SUMÁRIO: 1. Problemática. 2. O espírito da reforma. 3. Nova forma de execução das decisões. 4. Diferentes correntes doutrinárias acerca do tema. 5. Descabimento de honorários advocatícios na fase inicial do cumprimento de sentença. 6. Honorários advocatícios na execução. 7. Momento de fixação e valor dos honorários. 7.1. Momento de fixação. 7.2. Ausência de limitação do valor dos honorários. 7.3. Breves observações sobre o projeto de lei para previsão legal dos honorários no cumprimento de sentença. 8. Anotações conclusivas.
1. Problemática.
Dizer que o processo civil brasileiro foi modificado é minimizar a profunda renovação por que atravessou o ordenamento processual pátrio. A alteração não foi meramente normativa: o sistema foi redesenhado, conceitos alterados, termos redefinidos.
Em conseqüência, institutos até então consolidados demandam um novo estudo, buscando se readequá-los à nova sistemática.
A ausência de previsão expressa quanto ao cabimento da fixação de honorários advocatícios sucumbenciais na fase de cumprimento de sentença introduzida pela Lei 11.232/2005 exige reverificação dos honorários de advogado face ao novo sistema de realização dos direitos já reconhecidos.
O que se pretende aqui abordar é a fixação dos honorários advocatícios na fase de cumprimento da sentença, analisando-se as diferentes correntes doutrinárias que já emergem para se definir qual, dentre todas, melhor se coaduna com o espírito da reforma, com os conceitos renovados, e com as regras e características próprias da verba honorária.
Para se atingir almejado destino, os primeiros passos, ainda que apressadamente, devem pisar sobre as razões e os princípios norteadores das recentes reformas processuais. Em seguida, caminhar-se-á sobre as novas regras para a satisfação dos direitos, estudando-se brevemente a etapa de cumprimento da sentença. Por fim, devem ser trazidos os variados pareceres sobre a incidência (ou não) da verba honorária em tal etapa, para que se adote o que se entender mais adequado.
Embora, como se pretende demonstrar, os variados entendimentos sobre o tema sejam bem fundamentados e avalizados por estudiosos e renomados doutrinadores, o assunto merece melhor atenção para que se defina, dentre todas, qual a interpretação mais acertada quanto ao cabimento da condenação em honorários advocatícios no cumprimento de sentença.
2. O espírito da reforma.
Historicamente, tinha-se que com a publicação da sentença o juiz concluía o processo e encerrava o ofício jurisdicional, consoante letras antigas dos arts. 162 e 463 CPC. Ao modificar por completo referidos dispositivos [01], o legislador reformista derrubou conceitos enraizados no sistema processual brasileiro, revolucionando a forma de prestação jurisdicional e de recebimento da efetiva tutela pleiteada [02].
Pelo modelo anterior, replicado do direito romano [03], depois de reconhecidos a lesão e o direito, cabia ao vencedor ajuizar nova ação autônoma, nos moldes da actio iudicati, para que aquele bem da vida que lhe foi reconhecido fosse efetivamente a ele entregue. Fazia-se necessária, portanto, uma primeira ação judicial para reconhecimento do direito, e outra ação para sua realização no plano material.
A descrição de como se dava a efetivação da tutela jurisdicional é narrada, de forma angustiante, por Athos Gusmão Carneiro:
Proposta uma ação condenatória, após decorridos meses e anos em busca da cognição exauriente (com contraditas, saneamento, instrução, perícia, sentença), o advogado, por fim, informava ao cliente sua vitória na demanda. Sim, fora vitorioso, mas não poderia exigir a prestação que lhe era devida, pois o vencido apelara, e a apelação de regra assume o duplo efeito. Os tempos correm, a apelação do réu é por fim rejeitada, recursos de natureza extraordinária são intentados e repelidos e, certo dia – mirabile dictu – o paciente autor recebe a grata notícia: a sentença a ele favorável havia transitado em julgado. Alvíssaras, pensou o demandante. Pensou mal. Para receber o "bem da vida", cumpria fosse proposto um segundo processo, já agora visando o cumprimento da sentença, novo processo exigente de nova citação, com a possibilidade de um subseqüente contraditório através da ação incidental de embargos do devedor (propiciando instrução e sentença), e com o uso de meios executórios inadequados ao comércio moderno, tais como a hasta pública (um anacronismo na era eletrônica). [04]
Via-se, assim, que o processo não se filiava ao esperado "modelo constitucional", inábil que era a garantir o acesso à justiça, a efetividade da tutela jurisdicional e a isonomia entre as partes [05]. Notou-se ser o processo também insatisfatório para o seu fim que, em suma, é apenas de viabilizar a realização do direito material garantido, através de técnicas adequadas [06].
A insatisfação com o sistema processual perturbou os estudiosos, patente a necessidade de o processo se moldar aos princípios constitucionais, justificando a garantia da inafastabilidade da tutela jurisdicional. Proclamando o Estado para si o monopólio da jurisdição, deveria atuar de forma a possibilitar a realização dos direitos outorgados aos tutelados.
Grande proclamador de que seja real e irrestrito o "acesso à justiça", Mauro Cappelletti defendeu a importância do tema:
O "acesso" não é apenas um direito social fundamental, crescentemente reconhecido; ele é, também, necessariamente, o ponto central da moderna processualística. Seu estudo pressupõe um alargamento e aprofundamento dos objetivos e métodos da moderna ciência jurídica. [07]
As idéias do estudioso italiano tomaram o mundo, repercutindo, no direito pátrio, nas recentes reformas da lei processual, como constatado por Cássio Scarpinella Bueno:
A proposta reformadora que marca a "terceira onda de acesso à justiça" é a que rende ensejo à maior gama de possibilidades críticas ao estudo e à transformação do direito processual civil. É ela que, de forma consciente ou não, predomina na doutrina e na jurisprudência nacionais. É ela também que acabou por levar às amplas transformações experimentadas pelo Código de Processo Civil e que ocupa boa parte da produção legislativa produzida mais recentemente no direito brasileiro. [08]
Observou-se que a atenção demasiada a formalidades injustificadas acabava por desvirtuar a função do processo. Prendeu-se na teoria autonomista do processo para sobrepô-lo ao próprio direito material que lhe era veiculado, fazendo com que o caminho fosse mais importante do que o chegar.
Tais desvirtuamentos foram objeto de estudo de Cândido Rangel Dinamarco, que ensinou que, por ser o processo mero instrumento, como tal deve ser pensado, elaborado e praticado:
Chegou o terceiro momento metodológico do direito processual, caracterizado pela consciência da instrumentalidade como importantíssimo pólo de irradiação de idéias e coordenador dos diversos institutos, princípios e soluções. O processualista sensível aos grandes problemas jurídicos sociais e políticos do seu tempo e interessado em obter soluções adequadas sabe que agora os conceitos inerentes à sua ciência já chegaram a níveis mais do que satisfatórios e não se justifica mais a clássica postura metafísica consistente nas investigações conceituais destituídas de endereçamento teleológico. [09]
Foram, portanto, as correntes de acesso à justiça e instrumentalidade do processo que nortearam as reformas legislativas recentes, para se firmar a jurisdição constitucional:
Fala-se na jurisdição constitucional, pensando-se agora diretamente na instrumentalidade do sistema processual à ordem social econômica e política representada pela Constituição e leis ordinárias: o processo é meio, não só para chegar ao fim próximo, que é o julgamento, como ao fim remoto, que é a segurança constitucional dos direitos e da execução das leis. [10]
Em outras palavras, através das modificações do Código de Processo Civil deu-se uma notável reconstrução do sistema processual, com o desejado rompimento com as inconsistências e formalidades que impediam a formação de um modelo constitucional de processo [11]:
Na dogmática mais recente do direito processual civil, forte na necessidade de o legislador processual implementar o modelo político do Estado brasileiro (...), clama-se, cada vez mais, pela eficiência do processo, no sentido de ele dever produzir, sempre, os melhores resultados possíveis e aguardados desde a perspectiva do direito material, mesmo que, em algumas situações, em detrimento do ideal de segurança jurídica que, em visão tradicional, é, e para muitos continua sendo, a própria razão de ser do Direito. [12]
Ter em mente os ventos que carregaram a reforma processual é indispensável para se entender as modificações havidas, em que conceitos foram atingidos por completo. Para o presente estudo, o foco recai especificamente sobre a forma de concretização do direito reconhecido em sentença, o novo procedimento de cumprimento de sentença.
3. A nova forma de execução das decisões.
A sentença condenatória, por si, não gera efeitos no plano material sem que outra atividade jurisdicional seja desenvolvida. Para que se satisfaça a obrigação determinada na decisão judicial deve haver um novo procedimento, não mais se buscando a certeza ou o reconhecimento do direito – o que já foi realizado na etapa anterior –, mas apenas sua concretização.
Francesco Carnelutti, didaticamente, discorreu sobre a necessidade de realização do direito reconhecido pela sentença:
Dir-se-ia que com a decisão o processo tenha terminado. Nem poucas vezes assim é. Por exemplo, se em um processo civil condena-se um devedor para que pague, e ele paga, não existe, evidentemente, outra coisa a fazer. (...) Mas suponhamos, pelo contrário, que o devedor continue, apesar da condenação, em seu inadimplemento (...): é evidente que se a justiça tem de seguir seu curso, como se costuma dizer, ainda fica algo por fazer: a execução forçada. [13]
Veja-se como Enrico Tullio Liebman enfrentou a matéria:
Além de declarar a certeza dos direitos, é necessário prover a fim de que sejam satisfeitos; além de formular a norma jurídica concreta que disciplina uma determinada situação, é necessário prover sua atuação, traduzi-la em fatos reais, modificando a situação de fato existente, de modo a fazê-la tornar-se conforme àquela que deveria ser. [14]
José Carlos Barbosa Moreira, com talento inigualável para expor seus pensamentos, discorreu sobre a insuficiência da sentença para a satisfação da tutela pleiteada pelo autor:
Só um exercício lúdico (e desvairado) de imaginação seria capaz de atribuir à sentença a virtude de, por si mesma, fazer ruir a construção irregular, deslocar o veículo da garagem do vencido para a do vencedor, ou transferir da conta bancária daquele para a deste o numerário bastante à solução da dívida. O juiz não tem poderes mágicos: nada que diga na sentença conseguirá transformar o mundo exterior. Far-se-á indispensável uma atividade subseqüente, de natureza diversa da exercitada até ali. [15]
Surge, daí, a necessidade de um novo procedimento para que a sentença tenha efeito no mundo fático, concretizando ao tutelado a satisfação da obrigação contida na sentença por meio de atos executivos. Em outras palavras, certamente melhor escolhidas por José Roberto dos Santos Bedaque:
Verificada a crise de direito material representada pelo inadimplemento de uma obrigação e formulada a regra concreta, consubstanciada na sentença condenatória, inicia-se, a requerimento do autor, a prática dos atos necessários a torná-la efetiva. [16]
Luiz Guilherme Marinoni e Sergio Cruz Arenhart igualmente expuseram que a sentença em si não basta ao tutelado:
A sentença é uma técnica processual que não se confunde com a tutela do direito, tanto é que pode não ser suficiente para prestá-la, dependendo da conjugação de outra técnica processual, a tutela executiva. (...)
Quem admite, a partir de visão exclusivamente processual, que a condenação é tutela jurisdicional, é obrigado a supor que a condenação basta para satisfazer o que se procura através da ação, sabido que a ação, como é inegável, deve proporcionar a tutela jurisdicional. Trata-se de uma visão romântica ou distorcida da tutela jurisdicional, pois aposta que o devedor, apenas por ser condenado, satisfará o direito de crédito. [17]
Tal realização da sentença se dá, nos casos de condenação a fazer ou não fazer, ou a dar coisa certa, nos termos dos arts. 461 e 461-A CPC e, nas hipóteses de condenação a pagar quantia certa, justamente por meio da execução. Persiste, portanto, a necessidade de execução para o fim de concretizar o direito reconhecido em sentença de natureza condenatória de obrigação de pagar.
Vê-se como Enrico Tullio Liebman entende o termo execução:
A execução, em sentido restrito, é expressão sinônima de execução forçada, e não deve confundir com outros significados da mesma palavra. Por isso não é, neste sentido, execução aquela voluntária ou espontânea com a qual o obrigado cumpre sua obrigação, e se qualifica mais propriamente, na verdade, como adimplemento. [18]
Portanto, e como não poderia deixar de ser, ao contrário do que equivocadamente possa parecer, não deixou de existir no ordenamento jurídico pátrio a execução da sentença. Não mais há a necessidade de um novo processo de execução, de uma ação autônoma própria para a satisfação do direito; persiste, contudo, a execução da obrigação de pagar fixada em sentença.
Recorre-se, mais uma vez, à clareza ímpar das palavras de José Carlos Barbosa Moreira:
Raiaria pelo absurdo, note-se, pensar que a Lei n. 11.232 pura e simplesmente "aboliu a execução". O que ela aboliu, dentro de certos limites, foi a necessidade de se instaurar novo processo, formalmente diferenciado, após o julgamento da causa, para dar efetividade à sentença. [19]
Prossegue o admirado jurista:
Um dos fatores capazes de perturbar o raciocínio do intérprete e fazê-lo perder-se em labirinto sem Ariadne que o socorra com o fio providencial é a falsa igualação de duas coisas perfeitamente distintas: execução e processo de execução. [20]
Além da desnecessidade de uma ação própria para a execução, inovou a Lei n. 11.232/05 ao prever que, no prazo de quinze dias do trânsito em julgado [21] da decisão condenatória, deve ocorrer o cumprimento voluntário da obrigação nela contida. Deixando o devedor de cumprir espontaneamente a imposição judicial, fica sujeito à multa de dez por cento da condenação, e à execução.
Portanto, nítido que há dois momentos distintos na etapa de cumprimento da sentença: no primeiro, é concedida a possibilidade de o devedor da obrigação constante do título judicial cumpri-la voluntariamente; no segundo momento – que se dá apenas se frustrado o cumprimento espontâneo da condenação – há a execução forçada, com a necessária utilização dos meios coercitivos pelo Estado.
Há que se recorrer a Pontes de Miranda para se esclarecer a distinção entre os dois momentos existentes na fase de cumprimento de sentença:
O executar é ir extra, é seguir até onde se quer. Compreende-se que se fale de execução, de ação executiva, quando se tira algo de um patrimônio e se leva para diante, para outro. Compreende-se também que se vá ao extremo de se ligar à execução, lato sensu, qualquer cumprimento de sentença, mas essa dilação de sentido é acientífica. (...)
O emprego de "execução" como que abrangendo todos os adimplementos é que se há de evitar. [22]
Assim, a primeira fase do cumprimento de sentença ainda não é execução. É no segundo momento, iniciado a requerimento do credor por força do princípio dispositivo [23], que se praticam atos executivos.
A lei fixa o prazo de quinze dias para o adimplemento voluntário da obrigação. Trata-se de prazo legal criado com o objetivo de determinar o momento a partir do qual o devedor será considerado inadimplente. O inadimplemento é um dos pressupostos para o início da atividade executiva. O devedor que não cumprir voluntariamente a obrigação nesse prazo será considerado inadimplente e, então, poderá o credor, agora exeqüente, requerer o início do cumprimento forçado da sentença (execução da sentença). [24]
A distinção entre os dois momentos, tendo-se como premissa que a execução somente se inicia com o não-adimplemento voluntário e depois do requerimento do credor, é indispensável para o estudo do cabimento da fixação da verba honorária nessa etapa.
4. Diferentes correntes doutrinárias acerca do tema.
Em razão da novidade do tema, e da ausência de letra legal expressa, encontram-se pareceres doutrinários e decisões judiciais nos mais diversos sentidos.
Humberto Theodoro Junior prende-se ao fato de não mais haver a necessidade de ação judicial para concluir pela não fixação de nova verba honorária:
Não há como imputar-lhe nova verba advocatícia, uma vez que não há mais uma ação distinta para executar a sentença. Tudo se passa sumariamente como simples fase do próprio procedimento condenatório. E, sendo mero estágio do processo já existente, não se lhe aplica a sanção do art. 20, mesmo quando se verifique o incidente da impugnação (art. 475-L). Sujeita-se este a mera decisão interlocutória (art. 475-M, § 3º), situação a que não se amolda a regra sucumbencial do art. 20, cuja aplicação sempre pressupõe sentença. [25]
Acompanha-o Danilo Knijnik, fundamentando que em mero incidente processual – como o cumprimento de sentença – não deve haver nova condenação em honorários advocatícios, nem mesmo havendo impugnação pelo devedor:
Considerando-se que não se trata de ação nova, mas de incidente vinculado à relação processual já instaurada, a nosso ver não são cabíveis novos honorários na sentença que julgar a impugnação. [26]
Vem se verificando na prática forense, mormente em decisões monocráticas de primeira instância, que tem havido a condenação na verba honorária somente se o devedor apresentar impugnação, opondo resistência à execução. Tal entendimento vem em continuidade a decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça ainda pelo modelo antigo da execução de título judicial, conforme anotações de Theotônio Negrão:
"Em execução de sentença, só são devidos os honorários de advogado se houver oposição de embargos, pois que, ante sua ausência, inexiste sucumbência" (STJ – 1ª T., REsp 259.421-RS, rel. Min. Garcia Vieira, j. 17.8.00, negaram provimento, maioria, DJU 25.9.00, p. 78). Ainda: "O STJ tem decidido que as execuções fundadas em título judicial, quando não embargadas, não comportam condenação em verba de sucumbência" (STJ – 5ª T., REsp 158.581-RS, rel. Min. Edson Vidigal, j. 6.10.98, não conheceram, v.u., DJU 9.11.98, p. 135). No mesmo sentido: STJ – 2ª T., REsp 217.883-RS, rel. Min. Peçanha Martins, j. 19.9.00, deram provimento, v.u., DJU 16.10.00, p. 299; RT 826/395. [27]
Igualmente pregando pela não fixação de verba advocatícia pela simples necessidade da execução, Flavia Pereira Ribeiro ressalva que, havendo impugnação, e sendo esta acolhida, somente nessa hipótese deve haver a condenação na verba honorária, em prejuízo do credor:
Tendo em vista que tão-somente é possível falar-se em sucumbência quando houver o reconhecimento de uma situação jurídica e a respectiva atribuição de um bem jurídico ao impugnante, parece claro que somente haverá honorários advocatícios na condenação do vencido na impugnação (...).
Ao que parece, essa seria a única situação de incidência de honorários advocatícios na fase de cumprimento de sentença condenatória, qual seja na hipótese de o devedor se defender e lograr êxito em sua impugnação, no sentido de demonstrar a inexistência de débito, permitindo-se a condenação do suposto credor nas verbas de sucumbência. [28]
Apesar de extremamente bem avalizados tais entendimentos, crê-se que nenhum deles decifrou de forma adequada o novo modelo de execução da sentença. Passa-se, então, a se defender a incidência dos honorários advocatícios na fase executiva do cumprimento de sentença.