Introdução
A guerra constitui um dos empreendimentos humanos mais importantes e permeia toda a História e a Filosofia. O estado de natureza descrito por Thomas Hobbes, um estado de escassez caracterizado pela guerra de todos contra todos, existiria, de fato, em povos primitivos da América e nas relações entre os Estados. A guerra é um evento que, apesar da violência que encerra, não pode ser ignorado pelo Direito. O próprio Direito Internacional começa como um direito de guerra.1 É certo que nem todos os autores reputavam a guerra um ato lícito, mas o Direito sempre a levou em consideração, quando não para discutir suas formas de legalização, ao menos para suavizá-la ou humanizá-la, o que explica a origem do próprio Direito Humanitário. Entre 1581 e 1863 – data da assinatura da primeira Convenção de Genebra, tida como marco inicial do moderno Direito Humanitário –, foram assinados 291 acordos internacionais para proteger a vida dos combatentes feridos.
Esse crescimento dos direitos humanos protetivos durante o estado de guerra alcançou, inclusive, os conflitos armados sem caráter internacional (art. 3º das Convenções de Genebra de 1949 e art. 1º do Protocolo II de 1977) e as guerras de libertação nacional (art. 1º, § 4º do Protocolo I de 1977). O Direito da Guerra passou a se ocupar não somente dos conflitos armados internacionais, mas também da guerra civil, na qual os combatentes não são propriamente dotados de personalidade jurídica internacional.2
Tradicionalmente, distingue-se o jus ad bellum do jus in bello. Este último é a regulamentação da guerra: as normas aplicáveis aos beligerantes e aquelas obrigações decorrentes do estado de guerra. Aqui, insere-se o Direito Humanitário. O primeiro é o direito à guerra, o direito de fazer guerra. Depois que os Estados nacionais se consolidaram – e o marco aceito é a Paz de Vestfália de 1648, que pôs fim às guerras de religião –, o titular desse direito passou a ser exclusivamente o Estado. No entanto, desde o Pacto de Paris de 1928, a guerra se tornou ilegal. A Carta da ONU vai mais além e proscreve a ameaça e o uso da força em geral. Há apenas três exceções à proibição da força: a legítima defesa, as lutas pela autodeterminação dos povos e os casos em que o Conselho de Segurança, para situações específicas, empreende o recurso à força por julgá-lo compatível com os propósitos da ONU. Compete ao Conselho de Segurança determinar as medidas cabíveis para a manutenção da paz e da segurança internacionais. Contudo, a ação desse órgão foi bastante prejudicada em razão da rivalidade entre as duas superpotências, durante a Guerra Fria, à exceção do episódio da Guerra da Coréia, quando a URSS não ofereceu veto, porque havia se retirado do Conselho.
A partir da década de 1990, com a Resolução nº 678 de 29/11/1990, que autorizou o uso da força contra o Iraque, essa inação desaparece. O Conselho, inclusive, passa a empreender uma interpretação mais extensiva da paz e segurança internacionais e a autorizar medidas com fulcro especificamente humanitário: no próprio Iraque (Resolução nº 688), na Bósnia (Resolução nº 770, 1031 e 1088), na Somália (Resolução nº 794) e em Ruanda (Resolução nº 929).
O presente trabalho objetiva analisar o lugar do chamado "direito de ingerência humanitário" no direito da guerra. Num primeiro momento, serão contrapostas três posições doutrinárias acerca da guerra. Este empreendimento se justifica na medida em que essas correntes fundamentam o debate da (i)legalidade do direito de ingerência. A seguir, será apresentada a dicotomia entre o direito de ingerência e o princípio da não-intervenção. Um encontra seu lastro nos direitos humanos, e o outro na soberania dos Estados, e ambos constituem princípios do Direito Internacional. Num terceiro momento, descrever-se-á as modalidades de ingerência e será salientada a chamada "Assistência Humanitária". Ao final, procurar-se-á demonstrar a consolidação da ingerência com fulcro humanitário no Direito Internacional contemporâneo, à luz dos conceitos de uma das posições doutrinárias, a guerra justa.
Para a conveniência do leitor, optou-se por traduzir os textos em língua estrangeira, e, salvo indicação em contrário, a responsabilidade pelas traduções recai sobre o autor do presente trabalho.
Três posições sobre a guerra
A guerra sempre gerou opiniões bastante diversas. Em 1500, Erasmo de Roterdã publica em Paris uma seleção de oitocentos provérbios comentados com o título de Adagiorum collectanea. Essa obra foi objeto de sucessivas edições, as quais aumentaram o número de adágios para um total de 4151. O êxito foi imediato, e Erasmo vai, ao longo do tempo, enriquecendo e alterando um dos adágios, o Dulce bellum, até que, em 1517, ele é publicado com o simples título de Bellum. Já a Queixa da Paz é publicada pela primeira vez, na Basiléia, em dezembro de 1517. Com essas obras, Erasmo inaugura o chamado "irenismo". O irenismo, do grego eirenè ou "paz", significa "a atitude que professa o repúdio por todo o tipo de beligerância e uma ilimitada confiança na eficácia do diálogo e do recurso à arbitragem para a resolução dos conflitos que opõem os homens"3.
Em ambos os textos, Erasmo procura caracterizar a guerra como algo anticristão e antinatural. Logo no início do A Guerra, afirma que a natureza humana se manifesta incompatível com a guerra. A todos os seres vivos, a natureza dotou de armas: garras, chifres, presas, peçonha, etc. Porém, "só ao homem criou nu, fraco, delicado, desarmado, de carne tenríssima e de pele fina. Não tem em nenhuma parte dos membros nada que possa parecer ter sido dado para a luta ou para a violência (...)"4.
Pelo contrário, a natureza humana parece propensa à paz. Quando criança, o homem depende inteiramente da proteção alheia, não tem aparência assustadora, pode abraçar, beijar, rir e derramar lágrimas, "símbolos da clemência e da misericórdia". A natureza, portanto, fez o homem inclinar-se para a benevolência, a amizade e o amor, que são sentimentos voltados à boa harmonia.5
Como se não bastasse a natureza, a razão também aproxima o ser humano da paz. A razão, para Erasmo, é pressuposto da sociabilidade:
E não satisfeita com estas coisas, a natureza apenas ao homem concedeu o uso da linguagem e da razão, as quais é indisputável que sobremaneira servem para preparar e fomentar a benevolência, para que absolutamente nada entre os homens se resolva através da força. Inculcou nele o ódio pela solidão e o amor da convivência.6
Assim, se tudo no homem o impele para a paz, a guerra só pode representar um mal sem precedentes. De fato, a guerra seria a fonte de todo o vício.
Ora, para quê falar da ruína dos costumes, quando é certo que ninguém ignora que tudo quanto há de mau na vida procede, em última instância, da guerra? Dela nascem o menosprezo da piedade, a negligência das leis, uma disposição de ânimo pronta a atrever-se a qualquer sorte de crime. Desta fonte jorra para nós uma tão imensa multidão de ladrões, salteadores, profanadores e assassinos.7
Se a natureza humana é contrária à guerra, esta se instala no coração dos homens por causa do pecado. Como a guerra, segundo Erasmo, é irracional, nada melhor que o remédio seja fornecido pela razão e a sabedoria. O autor, então, sugere que, em vez da guerra, os homens devem recorrer à arbitragem.
O mundo tem tão grande quantidade de bispos sérios e eruditos, tem tão grande quantidade de abades, tão grande quantidade de nobres, carregados de anos e de saber por uma longa experiência, tão grande quantidade de concílios, tão grande quantidade de assembléias, não embalde instituída pelos antigos: por que é que não se recorre à arbitragem para se resolverem as fúteis quesílias dessa espécie que opõem os príncipes?8
É interessante notar que esse irenismo vai sobreviver até o Pacto da Sociedade das Nações. O idealismo do entre-guerras ou, na terminologia pejorativa de E. Carr, o "utopismo"9, tem muito do irenismo. A Liga das Nações era baseada no princípio da segurança coletiva: todos os Estados teriam o dever de zelar pela paz e segurança mundial, pois a agressão a um membro constituiria uma agressão a todos. Já no preâmbulo as partes contratantes se dispunham a não recorrer à guerra. O cerne dessa doutrina era previsto no artigo 11, § º1:
Art. 11
1. Fica expressamente declarado que toda a guerra ou ameaça de guerra, atinja diretamente, ou não, algum dos membros da Sociedade, interessa a toda a Sociedade, e esta deve adotar as medidas apropriadas para salvaguardar eficazmente a paz das nações. Em tal caso, o Secretário geral convocará imediatamente o Conselho, a pedido de qualquer Membro da Sociedade. 10
A arbitragem deveria substituir a contenda armada, quando os Estados se desentendessem. Cumpre salientar que o instituto ficou conhecido com a "moratória da guerra", porque submetia o recurso à força a um prazo de tempo:
Art. 12
1. Todos os membros da Sociedade concordam em que, se entre eles surgir uma controvérsia suscetível de produzir uma ruptura, submeterão o caso seja ao processo da arbitragem ou a uma solução judiciária, seja ao exame do Conselho. Concordam, também, em que não deverão, em caso algum, recorrer à guerra, antes da expiração do prazo de três meses após a decisão arbitral ou judiciária, ou o relatório do Conselho.
No extremo oposto ao irenismo, existem as interpretações belicistas da história. Em 1915, movido por fervor patriótico, o então jovem filósofo alemão Max Scheler escreve uma pequena obra intitulada O gênio da guerra e a guerra alemã. Esse texto seria mais um panegírico alemão sobre a guerra, se não tivesse merecido a atenção do filósofo espanhol José Ortega y Gasset, o qual publica, no ano seguinte, uma resenha com o título homônimo. Ortega decepciona-se com as tentativas de justificação da guerra por parte de alguns autores alemães – decepção que irá se repetir na guerra seguinte – e não poupa Scheler de críticas: "Nada me parece, com efeito, tão frívolo e tão néscio como essa gente que longe do combate adota posturas guerreiras." 11
Segundo Scheler, na guerra, luta-se por algo superior à existência: o poder, o qual coincide com e é pressuposto da liberdade política. A guerra é um ato de força, não de fraqueza. "Terá, pois, a guerra uma origem vital, mas certamente oposta daquela que se supõe reger a existência animal. Não é a fome, pelo contrário, é a abundância, a sobra de energias que suscita a guerra." 12
Scheler ainda vai além. Acrescenta que a guerra é um princípio organizador: é o ato bélico que unifica em povo as hordas naturais e as transforma em uma estrutura política estável. Assim, os períodos de paz organizada somente tornam-se possíveis em virtude dos períodos de guerra. A paz só existiria em função da guerra. Esta se revela o momento dinâmico da história; ao passo que a paz se reduz a uma atividade de mera adaptação ao sistema dinâmico de poderes determinado pela guerra precedente. 13
Por isso, constitui uma impossibilidade racional tentar substituir a guerra por litígios jurídicos, os quais são pautados por normas de direito objetivo. A guerra é um conflito de poderes, não um conflito de interesses; ela, portanto, transcende o Direito, para o qual só há controvérsias estáticas e atuais, rigorosamente circunscritas e previstas. Com essa asserção, Scheler opõe-se a toda e qualquer forma de irenismo.
A guerra é realizada para o futuro, em nome do advento de um novo rearranjo de poderes. O que se visa numa guerra é uma nova ordem. Desse modo, ela cria novas realidades históricas e se torna fonte de todo o Direito e de toda a moral. 14
Dessa assertiva decorre que a violência, com os seus massacres e matanças, não importa para a essência da guerra; trata-se de uma mera manifestação das energias pertencentes às vontades que entram em conflito. Constitui um elemento acessório, acidental: a forma segundo a qual a guerra se reveste e, pois, não pode logicamente constar de uma definição de guerra. 15
Repugna a Scheler o liberalismo e a sua vertente contratualista de Estado, pois insistem em não reconhecer que o Estado possui sempre uma personalidade real – esta seria sempre mediatizada pelo indivíduo, ou por um instrumento jurídico, o contrato, também criado por indivíduos. A ressalva de Scheler em relação ao liberalismo contratualista reside na prevalência ontológica que este concede ao indivíduo, em detrimento do Estado. Ora, se a guerra é a fonte de todo o Direito e de toda a Moral, o princípio dinâmico da história, como não reconhecer a importância dos sujeitos que a praticam? O Estado tem, segundo o autor, uma personalidade tão natural como a do indivíduo. 16
O filósofo alemão termina por realizar uma inversão da assertiva liberal: é o Estado que tem prevalência, não o indivíduo. Essa conclusão revolta Ortega. "Enoja a Scheler que não se reconheça no Estado uma pessoa real, tão real como o indivíduo. Não deve enojar mais o fato de Scheler rebaixar, dentro da enorme pessoa Estado, a pessoa individual ao papel de uma imagem, de uma sensação, de um instinto?" 17
Não há espaço para os indivíduos, o sujeito da história é o Estado; aqueles não conseguem modificar nem suas próprias vidas, que é fruto do ato bélico. A racionalidade dos Estados revela-se absoluta; eles detêm toda a informação disponível nas suas relações, e seu comportamento poderia ser perfeitamente previsível, pois é pautado por apenas uma máxima: expandir o poder. Preservar aquilo que já se tem significa estagnação, o que, para os impulsos vitais, equivale à decrepitude e ao envelhecimento.
Como é a guerra que produz o Direito e a Moral, toda guerra é justa; é ela que decide a sorte daqueles que têm direito ou não de estar no mundo. Assim, isso "nos convida a nos sentirmos agradecidos se um Estado mais forte – e isto em sua opinião quer dizer mais digno – se apodera do nosso" 17. O fato da guerra é o mesmo que o direito à guerra.
Este tipo de concepção vai se refletir naquelas formas de realismo político mais extremado; as quais, em nome de abstrações como "interesse nacional" ou raison d’état, não permitem qualquer julgamento moral das ações estatais. Armand Jean du Plessis, o Cardeal Richelieu, teria afirmado que, como a alma humana é imortal, a sua salvação transcende este plano, mas o "Estado não tem imortalidade, sua salvação é agora ou nunca". Os Estados não recebem crédito por fazer o que é correto, mas são recompensados por terem poder o bastante para fazer o que é necessário. 18
Uma posição que se pode qualificar de intermediária é a de Hugo Grócio. As opiniões extremadas – como a de Erasmo, a quem ele se refere de forma explícita – não promovem a verdade. "Mas este mesmo empenho de opor-se [à guerra] com demasiada força; com freqüência não só não se aproveita, mas antes estorva" 19. Grócio afasta também uma interpretação belicista da história: "existe uma lei comum entre as nações, que é válida tanto na guerra como para a guerra" 20. A guerra não fere o Direito de morte. As leis silenciadas pelos canhões são somente as leis internas dos Estados, mas não aquele Direito não escrito que é estabelecido tanto pelo Direito Natural, como pelo acordo entre as nações. 21
Para o autor, a guerra é um fato que não pode ser rechaçado de todo pelo Direito. Em alguns casos, a guerra pode ser lícita: quando o motivo for justo; o que significa que "a guerra não deveria ser deflagrada exceto para a aplicação de direito". 22 Uma causa justa é a autodefesa, legitimada tanto pela necessidade, como pela intenção do inimigo. Outra causa justa é o recobro do que é seu. 23 Assim, segundo o jurista holandês, há situações em que a guerra serve ao Direito: "porque o fim da guerra, a conservação da vida e dos membros, e a retenção ou aquisição das coisas úteis para ela [a vida], está plenamente conforme esses princípios naturais" 24.
Grócio se insere numa tradição maior e bastante antiga – anterior à própria noção de Direito Internacional –, que remonta a Santo Ambrósio (333-397) e Santo Agostinho (354-430), passa pela Escolástica espanhola e atinge até mesmo alguns autores contemporâneos, como Michael Walzer: a da "guerra justa". A noção de guerra justa vai receber a sua formulação definitiva em Santo Tomás de Aquino. Para que uma guerra fosse justa, é necessário que ela atenda a três condições: "a) que ela fosse declarada pelo príncipe, vez que ele é a autoridade pública competente; b) é necessário que ela tenha uma causa justa, enfim que a sua causa seja um direito violado; c) que a intenção dos beligerantes seja reta, isto é, deve visar a promover um bem ou evitar um mal" 25.
Cumpre salientar que, para Grócio, nem todas as guerras privadas são ilícitas, pois, além de ser justo, mesmo para o particular, rechaçar uma injúria por meio da força, as autoridades públicas e os tribunais não são oriundos da natureza, mas de fatos humanos. O direito "natural" corresponde à legítima defesa em geral, não à legítima defesa de uma autoridade pública. Não há dúvida de que esta restringiu em muito a licença ao uso da força, mas o que se deve fazer quando falta um tribunal? 26 No entanto, neste ponto em especial, o jurista holandês é minoritário dentro da tradição da guerra justa. A grande maioria percebe o requisito de uma autoridade pública para a declaração de guerra como uma forma de restringir a legitimidade da violência no intercâmbio entre as nações.
A teoria da guerra justa pressupõe uma via intermediária. Ela rechaça tanto o absolutismo moral de um irenismo, que condena todas as guerras, como o relativismo ético do realismo político, o qual, em nome da defesa do Estado (e toda a extensão que essa defesa pode abarcar), aceita a matança de civis e de inocentes como natural, e qualquer guerra para expandir o poder como necessária. Para os adeptos da guerra justa, existem alguns motivos que são fortes o suficientes para se fazer guerra – determinadas ordens pacíficas são intoleráveis –, mas "há coisas que são moralmente inaceitáveis de se fazer ao inimigo" 27. Trata-se de uma teoria de justiça comparativa que permite a crítica das ações humanas mesmo em tempos de crise: por não considerar toda a guerra como o malogro do Direito e da Moral, ela permanece como um parâmetro de julgamento válido.
Apesar da variação entre os autores, em síntese, a teoria da guerra justa prescreve, em relação ao jus ad bellum, que a guerra deve ser o último recurso, que ela deve ser proporcional à injúria (o dano causado deve ser inferior à calamidade), que deve ser pública e precedida de uma declaração formal e que deve ser sempre a resposta a uma agressão injusta, com probabilidade de êxito. Esta última disposição, embora não tenha conteúdo moral, justifica-se por causa de um elemento de realpolitik contido na teoria. Os proponentes da guerra justa reconhecem que muitas guerras, ainda que possam ser consideradas justas, não tiveram motivação altruísta. Isso não invalida o raciocínio. O comportamento humano possui diversas determinações causais, e muitas delas não se revelam nada nobres. Porém, existe, ao lado de reações necessárias, uma margem de indeterminação que abre espaço para a liberdade, o que permite uma apreciação moral.
A intervenção dita humanitária da Índia em Bangladesh, em 1971, ilustra bem o caso. A Índia enfraqueceu seu inimigo, o Paquistão, e impediu que a instabilidade política do vizinho lhe trouxesse problemas com refugiados bengalis. São razões bem realistas. Mas foi uma invasão que Walzer classificou como justa porque salvou uma população de um massacre. Após o salvamento, deixou o recém Estado cuidar de seus próprios problemas. 28
Em relação ao jus in bello, a teoria da guerra justa obriga que os meios empregados na luta devem ser proporcionais aos fins; deve distinguir-se combatentes de não combatentes, e deve tratar-se os prisioneiros de guerra com humanidade. Estas disposições encontram-se hoje todas contempladas nas Convenções de Genebra de 1949 e seus Protocolos de 1977. Em determinada medida, a guerra justa foi tão bem-sucedida que foi incorporada ao Direito Internacional. Contudo, isso não significa que o problema foi resolvido de uma vez por todas. Essa teoria será bastante útil, ainda, para as ingerências humanitárias. A "palavra guerra caiu, e os termos intervenção humanitária triunfaram (...) mas ninguém pode intervir militarmente sem sujar as mãos de sangue" 29 (grifo no original). A ingerência humanitária pode não constituir uma guerra, mas é uma modalidade de conflito armado.