A inconstitucionalidade do novo artigo 478 do CPP

Sumário: 1. Introdução ∙ 2. Pós-positivismo ou neoconstitucionalismo ∙ 3. Direito à liberdade de expressão ∙ 4. Tribunal do Júri e manifestação do pensamento ∙ 5. Artigo 478 do Código de Processo Penal vs. Constituição Federal ∙ 6. Conclusão

Palavras-chave: supremacia da Constituição, liberdade de expressão, Tribunal do Júri, art. 478 do CPP, inconstitucionalidade

La censura, quelle qu`elle soit, me paraît une monstruosité, une chose pire que l`homicide, l`attentat contre la pensée est um crime de lese-âme. Flaubert ^[01].

1 ∙ Introdução

O procedimento afeto aos processos de competência do Tribunal do Júri (Capitulo II do Título I do Livro II do Código de Processo Penal) sofreu significativa modificação por força da publicação da Lei 11.689/08, com início de vigência em 09 de agosto de 2008.

Dentre várias inovações, o legislador ordinário estabeleceu no novel artigo 478 do Código de Processo Penal ^[02] que, durante os debates, as partes não poderão fazer referências (a) à decisão de pronúncia ou às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação, (b) à determinação de uso de algemas como argumento que beneficie ou que prejudique o réu, (c) ao silêncio do acusado em seu prejuízo e (d) à ausência de interrogatório, por falta de requerimento, em prejuízo do réu, pena de nulidade do julgamento.

Dum cotejo desse dispositivo com o Pacto Político brasileiro de 05 de outubro de 1988, ressurge irrefragável sua inconstitucionalidade, frente à mitigação do direito à liberdade de expressão das partes litigantes, dos princípios inerentes ao Estado Democrático de Direito e da própria ratio essendi do Tribunal do Júri.

2 ∙ Pós-positivismo ou neoconstitucionalismo

Na época do denominado Estado legislativo (positivismo), a lei, independentemente de sua vinculação com os postulados de justiça, valia em razão de sua autoridade, ou seja, o direito estava apenas na norma jurídica, bastando esta ter sido produzida por uma autoridade dotada de competência normativa. Assim, a atividade do lidador jurídico era limitada à descrição da lei e à busca da vontade do legislador.

Na atualidade, a lei já não ostenta o posto de supremacia, porque sua validade está condicionada à da Constituição. A lei está amarrada aos direitos positivados na Constituição e, em razão disso, deve estar em consonância com os direitos por ela postos, ao contrário do que ocorria antes, quando estes dependiam de lei. Ou seja, a lei encontra limite e contorno nos ditames constitucionais, deixando de ter mera legitimação formal e passando a vincular-se aos direitos positivados na Constituição. Isso significa dizer, ainda, que a lei deve ser compreendida à luz dos princípios constitucionais e direitos fundamentais.

Nesse prisma, com a prevalência do Estado Constitucional, já não se fala mais em princípio da legalidade pura e simplesmente, mas em princípio da legalidade substancial ou estrita, reclamando, pois, a conformação da lei à Constituição.

Na feliz expressão do jurista italiano Riccardo Guastini, cuida-se da "Constituição invasora", que transforma o ordenamento jurídico, o qual resulta inquinado pelas normas constitucionais. É a lição ^[03]:

(…) Um ordenamento jurídico constitucionalizado se caracteriza por uma Constituição extremamente invasora, intrometida, capaz de condicionar tanto a legislação como a jurisprudência e o estilo doutrinário, a ação dos atores políticos, assim como as relações sociais.

3 ∙ Direito à liberdade de expressão

O disposto no inciso IV do artigo 5º da Carta de 88 afiança que é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato.

Segundo Sampaio Dória ^[04], liberdade de pensamento é o direito de exprimir, por qualquer forma, o que se pense em Ciência, Religião, Arte, ou o que for.

Nas palavras do constitucionalista Alexandre de Moraes ^[05]:

A liberdade de expressão constitui um dos fundamentos essenciais de uma sociedade democrática e compreende não somente as informações consideradas como inofensivas, indiferentes ou favoráveis, mas também as que possam causar transtornos, resistência, inquietar pessoas, pois a Democracia somente existe baseada na consagração do pluralismo de idéias e pensamentos, de tolerância de opiniões e do espírito aberto ao diálogo.

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Em outro dizer, partindo-se da premissa que nenhum homem é uma ilha senão um ente social, liberdade de pensamento exprime a idéia de compartilhamento de crenças, conhecimentos, opiniões políticas, científicas, religiosas etc.

Em sua acepção primária, a locução constitucional, ao consagrar a livre manifestação do pensamento, dá existência jurídica ao chamado direito de opinião.

Como é saber vulgar, a palavra falada, pela qual alguém se dirige a pessoa ou pessoas presentes para expor o que pensa é a forma mais comum do pensamento. É uma das principais liberdades da humanidade, por ser característica básica do homem; sem dúvida o meio mais singelo de transmissão e recebimento de conhecimentos.

Por oportuno, impende destacar, o ensinamento de Jorge Miranda ^[06]:

Deve assentar-se no postulado de que todas as normas constitucionais são verdadeiras normas jurídicas e desempenham uma função útil no ordenamento. A nenhuma pode dar-se uma interpretação que lhe retire ou diminua a razão de ser. Mais: a uma norma fundamental tem de ser atribuído o sentido que mais eficácia lhe dê; a cada norma constitucional é preciso conferir, ligada a todas as outras normas, o máximo de capacidade de regulamentação.

Deverá ser, portanto, considerada inconstitucional qualquer interpretação que se pretenda oferecer a um dispositivo constitucional, mormente para aqueles inseridos entre os direitos fundamentais, que importe em retirar, censurar ou mesmo diminuir a sua eficácia.

Neste ângulo de visada, então, é de se ter por inconstitucional norma legal que pretenda proibir ou mitigar a livre manifestação do pensamento, configurando, na realidade, arbitrariedade e autoritarismo em detrimento do Estado Democrático de Direito.

4 ∙ Tribunal do Júri e manifestação do pensamento

Como de remansoso conhecimento na órbita dos lidadores jurídicos, o princípio da oralidade apresenta-se como superprincípio no julgamento pelo Tribunal do Júri, porque há predominância da palavra falada nos atos processuais.

O Direito, como ciência eminentemente dialética que é, em regra, não admite verdade absoluta. Assim, basta uma olhada nos arestos para se concluir que a versão moderna da Torre de Babel ^[07] tem morada nos tribunais.

Isso tem explicação na filosofia moderna. É o denominado desacordo moral razoável ^[08], que nada mais é que a ausência de consenso entre posições racionalmente defensáveis.

Nessa ordem de consideração, faz certo notar que do entrechoque de argumentos, idéias e teses é que faísca um julgamento justo e democrático.

É preciso ter em conta que, no âmbito do Tribunal do Júri, os tribunos, promotor de justiça e defensor, lançam mão de argumentos com intuito de convencer os jurados ^[09] acerca de suas respectivas teses. É a arena do debate da causa.

Na lição de Borges da Rosa ^[10]:

A expressão debates vem do verbo debater, que significa discutir, discorrer contestando. Assim, os debates consistem em discussão ou exposição em que a acusação afirma um ponto de vista e refuta aquilo que lhe for contrário, e a defesa afirma ponto de vista diferente e contesta aquilo que a acusação sustenta ou afirma.

Devem, portanto, os debatedores se valer de argumentação plausível, com o escopo de convencerem os julgadores. Argumentação representada pela exposição de razões, em face do contido nos autos processuais, à luz de um raciocínio coerente e consistente. É a persuasão. O levar o cidadão-jurado a acolher determinada tese.

Nessa senda, não se revela um esforço de raciocínio mais rigoroso para concluir que as partes litigantes no plenário do Júri podem se valer da análise profunda dos autos, explorando todo itinerário e ocorrências em seu bojo, discutindo peças jurídicas, certidões, decisões, pareceres e, principalmente, provas.

Incumbem, então, às partes convencer os jurados acerca de suas teses e, por outro viés, repelirem os fundamentos e os estratagemas dialéticos ^[11] expedidos em prejuízo delas, com olhos voltados, logicamente, no convencimento dos julgadores.

5 ∙ Artigo 478 do Código de Processo Penal vs. Constituição Federal

É a nova redação do artigo 478 do Código de Processo Penal:

Art. 478 - Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências:

I – à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade ^[12] que beneficiem ou prejudiquem o acusado; (nota não constante no original)

II – ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo.

Como se vê, o legislador ordinário, fazendo tabula rasa do texto constitucional, limitou indevidamente a amplitude da discussão da causa entre as partes litigantes.

Ora, o parlamento não pode obrigar o promotor de justiça e o defensor a se furtarem de levar ao conhecimento dos jurados todos os atos e fatos concorrentes no processo criminal em julgamento, nem vedar o emprego da boa argumentação jurídica, técnicas de persuasão e lógica ^[13].

Em outras palavras, invadiu seara que não lhe dizia respeito. Isso significa dizer que ao mitigar o âmbito de discussão da causa, como se algum fato ou ato processual não tivesse ocorrido, deu azo a flagrante violação ao direito de liberdade de manifestação do pensamento, aos princípios mais comezinhos que circundam o julgamento popular e, porque não dizer, ao direito de informação dos jurados. Isto é, estes, como juízes, têm o direito de ouvir as partes debatendo a lide penal, em busca de uma cognição ^[14] plena da causa, para votarem de forma consciente e justa pela absolvição ou condenação do réu.

Não resta dúvida que os tribunos, ao se comunicarem e debaterem a causa, estão em pé de igualdade, de modo que a norma jurídica deve atuar como guardiã objetiva de suas liberdade de expressão.

Vale dizer, a verdade ^[15] não há que ser maquiada, razão pela qual há que se perquirir a legitimidade da regra em testilha, uma vez que ela impede a discussão e argumentação ampla, geral e irrestrita dos fatos constantes no processo e no plenário.

O silêncio imposto pelo legislador ordinário às partes litigantes no Tribunal do Júri é postura que manieta idéias, apresentando-se como regime político opressor. Claro está, assim, que essa limitação do discurso no Júri viola o Estado Democrático de Direito, porque totalmente contrária ao modelo constitucional vigente.

Pode-se deduzir, então, que a exploração do processo em sua integralidade é o exercício da democracia processual, que implica em julgamento justo. É fato que quanto maior a discussão da causa pelas partes, maior será a probabilidade de acerto da decisão dos jurados.

Por outro vértice, é certo também que o novel artigo 478 viola o princípio da plenitude da defesa (art. 5º, XXXVIII, "a", da CF), uma vez que impede o defensor de manejar argumentos jurídicos e extrajurídicos, em sua plenitude, visando o convencimento dos jurados.

Cuida-se, pois, de alteração írrita, que limita os debates, contrariando a própria gênese do Tribunal Popular. É dizer, Júri é democracia, é pluralismo político, é debate de idéias, é, enfim, repulsa a qualquer espécie de manipulação ou restrição do pensamento.

O engate lógico já se percebe: a limitação imposta pelo artigo em exame impede a obtenção do esclarecimento necessário e a democratização das decisões do Tribunal Popular, violando-se, em corolário, os princípios da transparência e da justiça.

Nesse ponto, oportuna e escorreita lição de André Franco Montouro ^[16]:

A realidade social e a justiça, como valor fundamental, estão presentes em todos os momentos da vida do direito: na elaboração de normas, na sua interpretação e aplicação, nas sentenças, pareceres, petições e recursos. Aceitar as normas jurídicas estabelecidas como inexorável imposição dos detentores do poder é negar ao jurista outra tarefa, que não seja a de executor mecânico das mesmas, significa desnaturar o direito e, mais do que isso traí-lo.

Disso segue-se que, ao contrário do imposto pelo dispositivo guerreado, podem, sim, as partes expor aos jurados: a dinâmica do crime (os comportamentos do réu e da vítima, antes, durante e/ou depois do fato); os incidentes processuais e/ou conteúdo das decisões judiciais (o porquê de cada decisão – v.g. termos da pronúncia e sua capitulação legal); o silêncio ou a ausência do réu em plenário como forma de protesto ao julgamento de um inocente ou representação da culpa de um criminoso; o uso de algemas como forma de discriminação ou como proteção da sociedade; a exploração da psicologia judiciária penal etc.

Nesse claro contexto, é de suma importância e vital relevância frisar que a parte tem inteira liberdade de interpretar as provas, os atos processuais, as situações circundantes ao julgamento; enfim, tirar as conclusões que entender, não podendo, obviamente, utilizar provas vedadas, falsear a verdade, lendo o que não está escrito ou citando o que não foi dito. O princípio da lealdade processual impede procedimento desse naipe. Pode e deve a parte, também examinar o Direito aplicável e a jurisprudência formada sobre ele. Assim, incumbirá ao tribuno do Júri trabalhar em busca do acolhimento de sua tese e, por outro lado, pela negação da tese adversária (antitese) por parte do Conselho de Sentença.

6 ∙ Conclusão

Como acima enfatizado, na conjuntura do constitucionalismo contemporâneo, as normas devem estar conformadas aos ditames da Constituição Federal, devendo imperar sempre o princípio da supremacia constitucional. Norma contrária aos ditames exarados pela Lei Maior é norma imprestável.

Nesse palmilhar, torna-se de rigor confrontar o disposto no Código de Processo Penal com a Constituição Federal, não podendo prosperar as regras referentes ao procedimento do Júri naquilo que lhe for contrária, pena de violação aos princípios do Estado Democrático de Direito.

Repita-se à exaustão: o Tribunal do Júri é, por excelência, palco da democracia, do debate de idéias, do pluralismo político, da cidadania, da argumentação, do convencimento e da justiça social. Nessa toada, é inconcebível julgamento despido da busca pela verdade real, da análise meticulosa do conteúdo processual, seja ele favorável ou não aos interesses de qualquer das partes, não havendo, portanto, espaço para limitação de tais valores pela legislação infraconstitucional. Tudo em busca de um veredicto razoável e justo. O contrário disso não é julgamento senão seu simulacro.

Isso significa dizer que é inadmissível o patrulhamento do legislador ordinário aos discursos das partes em plenário, fixando balizas do que pode ou não ser dito. É ingerência inconstitucional, que, dentre outros, fere de morte os direitos de livre expressão e opinião.

Na linha do exposto, dignas dum close são as palavras do Ministro Carlos Ayres de Britto lançadas alhures ^[17]: as normas constitucionais brasileiras se desejam, mais que formalmente vigentes, empiricamente viventes ^[18]. Claro está, portanto, que o novel artigo 478 do CPP faz com que as normas constitucionais figurem apenas e tão-somente como formalmente vigentes, porque desprovidas da indispensável concretização no mundo fenomênico.

Fechando as cortinas, a dedução imediata e altamente eloqüente: a nova formatação do artigo 478 do Código de Processo Penal não encontra lastro no texto constitucional pátrio.

Notas

1. A censura, seja qual for, parece-me uma monstruosidade, algo pior que o homicídio: o atentado contra o pensamento é um crime de lesa-alma. (RÓNAI, Paulo. Dicionário universal de citações. 6. ed., Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1985, p. 159).
2. Art. 478 – Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências: I – à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado; II – ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo.
3. GUASTINI, Riccardo. La "constitucionalización" del ordenamiento jurídico: el caso italiano. In: Idem. Estúdios de teoría constitucional. México/DF: Fontamara; 2003, p. 153.
4. DÓRIA, Antônio Sampaio. Direito Constitucional e Comentários à Constituição de 1946. São Paulo: Max Limonad, 1960, v. 3, p. 602.
5. MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional, 7ª ed., São Paulo: Atlas, 2007, p. 141.
6. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 2. ed., Coimbra: Coimbra, 1983, t. 2, p. 229.
7. A Bíblia, no Livro de Gênesis (11:1-9), narra que, na Babilônia, os descendentes de Noé, com o propósito de alcançarem o céu, iniciaram a construção de uma torre, a Torre de Babel, que, pouco depois, fora abandonada porque Deus (Yahveh) não se agradou, confundindo-lhes, em conseqüência a língua e os espalhando por toda a face da Terra. Aí a origem dos muitos idiomas praticados no mundo.
8. Sobre o tema, v. Amy Gutmann e Dennis Thompson, Democracy and disagreement, 1997; Jeremy Waldron, Law and disagreement, 1999; John Rawls, Liberalismo político, 2000.
9. Conforme Goffredo da Silva Teles, a decisão do jurado brasileiro é, por excelência, uma decisão de consciência. Daí ser o jurado um juiz de consciência que atua conforme sua íntima convicção, muitas vezes invocada para suprir a deficiência da prova. (TELES, Goffredo da Silva. Justiça e Jury no Estado moderno. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1938)
10. ROSA, Inocêncio Borges da. Comentários ao Código de Processo Penal, 3ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, p. 562.
11. São os argumentos ad terrorum, ad hominem, ad misericordiam, ad baculum, ad populum, ad absurdum, ad verecundiam etc.
12. Como é curial, argumento de autoridade (argumentum magister dixit ou argumentum ad verecundiam) é aquele que se utiliza da ligação de pessoa conhecida e reconhecida em determinada área do saber para corroborar a tese do argumentante. Significa trazer, em uma discussão, a opinião de um experto, que se presuma tenha conhecimento aprofundado sobre determinado assunto.
13. Aliás, oportuno deixar registrado que a rainha das provas é a lógica humana. (FERRI, Enrico. Discursos de acusação – ao lado das vítimas. São Paulo: Martin Claret, 2005, p. 175).
14. A respeito, Kazuo Watanabepreceitua que a cognição é prevalentemente um ato de inteligência, consistente em considerar, analisar e valorar as alegações e as provas produzidas pelas partes, vale dizer, as questões de fato e as de direito que são deduzidas no processo e cujo resultado é o alicerce, o fundamento do judicium, do julgamento do objeto litigioso do processo. (WATANABE, Kazuo. Da Cognição no Processo Civil. Campinas: Bookseller, 2000, p.58-59).
15. Jacob Bazarian adverte que como é impossível um conhecimento rigoroso da verdade, nunca podemos dizer, pois, que esta ou aquela proposição seja verdadeira, a única coisa que podemos afirmar é que ela tem maior ou menor probabilidade de ser verdadeira. Não existe portanto certeza rigorosa, mas apenas probabilidades. (BAZARIAN, Jacob. O Problema da Verdade. São Paulo: Alfa-Omega, 1994, p. 83).
16. MOUTOURO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 8.
17. No E. Tribunal Superior Eleitoral, quando do julgamento do Processo Administrativo n. 19.919-PB, em 10/06/08.
18. Vale também a lição de Konrad Hesse: (...) Um ótimo desenvolvimento da força normativa da Constituição depende não apenas do seu conteúdo mas também de sua práxis. De todos os partícipes da vida constitucional, exige-se partilhar aquela concepção anteriormente por mim denominada vontade de Constituição (Wille zur Verfassung). Ela é fundamental, considerada global ou singularmente. (HESSE, Konrad. Força Normativa da Constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 21)