IX - MUDANÇAS NOS PROCEDIMENTOS:
O procedimento será comum ou especial (art. 394, "caput").
O procedimento comum é aplicável a todos os processos, salvo disposições em contrário do CPP ou de leis extravagantes - art. 394, § 2º, CPP. Nos processos de competência do Júri, por exemplo, o procedimento será o especial previsto nos arts. 406-497 do Código (com profundas alterações advindas da Lei n. 11.689/08), e não o procedimento comum.
O procedimento comum poderá ser:
a) ordinário (art. 394, § 1º, I): quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 4 anos de pena privativa de liberdade;
b) sumário (art. 394, § 1º, II): quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 anos de pena privativa de liberdade; ou
c) sumaríssimo (art. 394, § 1º, III): para as infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei. A lei, no caso, é a Lei n. 9.099/95, que assim define as infrações penais de menor potencial ofensivo: todas as contravenções penais e os crimes cuja pena máxima cominada não supere o patamar de dois anos (art. 61 da Lei n. 9.099/95, com a redação dada pela Lei n. 11.313/06). O procedimento sumaríssimo está disciplinado nos arts. 77-81 da Lei n. 9.099/95.
Como se vê, já não se distinguirá o procedimento conforme a infração penal seja apenada com reclusão ou com detenção. A definição do procedimento levará em conta, doravante, a pena máxima cominada à infração penal. Se houver concurso de crimes, cuja pena máxima cominada, isoladamente, não supera 4 anos, ultrapassando-se tal patamar, no entanto, em caso de soma das penas (ex: furto - pena: 1 a 4 anos; e corrupção de menores - pena: 1 a 4 anos), o procedimento será o ordinário.
X - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO:
O procedimento ordinário é o procedimento padrão, e suas disposições normativas se aplicarão, subsidiariamente, aos procedimentos especiais e aos procedimentos sumário e sumaríssimo (art. 394, § 5º, CPP).
Algumas das novas regras (precisamente as contidas nos arts. 395-398 do CPP) [11] serão aplicáveis a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados no CPP (é o caso do procedimento para apuração de crimes de entorpecentes - Lei n. 11.343/06).
Então, o procedimento ordinário se inicia com o oferecimento de denúncia ou queixa. A peça acusatória poderá ser rejeitada se:
a) manifestamente inepta (art. 395, I, CPP). A inépcia se caracterizará pela falta dos requisitos da inicial. Os requisitos da inicial são a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias; a qualificação do acusado; a classificação do crime e, quando o caso, o rol de testemunhas (art. 41 do CPP), além de outros exigidos pela doutrina, como endereçamento ao juízo competente, assinatura do membro do Ministério Público ou do advogado do querelante (munido com procuração com poderes especiais – art. 44 do CPP), pedido de condenação e redação em vernáculo;
b) faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal (art. 395, II, CPP): os pressupostos processuais são a demanda judicial (veiculada pela denúncia ou queixa), a jurisdição (e a competência e imparcialidade do Juízo), a existência de partes que possam estar em Juízo (capacidade processual e de ser parte), a originalidade (ausência de litispendência ou coisa julgada) As condições da ação são a tipicidade em tese da conduta descrita na peça acusatória; a legitimidade ativa e passiva; e o interesse de agir.
c) faltar justa causa para o exercício da ação penal (art. 395, III, CPP): a justa causa, ou seja, lastro probatório mínimo que torna idônea a acusação [12] também é condição da ação.
Com isso, não se diferenciam mais os casos de não-recebimento (por falta dos requisitos da inicial) dos casos de rejeição da denúncia ou queixa (por falta de condição da ação), para fins de juízo de admissibilidade negativo da acusação. Antes, era cabível recurso em sentido estrito contra a decisão que não recebia a denúncia ou queixa (art. 581, I, CPP), e nada dizia a lei sobre os casos de rejeição (falta de condições da ação). Mas se entendia cabível o recurso em sentido estrito em ambas as situações. Possivelmente não haverá alteração na interpretação dessa hipótese de cabimento recursal.
Feito juízo de admissibilidade positivo (recebimento da denúncia ou queixa, ou seja, se o juiz "não a rejeitar liminarmente"), o juiz receberá a inicial e ordenará a citação do acusado, para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 dias (art. 396 "caput"). Em caso de citação por edital, o prazo para defesa começa a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído (art. 396, parágrafo único). Como a resposta se dará após o recebimento da denúncia ou queixa, seu objetivo fica parcialmente esvaziado. Essa fase teria realmente sentido apenas para influenciar no juízo de admissibilidade da peça acusatória. Para que se instaurar o processo penal, com todas as conseqüências nefastas disso, para só depois se permitir a resposta à inicial? Na prática, para não adiantar sua tese defensiva e facilitar a tarefa da acusação, a tendência é a defesa se limitar a afirmar que apresentará seus argumentos por ocasião das alegações finais. É verdade, no entanto, que, na resposta, o réu poderá tentar convencer o juiz a absolvê-lo sumariamente, conforme se verá adiante, razão pela qual essa fase não é completamente inútil. Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário (art. 396-A). Como se vê, o arrolamento das testemunhas da defesa agora se faz nessa fase, e não mais na extinta "defesa prévia".
Eventuais exceções (de litispendência, de coisa julgada, de incompetência do Juízo ou de ilegitimidade de parte - art. 95-112 do CPP) serão processadas em apartado (art. 396-A, § 1º).
Será nomeado defensor, concedendo-se-lhe vista dos autos por 10 dias, para apresentar a resposta em duas situações (art. 396-A, § 2º, CPP):
a) caso não seja apresentada a resposta no prazo legal; ou
b) se o acusado, citado, não constituir defensor.
A finalidade desta resposta após a citação acaba sendo a de proporcionar ao acusado a possibilidade de trazer aos autos argumentos que possam levar à absolvição sumária. A absolvição sumária trata-se de forma de julgamento antecipado da lide, e só existia no procedimento do Júri. Agora, estende-se também aos procedimentos comuns.
O acusado será absolvido sumariamente quando o juiz verificar (art. 397):
a) a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato (inciso I). Se o juiz tiver dúvida em relação à caracterização da causa de exclusão da ilicitude, não poderá absolver sumariamente o réu;
b) a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade (inciso II). Da mesma forma, se o juiz tiver dúvida em relação à causa de exclusão da culpabilidade, o processo deve prosseguir. Interessante notar que, ainda que provada causa de exclusão da culpabilidade pela inimputabilidade do réu, não se dará a absolvição sumária. Isso porque, em tal situação, o acusado receberia medida de segurança (tratar-se-ia de absolvição imprópria), o que lhe pode ser mais desfavorável juridicamente do que conseguir, adiante, no desfecho do procedimento, a absolvição pura e simples, sem imposição de medida de segurança; [13]
c) que o fato narrado evidentemente não constitui crime: a atipicidade evidente da conduta descrita na denúncia ou queixa enseja a absolvição sumária (inciso III);
d) extinta a punibilidade do agente (inciso IV): como se vê, a extinção da punibilidade agora é causa de absolvição sumária, se a denúncia ou queixa tiver sido proposta. Antes do oferecimento da denúncia, no entanto, a extinção da punibilidade ensejará promoção de arquivamento do Ministério Público, caso em que o juiz se limitará a homologar o arquivamento (não absolvendo o indiciado, portanto).
Se o juiz receber a denúncia ou queixa, designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação (o termo técnico mais preciso seria notificação, pois se trata de comunicação processual para ato futuro) do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente (art. 399, "caput", do CPP). Assim, ao receber a denúncia ou queixa, deverá o Juiz fazer duas comunicações ao réu:
a) citação, para que tome conhecimento da imputação que lhe pesa sobre os ombros e para que apresente defesa resposta à acusação; e
b) intimação (notificação) para comparecimento à audiência, ocasião em que inclusive será interrogado.
Então será preciso que o Juiz, ao fixar a data para a audiência, leve em conta o tempo necessário para que o réu seja citado e apresente resposta à acusação, e ainda para que eventual exceção oposta pelo réu seja analisada, o que pode tomar mais de um mês. Se o acusado estiver preso, será requisitado para comparecer à audiência, no âmbito da qual será realizado, dentre outros atos, o interrogatório (art. 399, § 1º, CPP).
Inovação realmente interessante é a vinculação do juiz que presidiu a instrução ao julgamento da causa: "o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença" (art. 399, § 2º, CPP). Trata-se de estender ao processo penal a regra do processo civil (princípio da identidade física do Juiz – materializado no art. 132 do CPC), devendo-se aplicar as mesmas exceções (o juiz convocado, afastado por qualquer motivo, promovido, licenciado ou aposentado não fica vinculado ao feito).
Nessa audiência, denominada pela lei de "audiência de instrução e julgamento" (art. 400, "caput", CPP), a idéia é a de que todas as provas sejam produzidas de uma só vez ("as provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias" - art. 400, § 1º, CPP). Trata-se de iniciativa elogiável, ao menos no plano teórico, pois visa a concretizar os princípios da oralidade, da imediatidade do Juiz com a prova e da concentração na realização de atos processuais. Na prática, contudo, sabe-se que tal não ocorrerá com tanta freqüência (nem nos Juizados Especiais Criminais tal concentração vem ocorrendo). É que sem o comparecimento de todas as testemunhas e vítimas, além do réu, ficará inviável a audiência única. A audiência deverá ser realizada no prazo máximo de 60 dias (não se especifica a partir de quando se conta o prazo, mas pode-se deduzir que a partir do despacho do Juiz designando a audiência). Eis a ordem de realização dos atos processuais na audiência (art. 400, "caput", CPP):
a) tomada de declarações do ofendido;
b) inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o caso de pessoa residente fora da comarca, que deverá ser ouvida mediante carta precatória (art. 222, CPP), podendo ser ouvidas até 8 testemunhas arroladas pela acusação e 8 pela defesa (art. 401, "caput", não se computando nesse número as que não prestam compromisso e as referidas (art. 401, § 1º, CPP). Ainda a respeito da inquirição das testemunhas, as partes poderão desistir da inquirição de qualquer das testemunhas arroladas, ressalvado o disposto no art. 209 do Código, que trata da possibilidade de o juiz, quando julgar necessário, decidir ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes - testemunhas "do juízo" (art. 400, § 2º, CPP). O legislador perdeu a oportunidade de consagrar no texto legislativo o princípio da comunhão da prova, sendo que uma das conseqüências desse princípio é que a prova proposta por uma das partes passa a integrar o processo, não podendo haver desistência unilateral de provas. Preferiu-se prestigiar o entendimento de que a prova se destina a demonstrar as alegações das partes individualmente consideradas, e não são provas "do processo"; [14]
c) esclarecimentos dos peritos, que dependerão de requerimento prévio das partes (art. 400, § 2º, CPP);
d) acareações;
e) reconhecimento de pessoas e coisas;
f) interrogatório do acusado: como se vê, o interrogatório passa a ser realizado após a oitiva de ofendido, testemunhas e peritos;
g) requerimento de diligências pelo Ministério Público, querelante, assistente e, a seguir, acusado, desde que a necessidade das diligências se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução (art. 402, CPP). Não há, aqui, alterações relevantes em relação ao antigo art. 499, CPP (redação original), que previa as diligências complementares. A única diferença consiste no fato de que as diligências serão requeridas em audiência, e não mais no prazo de 24 horas. Se, no entanto, for ordenada diligência considerada imprescindível, de ofício, ou a requerimento da parte, a audiência será concluída sem as alegações finais (art. 404, "caput", CPP). Na maioria das vezes é isso que ocorrerá, pois a grande maioria das diligências requeridas pelas partes envolve a colheita de elementos de prova que influirão nos argumentos que estarão contidos nas alegações finais e na fundamentação da sentença. É o caso, por exemplo, da vinda de um laudo de avaliação econômica de objeto subtraído, que poderá fazer que um furto seja considerado privilegiado pelo pequeno valor da coisa; da vinda de um esclarecimento da folha penal sobre eventual trânsito em julgado de uma condenação anterior, o que poderá ensejar a caracterização da reincidência; ou da vinda de um laudo de exame documentoscópico que poderá determinar a existência ou não de falsidade em documento, o que pode interferir na tipicidade do fato em apuração. Com isso, praticamente se inviabiliza a idéia do legislador de debates que se seguem imediatamente à colheita de provas. Nesse caso, as partes terão vista sucessiva dos autos, por 5 dias, para apresentação de memoriais, e, depois disso, em até 10 dias, o juiz profere sentença (art. 403, § 3º, CPP).
h) superada a fase de requerimentos de diligências (por ausência de requerimentos ou tendo em vista seu indeferimento), seguem-se alegações finais por 20 minutos para a acusação e 20 minutos para a defesa, prorrogáveis por mais 10 minutos (art. 403, "caput", CPP), sendo que, havendo mais de um acusado, o tempo previsto para a defesa de cada um será individual (art. 403, § 1º, CPP). Embora a lei não diga isso, em homenagem ao princípio constitucional do contraditório (paridade de armas e iguais oportunidades de se desincumbir de seu ônus processual), havendo mais de um acusado, o tempo destinado à acusação também deverá ser individual, pois seria desproporcional conceder tal benefício à defesa e não à acusação. O assistente do Ministério Público se manifestará após este, por até 10 minutos, prorrogando-se por igual tempo a manifestação da defesa (quando houve assistente) - art. 403, § 2º, CPP). A possibilidade dada ao Juiz - dada a complexidade do caso ou o número de acusados - de conceder às partes prazo de 5 dias sucessivos para apresentação de memoriais, proferindo depois a sentença, em 10 dias, praticamente sepulta o objetivo do legislador de fazer com que a instrução seja toda colhida, com imediato debate e prolação de sentença (art. 403, § 3º, CPP)
i) segue-se a prolação da sentença (art. 403, "caput", CPP).
j) lavra-se termo de audiência assinado pelo juiz e pelas partes, com breve resumo dos fatos relevantes ali ocorridos (art. 405, "caput", CPP), sendo que, sempre que possível, o registro dos depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e testemunhas será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinada a obter maior fidelidade das informações (art. 405, § 1º, CPP) e, no caso de registro por meio audiovisual ,será encaminhado às partes cópia do registro original, sem necessidade de transcrição (art. 405, § 2º, CPP).
Se o réu tiver direito à suspensão condicional do processo, de acordo com os critérios do art. 89 da Lei n. 9.099/95, haverá três soluções:
a) na audiência, após a oitiva de ofendidos, testemunhas e peritos, e antes de se realizar o interrogatório, faz-se ao réu a proposta de suspensão condicional do processo. Caso ele aceite a proposta, não haverá necessidade de realização de interrogatório. Caso não aceite, o interrogatório se realiza. Essa solução não é boa, porque, em muitos casos, haverá desperdício de tempo e energia, com colheita de todas as provas (com exceção da versão pessoal do réu), para só depois ter lugar a suspensão. Ora, um dos objetivos primordiais da suspensão condicional do processo é evitar a instrução criminal e o desgaste de vítimas e testemunhas decorrente do comparecimento a uma audiência judicial, desafogando ainda a pauta de audiências;
b) na audiência, antes da oitiva de ofendidos, testemunhas e peritos, e antes ainda do interrogatório, faz-se ao réu a proposta de suspensão condicional do processo. Caso ele aceite a proposta, não haverá a colheita oral de provas. Essa solução é melhor que a anterior, mas ainda assim acarreta o inconveniente de se notificarem várias pessoas para comparecimento ao juízo criminal, sendo que, na maioria das vezes, essas pessoas sequer serão ouvidas, pois a realidade mostra que quase sempre o réu aceita a proposta de suspensão condicional do processo;
c) antes da audiência uma prevista na lei para colheita da prova oral, designa-se audiência extraordinária, especificamente para a proposta de suspensão condicional do processo. Caso o réu aceite a proposta, não será designada a audiência par colheita de provas. Dentre as soluções apontadas, essa é a melhor. Destaque-se, no entanto, que o réu em hipótese alguma poderá ser interrogado nessa audiência, sob pena de inversão processual capaz de gerar a nulidade do processo, pois doravante o interrogatório é ato que só será realizado após a oitiva de vítimas, testemunhas e peritos.
Com as alterações sofridas pelo procedimento ordinário, deixa de existir, como parâmetro para a caracterização de excesso de prazo para conclusão do processo com réu preso, o mítico critério dos "81 dias".
Se for adotado o mesmo raciocínio utilizado para adoção do prazo de 81 dias como referência, o novo parâmetro temporal para conclusão da instrução, com réu preso, deverá levar em conta, necessariamente, no mínimo, os seguintes prazos:
a) de 10 dias, para conclusão do inquérito policial (art. 10, "caput", CPP);
b) de 5 dias, para oferecimento de denúncia ou queixa (art. 46, "caput, CPP);
c) de 1 dia (caso se entenda que se trata de despacho de mero expediente – art. 800, III, CPP) ou de 5 dias (caso se entenda que se trata de decisão interlocutória simples – art. 800, II, CPP) para o Juiz receber ou rejeitar a acusação;
d) de 60 dias, para a realização da audiência, contados do juízo de admissibilidade da acusação;
e) do número de dias fixados pelo Juiz para cumprimento das diligências requeridas pelas partes em audiência (se o caso – novo art. 402, CPP – a lei não estipula o prazo para cumprimento das diligências);
f) de 5 dias para apresentação de memoriais (alegações finais), por parte da acusação (se não o ato não for realizado na própria audiência, em virtude da complexidade do caso ou do número de acusados – novo art. 403, § 3º, primeira parte, CPP);
g) de 5 dias para apresentação de memoriais (alegações finais), por parte da defesa (na mesma hipótese - novo art. 403, § 3º, primeira parte, CPP) – se se tratar de réu defendido pela Defensoria Pública ou por órgão de assistência judiciária oficial o prazo é de 10 dias;
h) 10 dias para prolação de sentença (na mesma hipótese anterior - novo art. 403, § 3º, segunda parte, CPP).
Isso sem contar os prazos que o cartório judicial possui para cumprimento das ordens (o escrivão tem prazo de 2 dias para cumprimento de cada ordem judicial – art. 799 do CPP) e os incidentes que podem ter lugar durante a instrução, o que pode alargar ainda mais o prazo razoável, sem caracterização de constrangimento ilegal, para o desfecho do processo com réu preso.
E isso se for considerado que estão embutidas no prazo de 60 dias para realização da audiência várias outras fases processuais (prazos de 10 dias para acusado responder à acusação, podendo se estender por mais 10 dias, para apresentação de resposta pelo defensor dativo, caso o acusado não apresente a resposta nem constitua advogado, e ainda o prazo para o juiz decidir sobre absolvição sumária). Se se entender que as referidas fases têm prazos próprios para sua concretização, o prazo para conclusão do procedimento é ainda mais elastecido.