes Sistemas Jurídicos ou ramos do direito. Vale dizer, ela busca estudar o Ordenamento Jurídico em sua totalidade, a partir da observação dos vários Sistemas Jurídicos, definindo, assim, os grandes eixos de construção e aplicação do Direito.
A ideia de uma Teoria Geral do Direito surgiu para se contrapor às Teorias Específicas de cada ramo do Direito, mas, a partir do momento em que a Teoria Geral do Direito ampliou seu campo de Pesquisa, envolvendo questões fundamentais de definição e de estrutura do Direito, deixou de ser simplesmente a parte geral e propedêutica da dogmática jurídica e constituiu-se em uma Teoria explicativa do fenômeno jurídico.
A Teoria Geral do Direito teve um desenvolvimento na Alemanha a partir da segunda metade do Século XIX. Autores como Ernst Rudolf Bierling (1841-1919)19 e Felix Somló (1873-1920)20, tinham como objetivo estudar conceitos comuns entre todos os ramos do Direito, visando indicar a unidade do Sistema Jurídico. A Teoria era Geral porque se apresentava como parte geral do estudo do fenômeno jurídico como um todo.
Todavia, no presente trabalho, o objetivo é estudar, ainda que de forma breve, a Teoria Geral do Direito Penal que tem como objeto de estudo o Direito Penal que é um ramo do Direito Público que tem por objetivo regular o poder punitivo do Estado e tem a responsabilidade de definir as condutas criminosas e estabelecer as penas que serão aplicadas aos infratores, sempre de acordo com o que a Constituição Federal e as Leis de Regência, em especial o Código Penal e Leis Esparsas Penais estabelecerem.
1.4 O Código de Hamurabi
O Código de Hamurabi. Os povos amoritas construíram o Primeiro Império Babilônico que iniciou sua era sob a liderança soberana do Rei Hamurabi, o Grande, que reinou entre 1792 a 1750 a.C, e se manteve assim por mais de mil anos. Hamurabi foi o primeiro Rei conhecido a codificar Leis, utilizando-se no caso, a escrita cuneiforme. O Código de Hamurabi composto por 281 Leis foi, assim, o primeiro Código de Leis da História, que ordenava as relações sociais entre os habitantes e vigorou no Primeiro Império Babilônico, entre 1792 e 175021. É um Código baseado na Lei do Talião, que representa uma dura retaliação do crime praticado e de sua pena. A Lei do Talião se baseia no “olho por olho, dente por dente”.
1.5 O Direito Penal no Direito Romano
O Direito Penal no Direito Romano22. O Direito Romano23 “é hoje a maior fonte originária de institutos jurídicos”. No início de Roma também havia a união entre o Rei e o Sacerdote que possuíam poderes ilimitados, além disso, prevalecia naquele o Direito Consuetudinário, o rígido e o formal. Com o surgimento do primeiro Código Romano escrito, a Lei das XII Tábuas, inicia-se um período que limitou a vingança privada e adotou a Lei do Talião e da composição. Além disso, se instituiu a diferenciação de matéria de caráter público e caráter privado, sendo a primeira de responsabilidade do Estado com aplicação da pena de morte, já a segunda, cabia o julgamento àquele particular ofendido, servindo o Estado apenas como regulador. Em seguida, o Direito Romano passou a classificar as condutas criminosas por meio de duas Leis: Leges Corneliae (Lei Cornélia) que tratava de crimes praticados nas relações interpessoais e a Leges Juliae (Lei Julia) que regia os crimes praticados contra o Estado. O Direito Penal Romano também contribuiu com a instituição do dolo e a culpa como agravantes e atenuantes na medição da pena e com a formulação do Corpus Juris Civilis (Suma Completa do Direito dos Romanos).
1.6 A teoria geral do direito penal
A Teoria Geral do Direito Penal. O art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, estabelece no seu art. 5º que todos são iguais perante a Lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (...) ; LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" (do latim, "que tenhas o corpo") sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder (...).
A Teoria Geral do Direito Penal24 “tem como objeto de estudo o Direito Penal que é um ramo do Direito Público que tem por objetivo regular o poder punitivo do Estado e tem a responsabilidade de definir as condutas criminosas e estabelecer as penas que serão aplicadas aos infratores, sempre de acordo com o que a Constituição Federal e as Leis de Regência, em especial o Código Penal e Leis Esparsas Penais estabelecerem”. Diga-se também, que a Teoria Geral do Direito Penal25 “reside em conceber o arcabouço de conceitos básicos do Direito Penal, entendendo o crime tanto como fenômeno social e jurídico”. A função específica do Direito Penal é a tutela jurídica, a proteção de bens jurídicos. Superando a Teoria Tripartite que enxerga no crime como conduta típica, antijurídica e culpável, passando até a noção de Direito Penal Mínimo, que é a corrente doutrinária, que vem ganhando, jurisprudencialmente, o nome de Princípio do Direito Penal Mínimo e sustenta a que a privação de liberdade deve ser imposta apenas nos casos em que há risco social efetivo. Assim, o Direito Penal visa proteger os bens jurídicos mais relevantes, intervindo apenas em casos de lesão de bens jurídicos fundamentais para a vida e para a sociedade. Diga-se que o Direito Penal é o ramo da Ciência do Direito que estabelece as Normas e Punições para crimes cometidos e regula as condutas criminosas, as penas, os procedimentos judiciais e os Princípios Fundamentais que norteiam a aplicação da Lei penal no País. Nesta perspectiva, na visão do Prof. Zaffaroni26, “é possível atribuir à expressão Direito Penal tanto para o Conjunto de Leis (Código), a Legislação Penal propriamente dita ou ainda ao Sistema de Interpretação dessa Legislação, ou seja, o conhecimento, o desenvolvimento e a forma ampla da matéria do Direito Penal”. Registre-se também que o Direito Penal pode-se denominar-se como Direito Penal Objetivo, que é o conjunto de Normas que regulam a ação estatal, definindo os crimes e cominando as respectivas sanções. Denomina-se Direito Penal Subjetivo, o direito que tem o Estado de atuar sobre os delinquentes na defesa da Sociedade contra o crime, ou seja, é o direito de punir do Estado.
1.7 O Código Penal(CP)
O Código Penal (CP). O Código Penal Brasileiro foi elaborado na vigência da Constituição de 1937, a “Polaca” por ter sido inspirada no modelo constitucional semifascista polonês, que era extremamente centralizadora e concedia ao Governo poderes praticamente ilimitados e na época, o então Ministro da Justiça Francisco Campos (1891-1968) determinou ao Jurista Alcântara Machado (1875-1941), a tarefa de preparar um Projeto de Código Penal e que, uma vez submetido ao trabalho de uma Comissão Revisora composta de Nelson Hungria (1891-1969)27, Vieira Braga, Narcélio de Queirós (1903-1961) e Roberto Lira (1902-1982), foi concluído em abril de 1940. Portanto, o Código Penal (CP) Brasileiro foi aprovado pelo Decreto-Lei n. 2.848, de 07/12/194028, e entrou em vigência em 1º de janeiro de 1942 e tem 361 artigos. Em face da sua longevidade, nos seus 84 (oitenta e quatro) anos teve diversas reformas e atualizações, mas, e em decorrência das transformações constitucionais, econômicas, culturais, sociais que ocorreram ao longo dos tempos no Brasil e Mundo, muitos entendem a necessidade de ser elaborado um novo Código Penal, que atenda aos anseios da Sociedade brasileira atual. O Código Penal se divide em duas partes: a Parte Geral e a Parte Especial. A Parte Geral trata de Normas e Princípios relativos ao crime em si, passando pela aplicação da Lei, conceito de crime, bem como pelas espécies de penas e sua aplicação e essa primeira Parte inicia-se no art. 1º e vai até o art. 120. A Parte Especial do Código Penal traz os crimes em si e é apresentada uma série de Normas que tipificam condutas, denominadas de preceito primário, bem como indica a espécie de pena e seu tamanho (dosagem), denominada preceito secundário, começando no art. 121, onde trata sobre os crimes contra a vida até o art. 361.
1.8 A Estrutura do Código Penal (CP)
A Estrutura do Código Penal (CP). A Parte Geral, subdividida em 8 (oito) Títulos e tem como objetivo estabelecer Regras Gerais do Direito Penal. A Parte Especial, que contém 11 (onze) Títulos, e possui como principal enfoque a descrição de condutas criminosas e a definição de suas respectivas penas. Os 8 (oito) Títulos da Parte Geral são: I - Da aplicação da lei penal; II - Do crime; III - Da imputabilidade penal; IV - Do concurso de pessoas; V - Das penas; VI - Das medidas de segurança; VII - Da ação penal; VIII - Da extinção da punibilidade. Os 11 (onze) da Parte Especial são: I -os crimes contra a pessoa; II - Dos crimes contra o patrimônio; III - Dos crimes contra a propriedade imaterial; IV - Dos crimes contra a organização do trabalho; V - Dos crimes contra o sentimento religioso e contra o respeito aos mortos; VI - Dos crimes contra a dignidade sexual; VII - Dos crimes contra a família; VIII - Dos crimes contra a incolumidade pública; IX - Dos crimes contra a paz pública; X - Dos crimes contra a fé pública; XI - Dos crimes contra a administração pública. No Código Penal existe a rigor, um catálogo de cerca de 200 crimes. Não obstante, em Leis esparsas, existem inúmeras legislações penais importantes, que criminalizam condutas extremamente relevantes para a Sociedade, a saber: Lei nº 8.072, de 25/07/199029 (Lei de Crimes Hediondos); Lei nº 9.605, de 12/02/199830 (Lei dos Crimes Ambientais); A Lei nº 11.343, de 23/08/200631 (Lei de Drogas).
1.9 O Código de Processo Penal (CPP)
O Código de Processo Penal (CPP)32. Para que sejam aplicadas as penas punitivas ao réu pelas condutas classificadas como contravenções penais ou crimes previstos no Código Penal (CP) foi editado o Código de Processo Penal (CPP) que é o Código de Normas do Direito Processual Penal do Brasil, destinado a organizar a Justiça Penal (Criminal) e a possibilitar que o Estado Brasileiro exerça o seu direito/dever de aplicar sanções de natureza penal, originárias do Código Penal e da Legislação Esparsa Criminal. O CPP em face da sua longevidade tem as mesmas ou semelhantes críticas do Código Penal, que necessitaria, portanto, de uma atualização, ou de um novo Código Processual. O CPP tem 811 artigos que tratam sobre a segurança, a liberdade e os direitos dos indivíduos que passam por esses processos, sejam como vítimas, depoentes ou acusados e orienta os Profissionais do Direito, Juízes, Advogados e Representantes do Ministério Público, sobre como conduzir as etapas do processo, desde a investigação realizada, via de regra, pelo Inquérito Policial (IP) até o julgamento. O CPP define os direitos e garantias dos acusados, as formas de coleta de provas, perícias e os prazos e as formalidades a serem observadas. Diga-se que no Direito Processual Penal, isso envolve investigar a fundo, analisar todas as provas e as disponíveis, ouvir testemunhas e especialistas, tudo com o objetivo de encontrar a verdade real dos fatos. A busca pela verdade real é para garantir que a decisão final seja justa, baseada em informações sólidas e precisas para se cumpra com os ideais e realização da Justiça.
1.9.1 O Inquérito Policial (IP)
O Inquérito Policial (IP) está disciplinado, em especial, nos arts. 4º a 23 do Código de Processo Penal (CPP), que tem por finalidade subsidiar o oferecimento da denúncia ou da queixa pelo titular da Ação Penal e tem sido classificado como peça de natureza administrativa. A Polícia Judiciária. O Inquérito Policial (IP) é um Procedimento Policial Administrativo, originário do Decreto Imperial nº 4.824, de 22/11/187133 e previsto no Código Penal Brasileiro (CPP) como fundamental procedimento investigativo da Polícia brasileira, realizado por intermédio das Polícias Civis dos Estados, do Distrito Federal e da Polícia Federal. O Inquérito Policial (IP) apura (investiga) certo crime e precede a Ação Penal, sendo usualmente considerado como pré-processual, apesar de possuir atividade em unidade com o Processo Penal. O Inquérito Policial (IP) é um procedimento escrito que é presidido pela autoridade policial, que é o Delegado de Polícia. O IP é composto de elementos informativos de autoria e materialidade do crime, as quais, comumente, são produzidas pela autoridade policial e pelos agentes da autoridade policial (investigadores de polícia, peritos criminais, peritos cibernéticos, agentes de polícia, escrivães, papiloscopistas policiais) e ao final, o IP e entregue ao Ministério Público, para a propositura da Ação Penal. A Polícia de Segurança. Diga-se que a Polícia de Segurança refere-se aos Órgãos Policiais responsáveis pela Segurança Pública, previstos no art. 144. da Constituição Federal do Brasil, quais sejam: a) polícia federal; b) polícia rodoviária federal; c) polícia ferroviária federal; d) polícias civis; e) polícias militares; f) corpos de bombeiros militares e g) polícias penais federal, estaduais e distrital, bem como a outros órgãos públicos que sejam responsáveis por outras modalidades de Segurança, como a Sanitária, na medida em que todos constituem uma espécie de polícia, exercendo a atividade preventiva, bem como a atividade de repressão imediata ao delito.
1.9.1. Espécies de Prisão
A Constituição da República Federativa do Brasil34 estabelece no seu art. 5º: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LXI “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar”. Assim, consigna-se que em face das modificações realizadas pela Lei n.º 11.690, de 09/06/200835 e a Lei n.º 11.719, de 09/06/200836, as espécies de prisão processual limitam-se a prisão em flagrante delito, a prisão preventiva e a prisão temporária. A Prisão em flagrante. É uma forma de prisão que pode ser aplicada a quem é detido no momento do ato criminoso ou logo após fazê-lo. Conforme definição do artigo 302 do Código de Processo Penal (CPP), não precisa de ordem judicial e pode ser efetivada por qualquer pessoa, que deverá apresentar o preso imediatamente a uma autoridade policial para a lavratura do auto de prisão. Após o auto de infração, o delegado decide se o preso vai ser recolhido à prisão, ser solto mediante pagamento de fiança ou ser solto sem fiança. Caso o delegado decida pelo recolhimento do preso, o auto de prisão em flagrante deve ser encaminhado ao juiz competente, em até 24 horas, para verificação da legalidade da prisão. A Prisão Preventiva. É uma medida cautelar, e não significa aplicar pena antecipada, tendo por finalidade evitar que o acusado cometa novos crimes ou prejudique o andamento do processo, destruindo provas, ameaçando testemunhas ou fugindo. Pode ser decretada em qualquer fase do processo ou investigação, desde que preencha os requisitos da lei, descritos no artigo 312 do Código de Processo Penal (CPP). A Prisão Temporária. Trata-se de uma forma de prisão que só cabe na fase de investigação, não pode ser decretada durante a ação penal. Sua finalidade é garantir a realização de atos ou diligências necessárias ao inquérito. Possui prazo fixo de duração. Em regra, o prazo de duração da prisão temporária é de 5 (cinco) dias prorrogáveis por mais cinco, mediante justificativa. Outras Leis específicas determinam prazos diferentes para a prisão temporária como a Lei nº 8.072, de 25/07/199037, que define os crimes hediondos e prevê prazo para a temporária de 30 dias, prorrogáveis por mais 30.
1.10 A Criminologia, a infração e o Delito
A Criminologia, a infração e o Delito38. Na concepção da Teoria Geral do Direito Penal, vislumbra-se a Criminologia que é uma Ciência Empírica, por basear-se na experiência da observação, nos fatos e na prática, mais do que em opiniões e argumentos e é também interdisciplinar, por ser formada pelo diálogo de uma série de Ciências e Disciplinas, tais como a Biologia, a Psicopatologia, a Sociologia, a Política, a Antropologia, a Criminalística, a Filosofia e o Direito, em especial o Direito Penal, entre outros. A palavra "Criminologia" foi empregada pela primeira vez pelo Médico e Antropólogo francês, Paul Topinard (1830-1911) em 1883, e aplicada internacionalmente pelo Magistrado, Jurista e Criminólogo italiano Raffaele Garofalo (1851-1934) em 1885, em sua obra Criminologia39. Academicamente, a Criminologia começa com a publicação da obra do Psiquiatra, Cirurgião, Criminologista, Antropólogo e Cientista italiano Cesare Lombroso (1835-1909) chamada L'Uomo Delinquente (O Homem Delinquente)40, em 1876. Sua Tese principal era a do homem delinquente nato. Com isto, Lombroso pretendia identificar o criminoso por intermédio de sua aparência física (orelha, tamanho da cabeça, ossos, cor da pele, olhos) e inclusive, de procedência espacial (asiáticos, indígenas, etc.) o que se comprovou completamente equivocado. A Criminologia integra-se com a Teoria Geral do Direito Penal.
O Código Penal41 estabelece no seu art. 1º, que “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal” vislumbrando o Princípio da Anterioridade da Lei. A infração penal é gênero que comporta duas espécies, a saber, o Crime regulado pelo Código Penal e a Contravenção regida Lei de Contravenções Penais42. Os crimes são uma espécie de infração penal mais grave, com penas mais elevadas. Por sua vez, as Contravenções são infrações mais leves com penas menos relevantes. As principais diferenças estão no campo da pena: para os crimes, a Lei prevê prisão de reclusão ou detenção que pode chegar a até 30 (trinta) anos43 e para as Contravenções, a Legislação Penal prevê duas punições: pena de prisão simples que pode chegar ao máximo a 5 (cinco) anos e é cumprida sem o rigor penitenciário e a multa. Diga-se que a Lei de Introdução ao Código Penal44, estabelece no art. 1º que “Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina isoladamente pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente”. Diga-se que o delito no Brasil tem o mesmo significado do que crime. Em princípio, considerava-se crime toda ação aos costumes, crenças e tradições, mesmo que não estivesse definida em Lei. Crime é uma infração à Lei do Estado ditada para garantir a segurança dos cidadãos. Define-se o crime como sendo um fenômeno biológico e social. O crime é um fato típico e antijurídico. O delito se define por ele mesmo, sempre a partir de uma Teoria e a melhor Teoria é aquela que se aproxima da realidade histórico-social do objeto questionado. Teoria e prática se implicam de tal forma no campo jurídico-penal que até não mais se concebe a menor tentativa de enfoque parcelado, à guisa de análise. E o todo que carece de ser analisado, para que não se perca de vista aquele momento crítico de intercomunicação recíproca de fatores e elementos, em perpétua dinamicidade unitária e autotransformadora.
1.11 Os Fatos Sociais
Os Fatos Sociais. Os fatos sociais com sua enorme carga valorativa participam do delito como o Sol participa do movimento dos Planetas. A propósito, elimine-se o Sol da vida dos Planetas e se verá que não serão apenas estes que sentirão os efeitos do repentino cataclisma gravitacional das Esferas Celestes45 inseridas na Via Láctea. O delito não existe sem o fato social que lhe regula ciberneticamente o rumo a ser alcançado, por via de alterações de sentido geradoras de novas formas e matizes. Deve ser definido por seu conteúdo, nos limites de sua própria efemeridade factual e contraditória, ao invés de ser aprisionado pelo método esquizofrênico de certas Filosofias Ontológicas ou Essencialistas. O delito e suas circunstâncias, historicamente condicionadas, não se amoldam a figurinos estanques desenhados por uma natureza intrínseca, como se nascessem de um mesmo e único ovo, idêntico a si próprio. Os milhões de anos de vida sobre a Terra atestam exatamente o contrário. Não se há de construir o presente com dispensa dos materiais que lhe servem de sustentáculo. Sem a empiricidade46 dos fatos, potenciais ou consumados, não vale nenhuma Teoria, se procura uma verdade ontológica. Fora dos fatos qualquer Teoria tem valor, pois, se alimenta de si mesma, de seu próprio enunciado unilateral.
1.12 O Delito ou o Crime
O Delito ou o Crime. O Delito ou o Crime é a representação dos conflitos sociais mais agudos, por agredir sentimentos como a Moral e a Ética Social. Nada é bom indefinidamente e sem medida. Para a própria evolução da autoridade é imprescindível que não seja excessiva, seja, portanto, contestada. Muitas vezes, com efeito, o crime não é senão uma antecipação da Moral por vir um encaminhamento ao Direito que será. Se o delito, as transgressões e os crimes são fenômenos sociais, então são históricos, portanto, obedecem às estruturas dialéticas da Sociedade em que eles ocorrem. Pode-se argumentar que alguns crimes não são históricos, como o assassinato e o roubo; ocorrem em todas as Sociedades, dentro de uma dimensão global, independente do Sistema Socioprodutivo. Mesmo assim, nem todos os assassinatos e roubos são considerados como transgressões; o Colonialismo é um exemplo, que hoje atende sob a alcunha de Globalização, embora, paradoxalmente, as outrora Colônias, se transformaram em importantes Países como o Brasil e os Estados Unidos. O conceito de crime não é imutável, absoluto, sendo mesmo relativo e por isso é que tem sido discutido e não inaceitáveis as definições absolutas de crime. Sociologicamente, crime é a infração de um Costume ou de uma Lei, contra a qual reage a Sociedade, aplicando uma pena ao infrator e, antropologicamente, crime é qualquer afronta a uma crença dominante como, por exemplo, crime com o desrespeito ao totem (símbolo sagrado) ou crença religiosa ou política.
1.13 O Conceito do Delito
Conceito do Delito. Na perspectiva da Teoria Geral do Direito Penal, o Direito Penal possibilita dimensionar 3 (três) Conceitos de delito, a saber, o formal, o material e o analítico. O Conceito Formal de Crime. O delito é determinado pelo conceito da Lei, como associação de contrariedade entre o fato e a Norma Penal. Pode-se citar através do aspecto formal, algumas definições de crime: “Crime é qualquer ação legalmente punível”; “Crime é uma conduta (ação ou omissão) contrária ao Direito a que a Lei atribui uma pena”. Dessa forma o conceito pode ser definido por declarar a característica de oposição entre o fato e a Lei, não levando em consideração o conteúdo da infração. Este Conceito Formal é considerado relevante, pois, é muito amplo e pouco específico, todavia, não analisa a razão da conduta do agente. O Conceito Material de Crime. O Conceito Material descreve o crime como fato humano que lesa ou expõe a perigo os bens jurídicos penalmente protegidos, como aqueles bens imprescindíveis para a convivência em Sociedade, como os crimes contra a Pessoa, os crimes contra o Patrimônio, os crimes contra os Costumes, os crimes contra a Administração Pública, entre outras. Inobstante um conceito material inconsistente, que prejudica os Juízes em saber se ocorreu crime ou não, pois, não analisa o agente que cometeu o delito e se este agiu de maneira dolosa ou culposa. O Conceito Analítico de Crime. É o Conceito ao contrário dos Conceitos Formal e Material, considerado o mais completo, pois, se consubstancia como um modelo que tem por objetivo ser a base para se interpretar o crime, com o pressuposto de aplicação de pena, contendo uma estrutura mais racional e confiável. Assim o Conceito Analítico configura-se em uma ordem coerente e necessária tendo como pressuposto de aplicação de pena para o delito: conduta (ação/omissão), tipicidade, antijuridicidade e a culpabilidade. Registre-se também, o crime ciberterrorismo, Crime Cibernético ou crime digital, crime informático, ciber crime ou crime eletrônico (e-crime), são termos aplicáveis a toda a atividade criminosa em que se utiliza de um computador ou uma rede de computadores como instrumento ou base de ataque, e ainda crime de terrorismo47 e o crime contra a Segurança Nacional48
1.14 Formas de Manifestação do Agente
Forma de Manifestação do Agente. Para o Código Penal brasileiro vigente o crime é um ato humano consumado ou tentado, em que o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo ou lhe deu causa por imprudência, negligência ou imperícia. As formas de manifestação dizem respeito ao modo pelo qual se comporta o agente, o que acaba por fazer com que o resultado lesivo da conduta culposa se exterioriza. Pode ocorrer mediante uma ação positiva ou negativa descrita no art. 18, II, do CP, que define como culposo o crime “quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia”. O que se pode perceber é que se pune a violação ao dever de cuidado e não precisamente o resultado que a conduta ocasionou. A Imprudência, Negligência e a Imperícia. A Imprudência. É o ato de agir perigosamente, com falta de moderação ou precaução, consiste na violação das regras ou leis, um comportamento de precipitação, como no exemplo de um motorista que dirige em velocidade acima da permitida e não consegue parar no sinal vermelho, invadindo a faixa de pedestres e atropelando alguém, agiu com imprudência. A Negligência. É o termo que designa falta de cuidado ou de aplicação numa determinada situação, tarefa ou ocorrência, falta de atenção, não tomando as devidas precauções, ausência de reflexão necessária, inação, indolência, inércia e passividade, como no exemplo de um pai de família que deixa uma arma carregada em local inseguro ou de fácil acesso para as crianças, pode causar a morte de alguém, por sua atitude negligencia. Imperícia. Constata-se em agir com inaptidão, falta qualificação técnica, teórica ou prática, ou ausência de conhecimentos elementares e básicos da profissão, a incapacidade, a falta de habilidade específica para a realização de uma atividade técnica ou científica, não levando o agente em consideração o que sabe ou deveria saber, falta de habilidade ou conhecimento para realizar a contento determinado ato, um exemplo é um menor de idade que não possui CNH (Carteira Nacional de Habilitação) conduzir veículos e motos e venha causar um acidente.
1.15 A Conduta Criminosa
Conduta Criminosa. Para vislumbrar a conduta criminosa é necessário que o agente, autor de atos criminosos seja posicionado no centro das indagações e das investigações, em busca de possíveis razões para sua conduta antissocial. Neurose e Delito. O neurótico49, atua com uma instabilidade emocional e com preocupação em excesso com determinados objetos e cenários são características intrínsecas da neurose. O Psicótico é um distúrbio mental caracterizado por oscilações de humor que vão de depressão à euforia e obsessão e pode causar perda de noção da realidade. Psicose e Delito. Desintegração da personalidade, com grave desajustamento do indivíduo ao meio social. Motivação. A maioria dos especialistas, porém, está mais inclinada a assumir as Teorias do fator múltiplo, de que o delito surge como consequência de um conjunto de conflitos e de influências biológicas, psicológicas, culturais, econômicas e políticas.
1.16 O Dolo
O Dolo. É o dolo a vontade de realizar um delito, ou seja, a intenção de cometer um crime constituindo-se como um elemento subjetivo que concretiza os elementos do tipo criminal. O dolo direto é quando o agente prevê o resultado e quer o resultado. O dolo eventual é quando o agente prevê o resultado, mas, não quer, mas, assume o risco. É a culpa o que se encaixa no conceito originado da culpa. A principal diferença entre dolo e culpa é a vontade de quem pratica o ato ilícito. Qualquer estudo sobre delitos ou transgressões sociais não pode prescindir do homem. Por sua natureza, o delito induz a uma regulação da coletividade, e, por conseguinte, é uma ação, um fenômeno social. O crime, não é necessariamente nocivo para o Sistema Social, o que faz o Sociólogo e Durkheim (1858-1917)50 apontar a funcionalidade do crime. O festejado Sociólogo promoveu a despatologização do crime e assinalou o funcionalismo do crime e da pena. (...) “O crime é indispensável à evolução normal da Moral e do Direito”. É fator de saúde pública. É fundamental o legado de Durkheim para se entender o crime, o criminoso e o castigo nas Sociedades contemporâneas. Sua Teoria Sistêmica veio contrariar o determinismo positivo lombrosiano51 dominante à sua época. E, Durkheim, profetiza: Não há sociedade sem crime."
1.17 A Culpa
A Culpa. Diga-se, no Direito Penal o dolo é a regra e a culpa é exceção. A culpa é uma conduta voluntária que resulta em um dano involuntário, devido a negligência, imprudência ou imperícia. A culpa consciente é quando o agente prevê o resultado, mas, não quer, não assume risco e pensa poder evitar. A culpa inconsciente é quando o agente não prevê o resultado, mas, não quer e não aceita o resultado. Para se punir alguém por delito culposo, é indispensável que a culpa venha expressamente delineada no tipo penal. Trata-se de um dos elementos subjetivos do crime, embora se possa definir a natureza jurídica da culpa como sendo um elemento psicológico-normativo. Psicológico, porque é elemento subjetivo do delito, implicando na ligação do resultado lesivo ao querer interno do agente através da previsibilidade. Normativo, porque é formulado um juízo de valor acerca da relação estabelecida entre o querer do agente e o resultado produzido, verificando o magistrado se houve uma norma a cumprir, que deixou de ser seguida. No conceito de culpa extraído do Código Penal Militar52, o Prof. Nucci (1963)53, afirma ser mais completo do que o previsto no Código Penal comum: art. 33, “Diz-se o crime: I (...) II - culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela, atenção, ou diligência ordinária, ou especial, a que estava obrigado em face das circunstâncias, não prevê o resultado que podia prever ou, prevendo-o, supõe levianamente que não se realizaria ou que poderia evita-lo”.
1.18 As Espécies de Culpa
Espécie de Culpa. Diga-se que o crime culposo consiste em uma conduta voluntária na qual o agente realiza um ato ilícito não desejado, mas, que lhe era previsível e assim, pode ser considerado: a) Culpa inconsciente, na qual o resultado não é previsto pelo agente, embora previsível. É a culpa comum, normal, manifestada pela imprudência, negligência ou imperícia; b) Culpa consciente (ou culpa com previsão), na qual o resultado é previsto pelo agente, que espera inconsideradamente que não ocorra ou que possa evitá-lo. Exemplo difundido na doutrina é o do agente que, numa caçada, percebe que um animal se encontra nas proximidades de seu companheiro, estando ciente de que, disparando a arma, poderá acertá-lo. Confiante em sua perícia com armas de fogo atira e mata o companheiro. No dolo eventual, o agente tolera a produção do resultado, pois, o evento lhe é indiferente; tanto faz que ocorra ou não. Na culpa consciente, o agente não quer o resultado, não assume o risco nem ele lhe é tolerável ou indiferente. O evento lhe é previsto, mas, confia em sua não produção; c) Culpa própria, na qual o resultado, embora previsível, não é previsto pelo agente; d) Culpa imprópria (culpa por extensão, culpa por assimilação ou culpa por equiparação), na qual o agente quer o resultado, estando sua vontade viciada por erro que poderia evitar, observando o cuidado necessário. Ocorre por erro de tipo inescusável, por erro de tipo escusável nas descriminantes putativas ou por excesso nas causas de justificação; e) Culpa mediata ou indireta, na qual o agente, dando causa a resultado culposo imediato, vem a determinar, mediata ou indiretamente, outro resultado culposo. Exemplo difundido na doutrina54“ é o da pessoa que, socorrendo ente querido que se encontra atropelado, acaba por ser também atingida por outro veículo, sendo ferida ou morta. O interesse nessa modalidade de culpa está justamente na reponsabilidade do primeiro agente com relação ao segundo atropelamento. Deve-se perquirir, nesse caso, se o primeiro atropelador tinha previsibilidade do segundo resultado. Se tinha, responderá por ele. Se não tinha, inexistirá responsabilidade penal pelo segundo fato."
1.19 A Premissa do Crime
Premissa do Crime. Ora, a premissa do crime é o fato social. Não é a tipicidade, nem a injuricidade, nem a culpabilidade. O crime já existia na face da terra antes que essas expressões fossem inventadas. Povos cultos e civilizados, mesmo nos dias de hoje, conseguem realizar os seus delitos sem que seus mais eminentes dogmatas sequer conheçam o significado nuclear dessas mágicas palavras do moderno Direito Penal. Nem mesmo no Brasil, emérito copista nos últimos decênios, das conjecturas fantasiosas, de penalistas alemãs chega-se a entender no assunto, o que não é de causar espanto. As palavras, afinal, significam o que se espera que elas signifiquem, seja para quem fala, seja para quem escuta. Ninguém escapa à tentação de acrescentar seu condimento preferido, na retransmissão da receita. Um condimento ou um entendimento como uma faculdade da razão, se pretende ser coincidente com a Norma legislada ou com os Princípios avançados de Justiça.
A premissa do crime é o fato social porque é este que sintetiza a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade, sem que a recíproca se mostre verdadeira. É o fato social que controla e catalisa a punibilidade, marca registrada do crime ou delito. Fato social, ou seja: atitude, comportamento ou realidade intrinsecamente, cativo ou persuasivo na vida de relação dos indivíduos.
Como fenômeno jurídico depende o crime para subsistir, da resistência que lhe opõe a Ordem Social estabelecida. Matar índios é crime entre os índios, mormente se pertencerem à mesma tribo55. Matar indígenas é serviço à comunidade no período de implantação e expansão de Colônias Europeias no Novo Mundo. Haveria sequestro, entre nós, na confinação forçada de dissidente político em hospital psiquiátrico? Verdades tão banais se relegam, todavia, ao segundo plano, nos compêndios de Direito Penal, ou se reputam reservadas à Pesquisa Histórico-Sociológica. Descobre-se que ao penalista cabe na estrutura ou na essência jurídica do crime, auxiliado ou não, pelo Legislador. É assim que figuras como o estado de necessidade, a legítima defesa, o exercício de direito e o cumprimento do dever ganham ares de autonomia ontológica perante os fatos do homem, os mesmos fatos que lhes fornecem, nada obstante, a mais concreta e tangível juridicidade ocasional. No arranha céu dos dogmatas até o vazio das paredes se transforma em estrutura. E como ele é invisível, resiste com altivez de um camaleão às mais disparatadas transformações da Sociedade e do indivíduo, desde os tempos.
1.20 O Tribunal do Júri e a Criminologia
O Tribunal do Juri e a Criminologia. O Tribunal do Júri é o órgão do Poder Judiciário que tem a competência para julgar os crimes dolosos ou intencionais contra a vida, sendo de sua competência os seguintes delitos: homicídio doloso, infanticídio, participação em suicídio, aborto (tentados ou consumados) e seus crimes conexos. O Tribunal do Júri é composto por um Juiz Presidente e 25 (vinte e cinco) Jurados, dos quais 7 (sete) serão sorteados para compor o Conselho de Sentença e que terão o encargo de afirmar ou negar a existência do fato criminoso atribuído a uma pessoa. Assim, é o cidadão, sob juramento, quem decide sobre o crime e essa decisão do jurado é de acordo com a sua consciência e não segundo a lei. Aliás, esse é o juramento, de examinar a causa com imparcialidade e de decidir segundo sua consciência e Justiça.
No Tribunal do Júri, estão presentes o delito, o delinquente, a vítima e o controle social. Diga-se que a Criminologia moderna não mais se assenta no dogma de que se convive em uma Sociedade consensual, pelo contrário, vive-se, inexoravelmente, em uma Sociedade conflitiva. Não basta afirmar que crime é o conceito legal. Isso, a rigor, não explica tudo e não ajuda na percepção da origem do crime. O crime é complexo e ele pode ter origens das mais diversas como o excessivo desnível social de uma localidade, defeitos hormonais no corpo de uma pessoa, problemas de ordem psíquica como traumas, fobias e transtornos de toda ordem emocional etc. A Criminologia moderna busca se antecipar aos fatos que precedem o conceito jurídico-penal de delito ou do crime. O Direito Penal só age após a execução (ex.: tentativa) ou na consumação do crime. A Criminologia quer entender a dinâmica do crime e intervir nesse processo com o intuito de dissuadir o agente de praticar o crime, o que pode ocorrer das mais variadas formas. Mas, para que isso seja feito, a Criminologia teve que desenvolver outros conceitos para o delito, conceitos estes mais próximos e íntimos da realidade que o fenômeno criminal apresenta estudando o comportamento social, biológico e psíquico do agente.
1.21 A Aplicação da Pena
A Aplicação da Pena. Cesare Beccaria (1738-1794)56, na sua clássica obra Dos Delitos e das Penas, consubstanciada dentro de um Movimento Filosófico e Humanitário, na segunda metade do Século XVIII, evidenciava que as penas judiciais constituíam uma espécie de vingança coletiva, de modo que um criminoso, na maioria das vezes, sofria castigos muito mais severos e cruéis do que os próprios males que havia praticado. As Penas de morte, torturas, prisões deploráveis e penas banimentos eram comuns e se aplicavam mesmo aos crimes mais banais. Assim, Beccaria foi a primeira voz a se levantar contra essas práticas, defendendo que cada crime merecia uma pena proporcional ao dano causado, ou seja, que as punições deveriam ser justas.
Diante do que discorre o artigo 59, caput, do Código Penal, então passou a ser dever do Magistrado na dosimetria da pena, analisar o comportamento da vítima (antes e depois do delito) como circunstância judicial na individualização da pena imposta ao acusado. As circunstâncias judiciais são muito importantes, pois, é por intermédio delas que o juiz fixa a pena (pena base), obedecido o disposto no art. 59; considera-se em seguida, as circunstâncias atenuantes e agravantes (pena provisória); incorpora-se ao cálculo, e finalmente, as causas de diminuição e aumento (pena definitiva). Nesse sentido, o Prof. Celso Delmanto (1937-1989)57, explana: "O comportamento do ofendido deve ser apreciado de modo amplo no contexto da censurabilidade do autor do crime, não só diminuindo, mas, também a aumentando, eventualmente. Não deve ser igual a censura que recai sobre quem rouba as fulgurantes joias que uma senhora ostenta e a responsabilidade de quem subtrai donativos, por exemplo, do Exército da Salvação".
A Constituição da República Federativa do Brasil58 estabelece no art. 5°: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis; (...)”. O que seria impensável para Beccaria, hoje, cumpre-se a pena no próprio domicilio do condenado, por intermédio da tornozeleira eletrônica monitorada pelo Estado. As tornozeleiras eletrônicas foram implantadas no Brasil através da Lei nº 12.258, de 15/06/201059 sendo utilizada como alternativa para aliviar o Sistema Penitenciário brasileiro. Com a utilização do monitoramento eletrônico, o preso deve cumprir uma série de deveres presumidos na Lei, tendo como punição, a revogação desse mecanismo de controle. A tornozeleira eletrônica diminui o índice de encarceramento, os custos do Estado, além de trazer pontos favoráveis como a possibilidade de ter um trabalho, de voltar a estudar e ter uma capacitação profissional, devolver á Família a base de sustento econômico e manter um maior controle do Estado sob o apenado. O uso de tornozeleira ou pulseira eletrônica é usado comumente nos casos de prisão domiciliar, quando o condenado cumpre pena de crime menos grave em sua residência ou em estabelecimentos chamados “casa do albergado”
1.22 A Finalidade das Penas
Finalidade das Penas. A pena é a retribuição, vale dizer, é compensação do mal causado pelo crime praticado pelo agente. A partir da publicidade do Direito Penal60, no qual o Estado detém o monopólio da aplicação das sanções e também da não uniformidade do pensamento jurídico penal, a aplicação das medidas disciplinadoras adquire o caráter filosófico-utilitário da Escola Penal que tanto o Legislador quanto o sentenciador estão concertados. Retribuir os ilícitos penais com penas severas certamente não resolverá os problemas sociais e demostram à toda evidência, que o fim das penas não pode ser o atormentar um ser sensível, nem fazer que um crime não cometido seja cometido. Entretanto, dificilmente o Legislador e o Sentenciador estão em harmonia entre si no tocante à finalidade da pena. Para tanto, deve-se observar os "instrumentais" jurídico-filosóficos do direito de punir. Diga-se, não existe Sociedade sem o exercício do Poder. Todavia, o poder de punir estatal é limitado pelos próprios princípios da Carta Constitucional. A Constituição Federal do Brasil reveste de extremo valor a dignidade da pessoa humana, tendo como valores a liberdade, a igualdade, à dignidade, a humanidade, a justiça e a proporcionalidade. Assim, no âmbito das finalidades das penas, tradicionalmente, utiliza-se a classificação de Anton Bauer (1772-1843)61, a qual se divide, teoricamente, em três grupos, a Teoria absoluta, a Teoria Relativa e a Teoria Mista, citado por Baltazar Júnior. 62
1.23 As Teorias Retributiva, Relativa e as Mistas ou Sincréticas
A Teoria Retributiva. A Teoria Retributiva parte do princípio autoritário de que a pena é sempre merecida pelo infrator. A sanção penal é essencialmente retributiva porque opera causando um mal ao transgressor. Destina-se à reposição do status quo ante através da reposição, indenização ou da restituição. Na lição do Prof. Cezar Roberto Bitencourt (1950)63, "A pena tem como fim fazer Justiça, nada mais. A culpa do autor deve ser compensada com a imposição de um mal, que é a pena e o fundamento da sanção estatal está no livre arbítrio, entendido como a capacidade de decisão do homem para distinguir entre o justo e o injusto". Destarte, na Teoria Retributiva a "pena encontra seu fundamento somente em sua referência ao delito; segundo sua gravidade determina-se sua quantia como que se satisfazem as exigências do ordenamento jurídico e a Justiça. Assim como a boa ação merece reconhecimento, a má ação requer reprovação e compensação".
A Teoria Relativa. A Teoria Relativa baseia-se a pena por seus efeitos preventivos. Distinguem dois tipos de prevenção: a geral, e a especial. A geral é a intimidação, ameaça com sanções aos prováveis infratores pela ameaça da pena. A especial atua diretamente sobre o autor da violação penal, para que não volte a delinquir, tentando corrigir os que são possíveis de ressocialização e isolar os irrecuperáveis, objetivando-se, exclusivamente, ao delinquente, para que este não volte a delinquir.
A Teoria Mista. Na Teoria Mista mesclam-se as Retributivas e as Relativas, afirmando de que a pena é retribuição, sem olvidar dos fins preventivos (buscam reunir em um conceito único os fins da pena). A doutrina unificadora defende que a retribuição e a prevenção, geral e especial, são distintos aspectos de um mesmo fenômeno, que é a pena. Em resumo, a Teoria Mista acolhe a retribuição e o Princípio da Culpabilidade como critérios limitadores da intervenção da pena.
1.24 As Excludentes da Culpabilidade do Crime e da Responsabilidade do Ato
Excludentes da Culpabilidade do Crime. As Excludentes de culpabilidade são quando o agente comete um crime, mas, não é responsabilizado devido a circunstâncias especiais. Exemplos: agir em legítima defesa para se proteger; agir por necessidade extrema; coação irresistível; ser forçado a cometer o crime ou ter doenças mentais que impossibilitam entender a ação como errada; agir em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico. Diga-se que as excludentes de culpabilidade não são citadas diretamente no Código Penal, mas, o texto do Código aponta situações que configuram essas excludentes. Já as excludentes de ilicitude estão previstas no art. 23, do Código Penal Brasileiro e são: estado de necessidade; legítima defesa; estrito cumprimento do dever legal; Exercício regular de direito.
Exclusão da Responsabilidade. O réu alegará sempre: a) exclusão da própria responsabilidade, pois, o infrator se enxerga como vítima das contingências, surgindo muito mais como sujeito passivo, quanto ao seu agir criminoso; b) negação da ilicitude, pois, o criminoso interpreta suas atuações apenas como proibidas, mas, não criminosas, imorais ou destrutivas, procurando redefini-las com eufemismos; c) negação da vitimização, pois, a vítima da ação delituosa é apontada como merecedora do mal ou do prejuízo que lhe foi impingido; d) condenação dos que condenam, pois, atribuem-se qualidades negativas às instâncias oficiais responsáveis pela repressão criminal; e) apelo às instâncias superiores, pois, a sobrevalorização conferida a pequenos grupos marginais a que o desviado pertence, aderindo às suas normas e valores alternativos, em prejuízo das regras sociais normais.
1.25 O Controle Social
Controle Social. No pensamento de Foucault (1926-1984)64 a condição de aceitação é de que a prisão é uma coerção. Uma Sociedade inteira está baseada no Princípio de que o poder65 de Vigiar é mais produtivo do que simplemesmte Punir e nesta dimensão social, o plano de imanência que brota de determinadas condições históricas, estabelece o nexo entre a punição e o cotidiano moral. Assim, considera-se Controle Social o conjunto de mecanismos e sanções sociais que pretendem submeter o indivíduo aos modelos e Normas Comunitários. Para que isso aconteça as Organizações Sociais se utilizam de dois Sistemas articulados entre si. O Sistema de Controle Social Formal de um lado, que é identificado com a atuação do aparelho político do Estado, sendo eles, a Polícia, a Justiça, a Administração Penitenciária, o Ministério Público, o Exército, entre outros. O Sistema de Controle Social Informal do outro, que tem como agentes a Família, Escola, Universidade, Profissão, a Religião, Opinião Pública, entre outros.
1.26 O Perfil dos Presos e a População Carcerária no Brasil, nos Estados Unidos e na China 66.
O Perfil dos Presos no Brasil. Registre-se que o primeiro semestre de 2024 foi marcado por mudanças legislativas nas regras para o Sistema Penal, como o fim da saída temporária de presos e sobre decisões da Justiça que vão afetar o encarceramento, como a descriminalização do porte de maconha decidida pelo Supremo Tribunal Federal (STF). A população carcerária em celas físicas no Brasil é de 663 mil pessoas, a grande maioria composta por homens, segundo dados da Secretaria Nacional de Políticas Penais, órgão do Ministério da Justiça. Os homens presos são mais de 634 mil, cerca de 96% dos presos. As mulheres são os outros 4%, mais de 28 mil detentas. Considerando não apenas as celas físicas, mas, também as pessoas em prisão domiciliar ou monitoramento eletrônico, o número de pessoas com restrição de liberdade no Brasil sobe para 888 mil. Deste quadro, 40%, por crimes contra o patrimônio (roubo e furto); 30% relacionados às drogas; 10% por homicídios; 20% outros crimes. Os jovens de 18 a 29 anos são 54,8% dos presos.
A população carcerária brasileira é uma das maiores do mundo em números absolutos. Apenas Estados Unidos, com 1,76 milhão de presos e a China, com 1,69 milhão, têm mais presidiários, segundo o World Prison Brief, no levantamento mundial efetuado pelo Institute for Crime and Justice Research e da Birkbeck University de Londres, Reino Unido. Nos últimos anos, no Brasil, tem realizado uma política de endurecimento contra o crime em geral, sem que se faça um estudo mais aprofundado das razões que levam à prática do crime, afirma Hugo Almeida, Membro da Comissão de Política Penitenciária da Ordem dos Advogados do Brasil de São Paulo (OAB/SP) e Pesquisador afiliado ao Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim).
1.27 A Resolução dos Crimes e das Ações Penais
A Resolução dos Crimes e das Ações Penais. Nesta perspectiva, conforme Estudo realizado em 2019, pelo Instituto Sou da Paz67, com base em dados do Ministério Público e dos Tribunais de Justiça de 19 Estados, revela que o índice de 37% de homicídios esclarecidos piorou ante o levantamento anterior, com dados de 2018, quando 44% tinham sido denunciados até o fim do ano seguinte. A média mundial de elucidação de assassinatos é de 63%, segundo o Estudo. Para fazer o levantamento, o Instituto Sou da Paz68 solicitou dados às 27 Unidades da Federação por meio da Lei de Acesso à Informação (LAI)69. Oito Estados responderam, mas, não produziram dados necessários para o cálculo do indicador: Alagoas, Amazonas, Goiás, Maranhão, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Sergipe e Tocantins. Entre os que enviaram informações com qualidade para compor o índice, Rondônia foi o que mais esclareceu homicídios de 2019, com porcentual de 90%, seguido por Mato Grosso do Sul (86%) e Santa Catarina (78%).
Os piores resultados foram Rio de Janeiro (16%) e Amapá (19%), seguidos de Bahia, Pará e Piauí, cada um tendo esclarecido 24% dos homicídios. O Rio de Janeiro, porém, avançou dois pontos percentuais e informou que “tem trabalhado para reduzir a taxa de mortes violentas, que está em queda, e tem alcançado redução constante e histórica nos índices de violência registrados pelo Instituto de Segurança Pública”. São Paulo reduziu de 46% para 34% o índice de esclarecimentos. O Paraná melhorou de 12% para 49%.
O Brasil está abaixo da média de resolução de assassinatos nas Américas, pois, soluciona 37% contra 43% e distante dos índices da Ásia (72%), e da Europa (92%). O fato de São Paulo ter reduzido de 46% para 34%, o índice de esclarecimento pode ter pesado na taxa.
A taxa de esclarecimento de homicídios calculada pela Polícia Civil de São Paulo, por exemplo, tem diferenças metodológicas em relação à do Instituto. O dado oficial considera esclarecidos os crimes em que os autores são identificados, mesmo que não sejam denunciados ao Tribunal do Júri, caso dos autores adolescentes e dos já mortos. Assim, em 2019 foi considerado que 51% dos homicídios dolosos foram solucionados. A Secretaria de Segurança Pública paulista destaca ainda que o Estado tem a menor taxa de homicídios do País e diz que, no primeiro semestre de 2022 houve mais de mil presos por homicídios.
Sobre os dados, o Ministério da Justiça destacou ter Projetos Estruturantes, como o fortalecimento da Rede Integrada de Bancos de Perfis Genéticos, que culminaram no alcance de mais de 3,4 mil investigações.