INTRODUÇÃO
Este artigo tem como objetivo discutir as causas e efeitos da crise por qual passa a tarefa jurisdicional de resolução de conflitos e de realização dos direitos fundamentais no Brasil.
Sendo a jurisdição um dos principais instrumentos do Estado Democrático de Direito, essencial para a manutenção da estabilidade social e das instituições, revela-se importante identificar seus problemas e compreender os efeitos de sua crise sobre a sociedade.
O presente texto foi produzido a partir de pesquisa bibliográfica [01], utilizando-se dos métodos procedimentais histórico e comparativo [02], estando dividido em três partes.
Na primeira delas, é feita a análise dos principais problemas da jurisdição e de seus efeitos, tais como a judicialização da política, a explosão da litigiosidade e o esvaziamento do espaço público e da democracia iniciado pelas crises da modernidade. Identificam-se, também, as causas mais específicas destes problemas, como a autonomização e o individualismo provocado pelo Estado-providência e a crescente demanda de Estado, provocada pela pressão dos direitos de 2.ª e 3.ª gerações e pela ineficácia estatal.
Na segunda, tem-se o estudo das causas mais gerais, as quais estão relacionadas ao vazio de paradigmas quanto à realização de um programa igualitário harmônico com a liberdade, muito em razão da ausência de soluções que fujam à dicotomia estatização/privatização.
Na terceira e última, é realizado o exame de um problema peculiar enfrentado pela jurisdição, o qual nega eficácia à Constituição e esconde a realidade social: o paradigma hermenêutico liberal-individualista-normativista de nossos tribunais.
1 Exclusão social, explosão da litigiosidade e acesso à justiça
Um dos principais fenômenos observados hoje no seio da jurisdição é a judicialização da política apontada por Garapon, fato que fez com que o centro de gravidade das lutas políticas da democracia fosse transferido para o judiciário. [03]
O fenômeno, observável nos países desenvolvidos e também no Brasil, é ocasionado por três causas inter-relacionadas: 1) a autonomização e o individualismo provocado pelo Estado-providência; 2) a crescente demanda de Estado, por meio da pressão pelos direitos de 2.ª e 3.ª gerações; e 3) pela ineficácia estatal, através, principalmente, da omissão dos seus poderes legislativo e executivo em tornar efetivos os direitos, problema particularmente agudo no Brasil. [04]
Sobre as duas primeiras causas, pode-se dizer que suas origens são encontradas na evolução do Estado-protetor. O Estado-providência é a evolução do Estado-protetor [05] e o último estágio da construção da autonomia total do indivíduo (individualismo radical), pois o liberta de todas as formas de sociabilidade tradicionais (familiares, religiosas, corporativas, comunais) que reprimem suas potencialidades cosmopolitas [06].
Por conseguinte, para levar a cabo tal projeto de autonomia do indivíduo, o Estado-providência foi configurado como um ente capaz de "libertar" o sujeito de todo tipo de necessidade; erigiram-se imensos aparatos burocráticos para a produção de igualdade e inúmeros direitos (de 2.ª e 3.ª gerações) foram criados.
Não obstante o relativo sucesso deste modelo estatal, alguns dos seus produtos, tais como o individualismo, irresponsabilidade social e a crescente demanda por direitos, fizeram com que as lutas políticas fossem transferidas para o judiciário [07].
Neste contexto, algumas características da jurisdição, tais como neutralidade, imparcialidade e coercibilidade, são verdadeiros abrigos para os desafortunados da moderna sociedade [08]; o que era pra ser uma instância de exceção (ou negativa) torna-se a regra, passando a tutelar a tudo e a todos.
Para Garapon os efeitos deste fenômeno são funestos, sendo o mais grave o aprofundamento do esvaziamento do espaço público e da democracia iniciado pelas crises da modernidade [09].
Quanto à ineficácia do Estado brasileiro, pode-se dizer, em linhas gerais, que é, em boa medida, derivada dos equívocos das políticas públicas na realização da justiça social. Baseadas em uma estratégia de caráter redistributivo e assistencial, estas políticas erigiram imensos aparatos burocráticos gratuitos sob uma base político-estatal ainda clientelista e oligárquica, cujas promessas de justiça social desaguaram no mais puro assistencialismo populista e paternalista. [10]
Neste quadro, não realizando as "promessas da modernidade", como diz Streck, não é a toa que passa a ser Estado o maior gerador de conflitos judiciais – a chamada explosão da litigiosidade. [11]
A ineficácia estatal na promoção da justiça social produz (e está vinculada a) outros inúmeros fenômenos (violência, criminalidade, precarização da saúde pública, baixa escolaridade etc.), e no que tange à jurisdição, seu principal efeito é invisível e contraditório.
Invisível porque boa parte da exclusão social não bate às portas da justiça; contraditório porquanto, não obstante a crescente demanda por novos direitos e a pressão sobre o judiciário, a imensa exclusão social brasileiral ainda mantém boa parte da sociedade carente de instrumentos de reivindicação social, seja política ou judicial. No Brasil, os altos índices de analfabetismo e a baixa renda não permitem ao cidadão sequer reconhecer direitos, quanto mais procurar o judiciário para reivindicá-los. [12]
Reconheçamos que o brasileiro pobre só vem a conhecer os fóruns por meio da justiça penal, quando geralmente se apresenta patente a ineficácia da assistência judiciária em promover a defesa do acusado. [13]
Neste estado de coisas, e num país com indicadores absurdos de miséria, são muitos os entraves para uma proposta factível de acesso à justiça. Não obstante, ela deve ser implementada. Não em substituição às reformas políticas, mas em consonância com estas. Sendo assim, presumo que a realização de um mínimo das necessidades fundamentais no Brasil é condição necessária para uma real proposta para o acesso aos tribunais.
2 O vazio de paradigmas e o futuro do igualitarismo
Nesta ordem de coisas, o Estado brasileiro é duplamente contestado: por não conseguir produzir uma igualdade correlata à dos Estados-providência centrais e, em conseqüência, por não atender às demandas judiciais correspondentes.
De um modo particular, esta dupla contestação no Brasil é fruto de dois fenômenos menos visíveis, mas potencialmente funestos para a realização dos direitos fundamentais.
Um é de ordem ético-cultural, relativo à divergência em torno do modo de realização do valor da igualdade, principalmente pela ausência de soluções que fujam à dicotomia estatização/privatização. No Brasil e no mundo, as opções políticas ainda pecam por se prenderem ora a um retorno ao liberalismo clássico, ora por se apegaram a um estatismo míope. [14]
Nos Estados-providências centrais, percebeu-se que a rejeição ao projeto de igualdade é mais forte, principalmente porque está relacionada com um efeito peculiar: o sucesso da produção de solidariedade estatal acabou por produzir efeitos indesejáveis, tais como retração e irresponsabilidade social.
Já nos países periféricos, ao contrário, a rejeição ao projeto de igualdade é menos presente, devido à ainda irrefutável e imensa desigualdade social. Porém não passa desapercebida. No Brasil, por exemplo, a rejeição acontece de maneira contraditória, muito em virtude de alguns dos efeitos da globalização (principalmente a violência) e da incapacidade de nossa pesada máquina estatal.
Sendo assim, a alternativa liberal de diminuição do Estado se apresenta no vácuo da inépcia do Estado brasileiro em realizar o bem-estar social, afastando o programa da igualdade como objetivo desejável. No seu lugar, é aberto espaço para o "crescimento econômico" (e expressões vinculadas como "ajuste fiscal", "equilíbrio macroeconômico" etc.) como a única saída para a eliminação da miséria e da exclusão social; há que se permitir a concorrência, a liberdade privada, com o que coloca o projeto igualitário como mera conseqüência do mercado livre. [15] O objetivo não passa a ser a igualdade, mas sim a liberdade.
Por outro lado, porém, há forte resistência social à diminuição estatal. Ninguém parece desejar um retorno ao Estado protetor do século XIX e aos efeitos perversos da ausência de regulação normativa sobre o trabalho, a economia etc. Sem contar que a desigualdade e a exclusão social ainda fornecem combustível em busca de um projeto igualitário.
É neste dilema que se encontra o futuro do igualitarismo. Um problema antigo, é verdade, mas amplificado pelas contradições da globalização.
Como ressaltei, por um lado, a igualdade ainda se faz urgente; mas por outro, sua aparentemente única alternativa estatista hoje é achacada até mesmo pela esquerda [16] – com razão, diga-se, pelos motivos que já expusemos no primeiro capítulo.
O que fazer então pela igualdade? Como conciliá-la com a liberdade? Como diminuir o Estado e garantir que a existência de um compromisso social para a erradicação da exclusão e diminuição das desigualdades?
Suponho que para resolver este dilema temos que equalizar três preconceitos muito presentes em nossa sociedade que:
1. O de considerarmos legítimas as desigualdades fundadas pelo talento natural e por contingências diversas [17] - atitude ética muito difundida nas democracias liberais. Não obstante pensarmos que o "mérito individual", totalmente separado de outras contingências que não foram objeto de escolha pelo indivíduo, é o único meio apto a reivindicar uma maior quantidade de bens para além dos fundamentais, sabemos que tal separação é impossível. Nestes termos, sendo uma perfeita igualdade de oportunidades algo improvável, acabamos achando que as desigualdades resultantes de contingências e as habilidades inatas (estas também influenciadas pelas contingências) não podem ser objetos de mitigação. Presumo que muito de nossa incapacidade em resolver a miséria e a exclusão social possui esta causa – fora, evidentemente, os outros tantos de ordens política, estrutural, estatal etc.
2. Preconceito presente no liberalismo clássico, o de achar o Estado essencialmente ineficaz. A despeito de considerar a influência estatal sobre a liberdade e a economia perniciosa, o liberalismo clássico não consegue resolver este dilema, em razão de dois motivos, a saber: 1) por não conseguir encontrar uma teoria de um Estado mínimo, imune à expansão; e 2) por não apresentar uma teoria suficiente, na hipótese de um Estado meramente protetor, de liberdade e organização social longe de uma lógica puramente de mercado.
3. Sentido muito presente à esquerda, o de não conseguirmos imaginar o espaço público fora do Estado, com que impede a sociedade de tornar-se visível a ela mesma e realizar a democracia. Provável que tal visão esteja relacionada à forte presença estatal na vida da sociedade brasileira durante a nossa história. Seja no período colonial, no império ou agora na república, o Estado brasileiro nunca deixou muito espaço para a autonomia da sociedade, ao que reprimiu, violentamente, qualquer tentativa neste sentido.
Adiante, discutir-se-á o segundo fenômeno que contesta o Estado brasileiro: o paradigma hermenêutico liberal-individualista-normativista de nossos tribunais. Efeito relacionado aos dois primeiro preconceitos, com dupla implicação, tal paradigma é, ao mesmo tempo, conseqüência e parte da causa daquela dupla contestação estatal indicada acima. Por influência dos primeiros "preconceitos", de cariz liberal clássico, a hermenêutica de nossos tribunais não consegue eliminar os conflitos conseqüentes da exclusão social, fazendo com que a contestação do Estado seja retroalimentada.
3 O direito liberal-individualista-normativista e a inaplicabilidade da Constituição e dos direitos fundamentais
Este segundo fenômeno está relacionado com a persistência do paradigma liberal clássico no seio de nossa cultura jurídica. Apesar das pretensões sociais do Estado brasileiro e da evolução do pensamento jurídico, do positivismo à prevalência atual dos direitos fundamentais, [18] a nossa aplicação das normas jurídicas ainda não conseguiu superar o modelo liberal de tutela dos direitos subjetivos privados violados.
Tal modelo era reflexo da ideologia do incipiente Estado liberal, sendo criado para garantir o escopo liberal clássico de se evitar a interferência na esfera de liberdade do indivíduo e em suas relações privadas (leia-se: mercado).
Contestado no segundo pós-guerra, o modelo de direito e jurisdição liberal passou por alguma transformação com o advento dos direitos de 2.ª e 3.ª gerações. Porém nos países de modernidade tardia, na feliz expressão de Streck, este processo de contestação ocorreu em menor intensidade. A forte estratificação social no Brasil manteve sempre a massa dos excluídos longe do direito, [19] de modo que, naturalmente, a jurisdição acabou mesmo por se habituar a um papel de tutora dos contratos e negócios dos mais abastados. [20]
Tomando de empréstimo a emblemática lição de Orwell, em nossa sociedade alguns são mais iguais que os outros, de sorte que somente os primeiros poderiam realmente dispor das benesses derivadas da pretensa igualdade perante a lei e da possibilidade de contar com o judiciário. A jurisdição foi forjada por e para estes "iguais". Para além de suas necessidades fundamentais já supridas, nunca teve muito sentido um judiciário realizador de direitos.
Nestes termos, não é surpreendente observamos a dificuldade do sistema jurídico em conhecer e processar as demandas coletivas, mesmo após o advento da Constituição de 1988 e de estatutos que prevêem sua tutela, como a lei da Ação Civil Público e o Código de Defesa do Consumidor.
E a decantada inaplicação dos direitos sociais e afins (coletivos, difusos, meta e transindividuais) não é atribuível somente à cultura de aplicação do direito. Ela se revela também em todo o aparato judicial: nos seus instrumentos processuais, nos seus prédios, na centralização burocrática etc. [21] Tem-se que alguns poucos instrumentos foram criados para atender às novas demandas dos direitos fundamentais de 2.ª e 3.ª gerações, mas o sistema como um todo não acompanhou as mudanças. [22]
Ocorre, então, que a Constituição, e, por conseguinte, seus caracteres social e de resgate das promessas da modernidade, não atingiu ainda a maior parte dos juristas no Brasil. Diz Streck que
Não surpreende, pois, que institutos jurídicos importantes como a argüição de descumprimento de preceito fundamental, o mandado de injunção, a inconstitucionalidade por omissão e tantos outros dispositivos previstos na nova Constituição continuem ineficazes. Também não surpreende que o controle difuso de constitucionalidade não seja uma prática cotidiana dos juristas e dos tribunais. Há um certo fascínio pelo Direito infraconstitucional, a ponto de se "adaptar" a Constituição às leis ordinárias... Enfim, continuamos a olhar o novo com os olhos do velho... [23] (destaques no original)
Entende Streck que boa parte deste problema é fruto de um modo metafísico-liberal de interpretação e aplicação adotado pelos juristas brasileiros. Em apertada síntese, o modelo se caracteriza por achar que sentidos podem ser retirar dos textos legais (extrair a essência das coisas), que o sujeito consegue se desvincular totalmente do seu objeto de investigação e assim conhecê-lo como ele é [24]. Há uma "crença de que existe uma natureza intrínseca da realidade", [25] da qual são extraídas premissas universais que serão utilizadas como vetores de um processo interpretativo dedutivista. Adotando-se tais premissas como "métodos" de conhecimento, os juristas brasileiros escondem a realidade (o ser do ente), aqui entendida como a complexidade social e, principalmente, a Constituição. [26]
Nestes termos, possuindo a jurisdição brasileira ainda uma característica de tutela dos direitos subjetivos privados violados, por óbvio ela se demonstra incapaz de atender as demandas coletivas presentes na desigual sociedade brasileira, com o que realimenta a insatisfação social derivada da ausência justiça.
CONCLUSÃO
Conclui-se que são graves e profundos os problemas que deitam sobre a jurisdição brasileira.
Verificou-se que, não obstante o relativo sucesso do Estado-providência, alguns dos seus produtos, tais como o individualismo, irresponsabilidade social e a crescente demanda por direitos, fizeram com que as lutas políticas fossem transferidas para o judiciário, surgindo, portanto, a chamada judicialização da política.
No Brasil, a demanda que bate às portas do judiciário é ainda muito mais dramática, pois é fruto da ineficiência estatal na produção de justiça social. Vê-se, portanto, que o Estado é um dos principais geradores de conflitos judiciais, por não fornecer as bases para o gozo de direitos e, depois, por negá-los quando cobrados no poder judiciário.
Nas raízes deste problema encontra-se o dilema paradigmático em torno da realização de um projeto igualitário harmônico com a liberdade e que consiga fugir à dicotomia estatização/privatização, a qual ainda separa direita e esquerda.
Para resolver tal dilema, revela-se curial resolver três "preconceitos" presentes e dispersos em nossa sociedade: 1) o de considerarmos legítimas as desigualdades fundadas pelo talento natural e por contingências diversas [27] - atitude ética muito difundida nas democracias liberais, preconceito presente no liberalismo clássico, 2) o de achar o Estado essencialmente ineficaz,; sentido muito presente à esquerda, 3) o de não conseguirmos imaginar o espaço público fora do Estado, com que se impede a sociedade de tornar-se visível a ela mesma e realizar a democracia.
Por fim, o paradigma hermenêutico liberal-individualista-normativista prevalecente na cultura jurídica de nosso país apresenta-se como um dos principais entraves à realização dos direitos nos tribunais. Por influência do liberalismo clássico, o qual tinha como ideologia garantir a esfera privada do indivíduo, a hermenêutica liberal-individualista-normativista, calcada na metafísica, esconde a realidade social e a Constituição, realimentando, assim, a demanda social por justiça.
Neste quadro de cegueira para com a realidade social e a Constituição, de explosão de litígios e de ineficácia de soluções apontadas pelas decisões jurídicas, a segmentação social se reforça e a possibilidade de consenso é pulverizada; coloca-se a perder o sentido do próprio contrato realizado em 1988, um dos poucos repositórios de acordo em uma sociedade estratificada como a nossa, ao que se abrem precedentes para a possibilidade de contestação da própria democracia.
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Notas
01 Cf. Marina de Andrade MARCONI, Metodologia Científica : para o Curso de Direito, 2001, p. 56-7.
02 Cf. idem, p. 47-8.
03 Cf. Antonie GARAPON, O juiz e a democracia: o guardião das promessas, 2001, p. 48.
04 Cf. idem, p. 48; Cf. Pierre ROSANVALLON, A crise do Estado-providência, 1997, p. 30-3; Cf. Boaventura de Souza SANTOS, Reinventar a Democracia, 1997, p. 18; Kazuo WATANABE, Acesso à Justiça e Sociedade Moderna, 1988, p. 128-35.
05 Cf. Pierre ROSANVALLON, A crise do Estado-providência, 1997, p. 31-2.
06 Cf. idem, p. 35.
07 Cf. Antonie GARAPON, O juiz e a democracia: o guardião das promessas, 2001, p. 48; Cf. Pierre ROSANVALLON, A crise do Estado-providência, 1997, p. 33.
08 Cf. idem, p. 44.
09 Cf. idem, p. 49.
10 Cf. Boris FAUSTO, História do Brasil, 1997, p. 526-7; Cf. Paulo de Tarso Ramos RIBEIRO, Direito e Processo: Razão burocrática e acesso à justiça, 2002, p. 45-53; Cf. Lenio Luiz STRECK, Jurisdição Constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito, 2004, p. 61-3; Kazuo WATANABE, Acesso à Justiça e Sociedade Moderna, 1988, p. 129-131.
11 Cf. Paulo de Tarso Ramos RIBEIRO, Direito e Processo: Razão burocrática e acesso à justiça, 2002, p. 45-53; Cf. Kazuo WATANABE, Acesso à Justiça e Sociedade Moderna, 1988, p. 129-131.
12 Cf. Mauro CAPPELLETTI, Acesso à justiça, 1988, p. 21-4; Cf. Paulo de Tarso Ramos RIBEIRO, Direito e Processo: Razão burocrática e acesso à justiça, 2002, p. 33-7.
13 Cf. Sérgio ADORNO, Crime, justiça penal e desigualdade jurídica. As mortes que se contam no Tribunal do Júri, 1994.
14 Cf. Pierre ROSANVALLON, A crise do Estado-providência, 1997, p. 85.
15 Cf. idem, p. 38-43; Cf. Marcelo MEDEIROS, A Trajetória do Welfare State no Brasil: Papel Redistributivo das Políticas Sociais nos Anos 1930 aos anos 1990, 2001, p. 20. Diz Medeiros que "No período pós-ajuste [início da década de 1990], os objetivos de equilíbrio e manutenção da economia, redução da inflação, desestatização, orientação aos mercados externos (aumentos de exportação), aumento da competitividade industrial, redução das barreiras comerciais e modernização do aparelho do Estado e do sistema financeiro norteiam as políticas públicas".
16 Cf. Pierre ROSANVALLON, A crise do Estado-providência, 1997, p. 26.
17 Cf. Álvaro de VITA, Uma concepção liberal igualitária de justiça distributiva, 1999, p. 48.
18 Cf. Luís Roberto BARROSO, Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro (Pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo), 2001, p. 20.
19 Exceção feita ao direito penal, prodigioso em fazer-se valer sobres as classes menos favorecidas.
20 Cf. Lenio Luiz STRECK, Jurisdição Constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito, 2004, p. 79.
21 Cf. Paulo de Tarso Ramos RIBEIRO, Direito e Processo: Razão burocrática e acesso à justiça, 2002, p. 62, 112, 122-3.
22 Cf. Lenio Luiz STRECK, Jurisdição Constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito, 2004, p. 2. Para Streck "o velho modelo de Direito (de feição liberal-individualista-normativista) não morreu, e o novo modelo (forjado a partir do Estado Democrático de Direito) não nasceu ainda".
23 Idem, p. 17.
24 Cf. idem, p. 39.
25 Idem, mesma página.
26 Cf. idem, p. 80.
27 Cf. Álvaro de VITA, Uma concepção liberal igualitária de justiça distributiva, 1999, p. 48.