Sumário: I Proposição II Introdução1 - A Flexibilização do Direito do Trabalho 2 - Flexibilização e Desregulamentação 3 - As Correntes de Flexibilização do Direito do Trabalho III - O processo de flexibilização das relações de trabalho no Brasil IV - Dos óbices constitucionais e legais à flexibilização no Brasil 1 - Limitações Constitucionais 2 - Limitações Legais V Conclusão -VI Referências Bibliográficas
I Proposição
O presente trabalho tem por escopo abordar os aspectos relacionados com as doutrinas de flexibilização do direito trabalhista brasileiro no contexto atual de globalização da economia e transformação das relações econômicas de trabalho, detendo-se mais especificamente na análise da experiência flexibilista brasileira e nos óbices constitucionais e legais à flexibilização do Direito do Trabalho no Brasil. De outro lado, confronta os aspectos de sobrevivência econômica das empresas e o respeito às garantias mínimas indispensáveis à dignidade humana dos trabalhadores.
II Introdução
1 - A Flexibilização do Direito do Trabalho
O mundo atual está passando por uma fase de transição resultante, dentre vários fatores, da necessidade das empresas em se adequarem a métodos eficientes de competição econômica em um cenário de livre fluxo dos mercados. Soma-se a isso a profunda revolução tecnológica, geradora de modificações radicais na organização da produção, tendo de outro lado, a constante necessidade de combate ao desemprego.
Nesse contexto, surge a discussão sobre a necessidade de flexibilização das relações do trabalho, onde alguns sustentam ser a rigidez das instituições a responsável pela crise nas empresas, retirando delas as possibilidades de adaptarem-se a um mercado em constante mutação.
Embora nascida a flexibilização no contexto do Direito Econômico e também na Economia, tendo reflexos no campo do Direito do Trabalho, a tese da flexibilização ganha hoje generalizada aplicação em qualquer ramo da ordem jurídica que necessite adaptar-se à realidade da atual sociedade.
A flexibilização tem sido a resposta ao Estado onipotente, onipresente e onisciente, que representa muito mais um fator de atraso e de recessão econômica do que de progresso (Martins, 2000: 111-2).
A globalização da economia acirrou a polêmica entre os defensores do Estado Social e os adeptos do Estado Liberal, os quais, obviamente, adotaram caminhos distintos a respeito da posição dos poderes públicos frente às relações de trabalho. Os neoliberais pregam a omissão do Estado, desregulamentando, tanto quanto possível, o Direito do Trabalho, a fim de que as condições do emprego sejam ditadas, basicamente, pelas leis do mercado. Já os defensores do Estado Social, esteados na doutrina social da Igreja ou na filosofia trabalhista, advogam a intervenção estatal nas relações de trabalho, na medida necessária à efetivação dos princípios formadores da justiça social e à preservação da dignidade humana (Süssekind, 1998: 44).
Para uns, a flexibilização é o anjo, para outros, o demônio. Para certas pessoas é a forma de salvar a pátria dos males do desemprego, para outras, é a forma de destruir tudo aquilo que o trabalhador conquistou em séculos de reivindicações, que apenas privilegiam os interesses do capital, sendo a forma de fazer com que o empregado pague a conta da crise econômica (Martins, 2000: 13).
Romagnole (1998: 22-7) afirma que a flexibilidade, para muitos empresários, é considerada como uma droga: se acostumam com ela rapidamente, nunca têm o suficiente e querem doses cada vez maiores.
Para Romita (1993: 23-4), a palavra flexibilização tem sido estigmatizada e por isso até hoje se torna de certa forma desaconselhável o seu emprego, porque logo surgem reações. O certo seria se falar de adaptabilidade das normas de direito do trabalho às novas exigências do momento econômico, social, histórico e cultural que atravessamos.
Os economistas possuem uma visão muito particular do que é ou do que deve ser a flexibilização. Entendem eles que aumentar a produtividade do trabalho é a chave do desenvolvimento e que hoje em dia é cada vez mais claro que as relações de trabalho e as formas de remuneração têm importância decisiva no aumento de produtividade.
Por outro lado, para os economistas, a mão-de-obra do trabalhador é insumo equiparável aos de natureza meramente física, a diferença entre estes insumos é resultante, tão-somente, da maior ou menor rigidez com que são submetidos à ideologia do determinismo materialista, ora de natureza capitalista, ora de natureza marxista.
Costa (1999: 132) afirma que os juristas possuem ponto de vista diverso dos economistas, na medida em que vêem no trabalhador uma pessoa humana dotada de dignidade. Para eles, a mão-de-obra não constitui apenas um fator ativo de produção, mas um grupo de pessoas com necessidades básicas que precisam ser satisfeitas, através do ganho que auferirem com o seu trabalho.
"O trabalho é um instrumento de dominação e transformação da natureza, destinado a contribuir para a felicidade de todos e não apenas para o favorecimento de alguns. Por isso, as relações de trabalho reguladas pelo direito, dele devem fazer um instrumento a serviço da dignidade do homem e não o meio de regular um mecanismo ou um organismo de que o ser humano participe apenas como peça ou como célula" (Costa, 1999: 133).
No plano jurídico, a flexibilização das relações de trabalho pode ser compreendida, ainda, pelo estudo da teoria da imprevisão e a revisão dos contratos, que se contrapõe à clássica pacta sunt servanda dos romanos e se constitui na tese moderna da cláusula rebus sic standibus, uma vez que a norma jurídica deve ser um instrumento de adaptação do direito aos fatos, numa sociedade em constante mutação.
O certo é que parece acordante entre juristas e economistas, que o objetivo primordial da flexibilização nas relações de trabalho no contexto atual de globalização da economia e de crises na oferta de empregos, pelo menos no que diz respeito ao seu aspecto prático, é o de evitar a extinção de empresas, com evidentes reflexos nas taxas de desemprego e agravamento das condições socioeconômicas.
A flexibilização das normas do Direito do Trabalho visa assegurar um conjunto de regras mínimas ao trabalhador e, em contrapartida, a sobrevivência da empresa, por meio da modificação de comandos legais, procurando outorgar aos trabalhadores certos direitos mínimos e ao empregador a possibilidade de adaptação de seu negócio, mormente em épocas de crise econômica (Martins, 2000: 45).
Com a flexibilização, os sistemas legais prevêem fórmulas opcionais ou flexíveis de estipulação de condições de trabalho, seja pelos instrumentos de negociação coletiva, ou pelos contratos individuais de trabalho, seja pelos próprios empresários.
2 - Flexibilização e Desregulamentação
Existem inúmeras definições para a flexibilização do direito do trabalho, sob os mais diferentes pontos de vista. As definições envolvem aspectos jurídicos, econômicos, sociais e políticos.
Etimologicamente, a palavra flexibilização é um neologismo. Nos dicionários são encontradas apenas as palavras flexibilidade, do latim flexibilitate, significando a qualidade de ser flexível, e ainda elasticidade, destreza, agilidade, flexão, flexura, facilidade de ser manejado, maleabilidade, bem como a palavra flexibilizar, definido como o ato de tornar flexível (FERREIRA, 1995: 635).
Do ponto de vista sociológico, a flexibilização é a capacidade de renúncia a determinados costumes e de adaptação a novas situações.
No que pertine ao Direito do Trabalho, objeto principal da flexibilização em estudo, importante ressaltar a diferença conceitual entre a flexibilização e a desregulamentação. Segundo Amauri Mascaro do NASCIMENTO (1997):
"Flexibilização do direito do trabalho é a corrente de pensamento segundo a qual necessidades de natureza econômica justificam a postergação dos direitos dos trabalhadores, como a estabilidade no emprego, as limitações à jornada diária de trabalho, substituídas por um módulo anual de totalização da duração do trabalho, a imposição pelo empregador das formas de contratação do trabalho moldadas de acordo com o interesse unilateral da empresa, o afastamento sistemático do direito adquirido pelo trabalhador e que ficaria ineficaz sempre que a produção econômica o exigisse, enfim, o crescimento do direito potestativo do empregador" (NASCIMENTO, 1997: 120).
Orlando Teixeira da Costa (1992) preleciona da seguinte forma:
"A flexibilização é o instrumento ideológico liberal e pragmático de
que vem se servindo os países de economia de mercado, para que as empresas possam contar com mecanismos capazes de compatibilizar seus interesses e os dos seus trabalhadores, tendo em vista a conjuntura mundial, caracterizada pelas rápidas flutuações do sistema econômico, pelo aparecimento de novas tecnologias e outros fatores que exigem ajustes inadiáveis" (COSTA, 1992: 779).
Segundo Sérgio Pinto MARTINS (2000):
"A flexibilização do Direito do Trabalho é o conjunto de regras que tem por objetivo instituir mecanismos tendentes a compatibilizar as mudanças de ordem econômica, tecnológica, política ou social existentes na relação entre o capital e o trabalho" (MARTINS, 2000: 25).
Já a desregulamentação do direito do trabalho seria uma forma mais radical de flexibilização, na medida em que o Estado retiraria toda a proteção normativa conferida ao trabalhador (inclusive as garantias mínimas), permitindo que a autonomia privada, individual ou coletiva, regulasse as condições de trabalho e os direitos e obrigações advindos da relação de emprego. Note-se que a flexibilização pressupõe a intervenção estatal, ainda que para assegurar garantias mínimas ao trabalhador (ou a sociedade uma vez tratar-se de direitos indisponíveis), com normas gerais abaixo das quais não se poderia conceber a vida do trabalhador com dignidade.
Assim, não há que se confundir flexibilização e desregulamentação, sendo esta última caracterizada pela total ausência do Estado no disciplinamento das relações de trabalho, permitindo assim um maior desenvolvimento da plena liberdade sindical e das normatizações coletivas no âmbito privado das relações entre capital e trabalho.
Daí porque para Nascimento (1997: 122), desregulamentação é vocábulo que deve ser restrito ao direito coletivo do trabalho, não se aplicando ao direito individual do trabalho para o qual existe a palavra flexibilização. Assim, desregulamenta-se o coletivo e flexibiliza-se o individual. Portanto, desregulamentação seria a política legislativa de redução da interferência da lei nas relações coletivas de trabalho, para que se desenvolvam segundo o princípio da liberdade sindical e das representações de trabalhadores.
3 - As Correntes de Flexibilização do Direito do Trabalho
De acordo, ainda, com NASCIMENTO (1997: 116-7), pode-se distinguir três correntes que se posicionam sobre a questão da flexibilização das relações de trabalho:
Flexibilista para essa corrente, cujas idéias são sintetizadas na manifestação de Lobo Xavier (1993: 74), em Portugal, no seu Curso de Direito do Trabalho, o direito do trabalho passa por fases diferentes: a da conquista, a promocional e a de adaptação à realidade atual, com as convenções coletivas de trabalho desenvolvendo cláusulas in melius e in pejus, na tentativa de dar atendimento às condições de cada época e de cada setor.
Para os flexibilistas é preciso distinguir precisamente as fases por que passa o Direito do Trabalho. Em um primeiro momento deve-se assegurar os direitos trabalhistas. Trata-se de uma conquista dos trabalhadores. Após, tem-se o momento promocional do Direito do Trabalho. Na terceira fase, ocorre a adaptação desses direitos à realidade dos fatos, como no que diz respeito às crises, o que é feito por meio das convenções coletivas, que tanto pode assegurar melhores condições de trabalho como também situações in pejus.
Assim, no momento em que a economia estiver normal, aplica-se a lei. Na fase em que ela apresentar crises, faz-se a flexibilização das regras trabalhistas, tanto para pior como para melhor.
É a posição, no Brasil, adotada por Robortella (1994: 86), ao mostrar a natureza cambiante da realidade econômica, com o que uma norma pode ser socialmente aceita num período de abastança, mas absolutamente nociva numa sociedade em crise e desemprego.
Antiflexibilista entende essa corrente ser a proposta de flexibilização mero pretexto para reduzir os direitos dos trabalhadores. É a posição adotada, no Brasil, por Costa (1991: 102), dentre outros, que vislumbra a possibilidade do agravamento das condições dos hipossuficientes, sem qualquer contribuição para o fortalecimento das relações de trabalho.
Para essa corrente a flexibilização do Direito do Trabalho é algo nocivo para os trabalhadores e vem a eliminar certar conquistas que foram feitas ao longo anos. Seria uma forma de reduzir direitos dos trabalhadores, agravando a situação dos mesmos sem que houvesse qualquer aperfeiçoamento ou fortalecimento das relações de trabalho.
Semiflexibilista tem como um dos defensores Romagnoli (1992: 143), na Itália, para quem a flexibilização deve começar pela autonomia coletiva, para evitar riscos, por meio de negociações coletivas.
O seguidores dessa corrente pregam a observância da autonomia privada coletiva e também sua valorização plena. A flexibilização seria feita pela forma coletiva, havendo uma desregulamentação do Direito Coletivo do Trabalho, por meio das convenções ou acordos coletivos.
Sob a ótica da teoria semiflexibilista, seria possível afirmar a existência de uma norma legal mínima, estabelecendo regras básicas, ficando o restante para ser determinado pelas convenções ou acordos coletivos.
III - O processo de flexibilização das relações de trabalho no Brasil
De já algum tempo o Brasil, ao sabor das circunstâncias sócio-econômicas, vem flexibilizando suas normas trabalhistas. Importante destacar, no entanto, que a flexibilização no Brasil, só foi erigida ao patamar de norma constitucional a partir da Carta Magna de 1988.
Pastore (1996: 102) entende que a flexibilização teve uma função auxiliar importante. Na Europa, ela ajudou a alocar as pessoas nas novas modalidades de trabalho, tais como o trabalho por projeto, por empreita, em tempo parcial, com prazo determinado, etc. No Brasil, a flexibilização possui um papel adicional estratégico. Ela facilita a desobstrução dos entraves legais que hoje bloqueiam a entrada das pessoas no mercado formal.
O excesso de rigidez da Constituição, Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e Justiça do Trabalho tem provocado uma reação selvagem por parte do mercado. Mais de 55% da força de trabalho brasileira está à margem da lei, sem nenhuma proteção lembrando-se que, nesse caso, o Estado nada arrecada, ficando apenas com ônus de socorrer essas pessoas na doença e na velhice. A "flexibilização selvagem" é o resultado da combinação de pouco investimento com muita rigidez (Pastore, 1996: 103).
A flexibilização surgiu na Europa na década de 60 e já nos idos de 1965 e 1966 encontramos vestígios iniciais da flexibilização no Brasil, com a Lei 4.923/65, que trata da redução geral e transitória dos salários até o limite de 25%, por acordo sindical, quando a empresa tivesse sido afetada por caso fortuito ou força maior em razão da conjuntura econômica e, ainda, com a Lei do FGTS (Lei 5.107/66) que, implodindo a estabilidade, deu ampla liberdade ao empregador para despedir os empregados regidos pelo FGTS.
Tem-se ainda como exemplo as leis terceirizantes, especialmente a Lei nº 6.019/74, conhecida como lei do trabalho temporário, editada sob a pressão da existência, no ano de 1973, de 50.000 trabalhadores em São Paulo prestando serviços a cerca de 10.000 empresas de trabalho temporário. As empresas tinham por objetivo conseguir mão-de-obra mais barata, não pretendendo se furtar às regras tutelares da legislação trabalhista, que visava proteger o trabalhador (Martins, 2000: 51).
Depois do advento da Constituição Federal de 1988, embaladas pela constitucionalização da flexibilização, foram surgindo novas leis que modificaram em parte o Direito do Trabalho. Citemos como importante norma flexibilizadora pós Constituição, as Medidas Provisórias que introduziram os contratos por tempo parcial e o banco de horas.
A Medida Provisória do trabalho a tempo parcial (MP n. 10952-20/2000), que acrescentou um artigo à Consolidação das Leis do Trabalho (art.58-A), conceitua como trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a 25 horas semanais. Este sistema se justifica, porque uma parte do tempo do trabalhador é dedicado ao emprego e o restante do tempo, à outras atividades alheias ao trabalho, assim, com a permanência do empregado por um período mais curto na empresa, é possível aumentar o número de vagas, diminuindo-se o desemprego.
Afirma Pastore (1997: 79) que nos Estados Unidos, entre os 113 milhões de americanos que trabalham para empresas, 80% o fazem em tempo integral e 20% a tempo parcial, tendo um aumento considerável nas duas últimas décadas, sendo que em meados dos anos 70, a proporção era de 92% e 8%, respectivamente.
Em relação ao salário, no regime de tempo parcial, este deve ser proporcional em relação aos trabalhadores que cumprem o horário integral. Mas deve-se sempre ter em conta que o salário não poderá ser inferior ao mínimo legal, pois a flexibilização encontra óbice no salário mínimo estipulado constitucionalmente.
A Medida Provisória n. 10709-3/98, modificou o parágrafo 2º do artigo 59 da CLT, prevendo que a partir da entrada em vigor da referida MP, os excessos de horas trabalhadas pelo empregado em um período poderiam ser compensados no período máximo de 01 ano. Ou seja, se os sindicatos acordarem, mediante negociação coletiva, as horas extras praticadas em um certo período não precisarão ser pagas, desde que compensadas no período máximo de um ano. Flexibilizou-se a necessidade de acrescer-se um valor pecuniário à hora extra, que passou a ser, optativamente, compensada.
Assim, deverá ser observado um sistema de créditos e débitos, que não poderá exceder a um ano, período em que ocorrerá a flexibilização. Nascimento (1998: 268) assinala que se esse período ultrapassar o total normal de horas do período permitido, o empregador deverá pagar as horas que forem excedentes, observando-se o adicional mínimo de 50%.